臺灣高等法院 花蓮分院106年度上易字第124號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 106 年 12 月 29 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　106年度上易字第124號上　訴　人
即　被　告　鍾文平
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度易字第
168號中華民國106年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第727號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告鍾文平犯刑法第320條第1項之竊盜罪，判處有期徒刑3月，並諭知易科
罰金折算之標準為新臺幣1000元折算1日，認事用法並無不
當，量刑亦稱妥之，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨：原審既認定同案被告王文翰於行為時仍有控制其行為與否之能力，卻又認定王文翰當晚無法駕駛，理由相互矛盾。而王文翰對花蓮市區道路並非不熟，找彩券行也不用對道路熟悉才找得到。若王文翰當晚精神不好，如何準確的偷取彩券。況且，如果伊與王文翰共同偷彩券，把車子停在彩券行門口即可，不需停在較遠之處。又伊在原審已詳述：王文翰於案發當晚係欲詢問汽車板金估價事宜，伊告知需隔日才能向友人詢問。王文翰就約伊去酒吧喝酒，途經「○○○○」彩券行，王文翰突稱要買彩券而停車，並叫伊在車上等待等情，原審未能深入察究，僅以王文翰之證詞及佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院鑑定報告書，即認定是伊慫恿王文翰偷彩券，容有判決違法之虞等語。
三、經查，被告於警詢、偵查均一致自白供承當晚係其駕駛自小客車搭載王文翰，核與王文翰證述相符，是其嗣後翻稱係由王文翰駕駛云云，洵不足取。又刑法第19條第1項及第2項有關責任能力欠缺或喪失之斷定，需行為人於行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致「不能」辨識其行為違法或「欠缺」依其辨識而行為之能力，及行為時因前揭之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，「顯著」減低始足當之，核與王文翰於行為時是否能安全駕駛，實無必然關係。此觀酒後駕車之行為人，雖精神狀態已達不能安全駕駛之程度，然責任能力並未欠缺或顯然減低，無從依刑法第19條之規定減輕其刑自明。本案據證人即彩券行員工李志雄於警詢證稱：當時王文翰眼神渙散等語(警卷第20頁)，可知王文翰行為時精神狀態確屬不佳。故被告於偵查中坦認由其駕駛，及王文翰於原審證稱：當晚是由被告鍾文平駕車等語，均無違常情，洵屬可信。據此，堪認被告對於選擇行竊之彩券行，應居於主導地位無疑。又一般商家門口及店內，多有裝設監視器，以防他人竊盜、行搶，乃普遍為心智及精神狀態正常之一般民眾所週知。故為避免遭監視器側錄車牌號碼，致身分曝光為警循線查獲，而刻意將作案交通工具停放距離行竊對象之店家較遠之處，乃常見之犯罪手法。是以，被告於案發當晚，駕駛作案車輛，未將車輛停放在彩券行門口，非但無法推認其與王文翰無犯意聯絡，反而可證其乃計謀犯案，設想周到，以降低失風風險。酌以王文翰於行為當時精神狀態不佳，能否有如此縝密心思計謀犯罪，實值可疑，益徵被告應為策劃及主導本案竊盜之人，彰彰甚明。至被告其餘上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，均無法動搖原判決之認定，難認有理，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林英正提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日刑事庭審判長法 官 劉雪惠
法 官 張宏節
法 官 廖曉萍
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日書記官 許志豪
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附件
臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度易字第168號公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 鍾文平
王文翰
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第727號）
