106年度原上訴字第25號｜刑事：違反政府採購法等｜裁判日期：107 年 09 月 27 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　 106年度原上訴字第25號上　訴　人　臺灣花蓮地方檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　陳天高上　訴　人即　被　告　林伯政上　訴　人即　被　告　葉映辰上　訴　人即　被　告　洪仁祥上四人共同選任辯護人　張秉正律師被　　　告　楊定庠選任辯護人　曾泰源律師被　　　告　藍灝紘選任辯護人　李文平律師張照堂律師被　　　告　許進木選任辯護人　林國泰律師上列上訴人因被告等違反政府採購法等案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度訴字第181號中華民國106年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署103 年度偵字第3890號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於陳天高、林伯政、藍灝紘、許進木部分均撤銷。陳天高共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。林伯政共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。藍灝紘犯政府採購法第八十八條第一項前段之違法審查圖利罪，處有期徒刑壹年貳月。許進木共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年。其他上訴駁回。事實一、許進木前曾因違反政府採購法案件，經臺灣花蓮地方法院以97年度簡上字第77號判決有期徒刑3月確定，於民國98年2月16日易科罰金執行完畢。二、花蓮縣政府於94年9 月間與京揚工程科技股份有限公司（下稱京揚公司）依政府採購法訂定「民孝、民政、民運、民樂里分支管網設計及監造工作」之勞務採購契約，依約京揚公司受花蓮縣政府之委託，提供設計及監造等服務，並負責施工監造、審查施工廠商之施工材料、施工品質、施工數量、工程材料檢驗、工程估驗、查驗、試驗報告、抽驗等事務。100年5月間花蓮縣政府間辦理「民孝、民政、民運、民樂里分支管網設計及監造工作及用戶接管工程（一）」（下稱民政一標）招標作業，100年5月30日由興達營造有限公司（下稱興達公司）以新臺幣（下同）1億6,750萬元得標，花蓮縣政府與興達公司於100年6月3日簽訂（100）府建下契字第012號民政一標工程契約。嗣興達公司將民政一標工程委由陽明營造股份有限公司（下稱陽明公司）施作，陽明公司又於100年11月1日，將民政一標工程契約內之用戶接管工程轉包由元同源有限公司（下稱元同源公司）承攬施作。藍灝紘（原名藍建興、藍祥福）係京揚公司指派擔任民政一標工程監造案之承辦人員，為依政府採購法受機關委託提供採購設計、審查、監造之人員。許進木為陽明公司之實際負責人兼總經理，指揮及管理陽明公司副理陳天高、工地主任林伯政、工程師葉映辰、洪仁祥及下包商元同源公司等人進行民政一標之工程施作，並由陳天高負責民政一標工程之現場監工、管理及審核文書作業，林伯政負責民政一標工程進度之管控、工地現場之施工管理，葉映辰、洪仁祥負責巡視民政一標之工地現場、監看工人施作狀況、拍照及記錄施工日誌業務。三、依民政一標工程契約與施工規範，以多功能再生混凝土（MRC）材料回填施工時，MRC可為混凝土預拌廠生產，亦可以工地機拌方式或人工拌合為之，如利用工地開挖之土石做為MRC者，即利用原道路之開挖土方石方，必須先過篩，粗骨材最大粒徑須小於1吋，且應依工地開挖土方性質試拌後彈性調整所需拌合料配比成分，報請京揚公司及花蓮縣政府同意，以達契約目的。又依民政一標工程契約之花蓮縣政府工程補充說明書所載，機拌或預拌混凝土之合約數量在100立方公尺以上者，必須做一個試體試驗（每次5個試體），每增加100立方公尺增加1個試體試驗，試體合格數量及抗壓強度如未符契約標準，必須拆除重做。詎許進木、陳天高、林伯政共同基於為陽明公司不法所有之犯意聯絡，於100年11月民政一標工程期間，為偷工減料、節省成本，明