，本院判決如下：
主 文
鍾文平共同犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
王文翰共同犯竊盜罪，處罰金新臺幣壹萬貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、鍾文平與王文翰於民國104年12月4日晚上11時許前，由鍾文平駕駛王文翰所有之車牌號碼0000－00白色自用小客車【下稱：該自用小客車】搭載王文翰，共同基於意圖為不法所有之犯意聯絡及行為分擔，前往位在花蓮縣○○市○○路 000號之「○○○○彩券行」（起訴書誤載為：某彩券行，應予更正；下稱：該彩券行），由鍾文平在該自用小客車上接應，而王文翰下車至該彩券行，趁該彩券行人員李志雄不注意之際，竊取該彩券行之刮刮樂彩券40張（價值共計新臺幣〔下同〕 8,000元），王文翰得手後隨即返回該自用小客車，由鍾文平駕駛該自用小客車離去。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條、第159條之1分別定有明文。查本件認定被告犯罪事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據之證據能力，檢察官及被告鍾文平、王文翰於本件言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第51 頁背面、第100頁背面、第325頁至第326頁背面），本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告鍾文平、王文翰對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，亦堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告鍾文平部分：
(一)前揭犯罪事實，訊據被告鍾文平固坦承於案發當時有和共同被告王文翰一同在該車上，但就共同竊盜之犯行矢口否認，辯稱：當日原本王文翰要找伊去位於花蓮縣○○市○○路的一間「0000000」 的酒吧喝酒，當時駕駛該車之人為共同被告王文翰，並非伊開車，伊只是坐在王文翰的車上，王文翰載著伊在市區繞來繞去，過程中王文翰停了非常多的地方，王文翰有和伊說下車買彩券，但伊不知道王文翰偷刮刮樂彩券云云。經查：
1、按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要（最高法院46年台上字第1304號判例、34年上字第 862號判例、77年台上字第2135號判例、73年台上字第1886號判例意旨參照）；次按，共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯。反之，未實際參與犯罪者或其他參與犯罪構成要件以外之參與行為雖可能影響犯罪之發展，但其他實際參與犯罪者可以獨力操控犯罪之發展，例如僅於謀議時提供作案地點、被害人生活作息、經濟情況或允諾提供作案交通工具，對於犯罪過程無從置喙而不具有支配地位者，則為共犯。又共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立相續之共同正犯。行為人主觀上明知他人犯罪，為使犯罪易於達成，而參與實行犯罪構成要件以外之行為，而無共同支配實現犯罪之意思者，始能論以幫助犯（最高法院 103年度台上字第2258號判決意旨參照）。再按事前同謀、事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯（院字第2030號解釋意旨參照）。又按「被告自白之信用性」及「證人供述之信用性」部分，為避免裁判之誤判，審慎斟酌下列因素加以判定：①被告自白、證人證述內容本身是否自然、合理；②被告自白、證人證述與客觀證據是否相符；③被告自白、證人證述是否有前後變遷之情形；④被告辯解、證人證述之可信性，倘被告之自白、證人證述本身內容具有寫實之臨場感、具體詳細明確，則具有自然、合理特性時，自白或證述較為可信性；被告自白、證人證述之主要內容若能與客觀證據相互印證，則該自白或證述本身具有較高之可信性；又於偵查階段內容一致之自白、證述，其可信性較高，反之，如被告先前自白，隨後則否認犯罪事實，自白與否認交互出現，證人證述自相矛盾不一致，前後供述、證述反覆產生自白、證詞變遷之情形時，先前自白、證述之可信性則須保持疑問；被告於審判庭提出辯解時，應考量辯解內容、提出之時點是否自然、合理抑或唐突充滿疑點，證人證詞先後不一致時，亦宜考量證人本身是否具特殊性、證人有無為被告飾詞避重就輕或因時間久遠而記憶模糊等因素，綜合考量被告自白、證人證述可信性程度高低。是查：
(1)被告鍾文平於警詢時供稱：104年12月4日晚上11時許，伊開共同被告王文翰所有之該自用小客車從花蓮縣○○鄉到○○市區晃等語（見花市警刑字第0000000000號卷【下稱：警卷】第15頁），與其於偵訊時供稱：當時共同被告王文翰叫伊停車，伊就停了，伊開的車子是白色，王文翰說要烤漆的車子等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第727號卷【下稱：偵卷】第22頁背面）一致，並與證人即共同被告王文翰於本院審理時具結證述：104年12月4日晚上伊有和被告鍾文平一同出門，由鍾文平開車，從鍾文平的住處出發等語（見本院卷第322頁背面至第323頁），及證人即共同被告王文翰於警詢時之供述：當日是被告鍾文平載伊，然後伊一人下車至該彩券行竊取刮刮樂等語（見警卷第 7頁）互核相符。本院審酌：①被告鍾文平就此部分於警詢、偵查之供述內容一致，並與共同被告王文翰於警詢之供述、本院審理時具結證述之內容相符，被告鍾文平遲至本院準備、審理時始改稱是共同被告王文翰駕駛該自用小客車部分，已有唐突、不自然之處；②證人即共同被告王文翰於本院審理時具結證稱：伊當兵退伍後去上海，受傷腿斷後回臺灣，約102年3、4
月至花蓮住，中間有去尼泊爾、夏威夷、深圳，案發時伊對花蓮市區的道路並不熟悉等語歷歷（見本院卷第324 頁背面），與其輔佐人王仁茂於本院準備程序時之供述：被告王文翰之前都在美國，於2012年回臺灣當兵至2013年退伍，因伊和伊太太人都在中國大陸，是由伊住在○○村的二哥照顧王文翰，被告有精神方面的疾病，第一次自殺是在上海跳樓、第二次自殺是103 年3月14、15日吃了400多顆的安眠藥、昏迷指數3、有傷到腦部及聲請身心障礙手冊等語（ 見本院卷第99頁）相符，且經本院函詢內政部移民署北區事務大隊花蓮縣服務站【下稱：內政部移民署花蓮服務站】之回函內容：被告王文翰確於102年至104年間多次前往中國大陸地區、洛杉磯、夏威夷、深圳、日本、香港等地乙情，有106年5月3 日內政部移民署花蓮服務站移署北花服字第0000000000號函1份附卷可稽（見本院卷第341 頁至342頁），並有被告領有中度之身心障礙證明影本、臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院【下稱：門諾醫院】105年11月1日基門醫亮字第000-0000號函檢附被告王文翰病歷紀錄、佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院【下稱：花蓮慈濟醫院】105 年11月10日慈醫文字第0000000000 號函檢附之中文病情說明書及病歷0份（見本院卷第102 頁背面、第113頁至第287頁背面）。可悉被告王文翰並未長時期居住在花蓮，對○○市市區道路應較陌生，且被告王文翰因自傷行為而領有中度身心障礙證明乙節明確；③被告王文翰於本院準備程序時供陳：因為被告鍾文平有給伊吃美得眠〔 即俗稱之FM2〕，去的過程是鍾文平開車等語（見本院卷第99頁背面），與被告鍾文平於前揭警詢、偵訊時之供述內容一致，且被告鍾文平於本院審理時亦供稱：伊當時家裡有美得眠，因伊有在花蓮慈濟醫院看精神科等語（見本院卷第327 頁背面），且花蓮慈濟醫院回覆本院之內容記載：被告鍾文平於花蓮慈濟醫院之初診為 102年8月29日，門診期間自102 年8月至105年3月，住院期間含括103年6月23日至103年7月24日、103年8月14日至103年9月15日、103年11月14日至103年12月16日、104年4月2日至104年5月4日、104 年7月31日至104年8月31日、104年10月15日至104年11月16日，有開「美得眠」藥物，劑量是每顆1mg、每晚4顆等情，此有花蓮慈濟醫院106年6月5日慈醫文字第0000000000 號函檢附被告鍾文平之病歷資料及病情說明書1份（見本院卷第341頁至第406頁）。是衡酌一般社會通念及經驗、論理法則，被告王文翰非長期居住花蓮之人，對花蓮市區道路並不熟悉，且當時有服用有助眠效果之美得眠藥物，如任由被告王文翰在被告鍾文平之住處服用美得眠後駕駛該自用小客車上路，則有相當程度之危險性，被告鍾文平既係具一般智識之成年人，且其因看精神科而領有美得眠藥物，對服用美得眠之效果亦應知之甚詳，被告鍾文平說交由被告王文翰駕車之辯解部分乃自陷己於危險之中，顯與事理常情相悖。是認案發當日，駕駛該自用小客車之人應為被告鍾文平乙節無誤。被告鍾文平前揭於本院準備、審理所辯係屬事後避重之詞，洵不足採。
(2)證人即共同被告王文翰於本院審理時具結證稱：當日伊與被告鍾文平從鍾文平的住處出發，當時鍾文平和伊說因其準備要去關六年，在監所時需要錢但其缺錢，所以我們開車出發前講好由鍾文平開車，後來開到一半時看到該彩券行，伊和鍾文平都有看到該彩券行，後來就停在那裡，鍾文平說會在那裡等伊，伊就下去偷彩券，鍾文平刻意沒有熄火因為在等伊上車等語（見本院卷第323頁至第325頁），核與其於本院準備程序中所供述：伊是在花蓮慈濟醫院身心科認識的，彼此有互留電話，出院之後還是有聯繫，後來伊有將花蓮慈濟醫院開的美得眠藥戒掉，但鍾文平那邊還是有很多美得眠，當時鍾文平有給伊吃美得眠，在鍾文平的住處有說好要去偷刮刮樂，伊二人才去偷彩券，前往○○市區時是由鍾文平開車，在市區繞的時候隨機看到的彩券行，看到後鍾文平就停車，伊就下車去拿彩券等語（見本院卷第99頁背面）一致，並與被告鍾文平前於警詢、偵訊均供陳當日是其駕駛該自用小客車搭載共同被告王文翰乙節相符，且被告鍾文平於本院審理時亦供稱：伊是在等王文翰上車，車子沒有熄火等語明確（見本院卷第325頁），並有現場照片2張及監視器畫面12張在卷可稽（見警卷第26頁至第32頁）。再查，共同被告王文翰首次於花蓮慈濟醫院住院為102年7月26日，因情緒不穩有酗酒、暴力之情況，之後其住院 9次出院診斷為情感性精神病、器質性精神病，有多次自傷行為、有自殺企圖，個案過去有使用安非他命與長期酗酒，評估對個案認知功能造成影響，又個案應是生活經驗造成藥物、酒精濫用導致精神疾病及情緒不穩常有失控行為；其婚姻狀況據其母親表示 102年 3月間有口角爭執，吵架完後飲酒加吸食毒品後出現跳樓自殺，且過去曾有多次自傷史，此次因飲酒遭其母拒絕而出現割腕行為送至花蓮慈濟醫院急診治療等情，有花蓮慈濟醫院105年11月10日慈醫文字第 0000000000號函檢附之中文病情說明書及病歷 0份（見本院卷第135頁至第287頁背面），證人即該彩券行人員李志雄於警詢時證稱：當時共同被告王文翰眼神渙散等語明確（見警卷第20頁），且其領有中度之身心障礙證明乙節業如前述。可悉共同被告王文翰因身心疾病及自身遭遇而意志力較弱，易受他人慫恿、勸說等情屬實。且查，被告鍾文平前因違反毒品危害防制條例案件經本院於103年10月16日以103年度訴字第142號判決處有期徒刑6年，復經臺灣高等法院花蓮分院以103年度上訴字第206號判決、最高法院105年度台上字第655號判決駁回上訴確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份附卷可參（見本院卷第7頁至第7頁背面）。本院審酌一般社會通念及經驗、論理法則：①當日由被告鍾文平駕駛該自用小客車乙情，如前所述；②被告鍾文平與共同被告王文翰於花蓮慈濟醫院精神科門診認識，對王文翰之身心狀況有別於一般正常人應有所知悉，故其將於門診領有之美得眠藥物予王文翰服用，慫恿王文翰與其一同計畫竊取財物，並於行車過程中達成竊取該彩券行之彩券的謀議等節，亦與事理常情相合；③而被告鍾文平駕駛該自用小客車至該彩券行時，刻意未有熄火、停等共同被告王文翰上車，客觀上就隻身下車前去行竊之共同被告王文翰而言，應屬功能上不可或缺之重要性者。足認被告鍾文平有參與本件犯行事前之謀議並參與犯罪構成要件以外之接應行為，該接應行為就患有中度身心障礙之共同被告王文瀚而言，應屬足以左右其是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有與參與實行犯罪構成要件行為之王文翰，同具有功能性的犯罪支配地位。爰此，被告鍾文平與共同被告王文翰具有犯意聯絡與行為分擔乙節無訛。
二、被告王文翰部分：
前開犯罪事實，訊據被告王文翰於警詢、本院準備、審理時均坦承不諱（見警卷第5頁至第9頁；本院卷第99頁背面、第327頁至第328頁），核與證人李志雄於警詢之證述相符（見警卷第19頁至第22頁），並有現場照片 2張及監視器畫面12張、臺北榮民總醫院玉里分院【下稱：榮總玉里分院】 105年11月22日北總玉醫企字第0000000000號函檢附中文病情說明書、105年5月23日北總玉醫企字第0000000000號函檢附中文病情說明書及105年9月30日草療癮字第0000000000號函檢附被告相關借癮資料、花蓮慈濟醫院 105年11月10日慈醫文字第0000000000號函檢附之中文病情說明書及病歷、門諾醫院105年11月1日基門醫亮字第000-0000號函檢附被告王文翰病歷紀錄各 1份存卷可證（見警卷第26頁至第32頁；本院卷第23頁至第24頁、第86頁至第87頁、第102頁背面、第113頁至第 289頁）。堪認被告王文翰之任意性自白核與前揭犯罪事實相符，應堪採信。
三、綜上所述，本件事證明確，被告鍾文平前揭所辯，均顯屬事後卸責之詞，不足採信；被告王文翰前開犯罪事實之竊盜犯行堪以認定，均應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、核被告鍾文平、王文翰所為均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告鍾文平與被告王文翰間就上開竊盜犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、查被告王文翰行竊前雖有服用美得眠藥物壯膽，但自監視器影像畫面可悉被告頭帶帽子、臉有口罩且行為舉止刻意閃躲，並竊取該彩券之刮刮樂後藏在其口袋內等情監視器畫面 6張存卷可佐（見警卷第27頁至第29頁），可悉被告王文翰行為時仍有足夠之辨別是非之能力。且本件被告王文翰係因被告鍾文平給予美得眠藥物服用後，慫恿其一同計畫行竊，並於行車過程中謀議竊取彩券行之彩券等情，業如被告王文翰供述如前，足認被告王文翰行為時仍有控制其行為與否之能力乙情無誤。況查，被告王文翰經送花蓮慈濟醫院實施精神鑑定，鑑定結果：個案〔即被告王文翰〕有器質性精神病，就其行為觀察，個案表示是因朋友慫恿而犯案，鑑定時並無觀察到個案有症狀；鑑定結果：個案過去病史顯示其衝動控制不良，但本件可能是同夥慫恿犯案，並非因服藥導致其控制力減損等情，有花蓮慈濟醫院精神鑑定報告書 1份附卷可證（見本院卷第298頁至第299頁），堪認前揭精神鑑定報告之鑑定結果，核與本院上開認定結果相合。足認被告王文翰於行為時並無因身心方面之精神障礙，致辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著較一般常人為低。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告竊取他人管領之財物，不僅侵害被害人財產上權益，徒增被害人生活上之不便，復對社會治安產生危害，其顯然欠缺尊重他人財產權之法治觀念，所為實不足取；惟念被告王文翰犯後始終坦承犯行之犯後態度，沒有小孩、所受教育程度為大學肄業，曾經從事電子產品工作，家庭經濟狀況小康（見本院卷第 327頁背面）；被告鍾文平否認犯行之犯後態度，離婚，有兩個小孩均已經濟獨立，家庭經濟狀況小康，曾經開過鐵工廠、開拖車，後來有擔任鐵工等工作（見本院卷第 327頁背面）；並考量被告王文翰與證人即被害人李志雄達成和解，此有和解書影本1份附卷可參（見本院卷第106頁背面），且衡酌本件被告鍾文平利用共同被告王文翰之脆弱性心理素質之行徑較諸一般共同犯罪之犯行惡劣，及兼衡其等犯罪動機、目的、手段、情節、參與程度等一切情狀，依規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，並就被告鍾文平部分諭知易科罰金之折算標準；就被告王文翰部分諭知易服勞役之折算標準，以資警惕，切勿再犯。
肆、沒收部分：
一、按104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行之修正後刑法第2條第2項規定：「沒收…適用裁判時之法律。」、增訂刑法第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第 3項規定：「前 2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、第 5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」、增訂刑法第38條之2第 2項規定：「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」。其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來或已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前開「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵。
二、查被告王文翰均已就該彩券行損失之 8,000元部分償還該彩券行之人員等情，有和解書影本1份存卷可證（見本院卷第106頁背面）。足認已填補證人即被害人李志雄之損失，此種已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用。是被告鍾文平、王文瀚就犯罪事實之犯罪所得均無實際上合法發還被害人，自無刑法第38條之1第5項規定適用，然被告所犯前開犯罪事實部分，已彌補證人即被害人李志雄之損失，爰依刑法第38條之2第2項規定，就前揭犯罪事實之犯罪所得部分即不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項前段、第42條第 3項前段、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第 2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃思源到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 6 月 8 日刑事第一庭 審判長 法 官 李水源
法 官 陸怡璇
法 官 吳志強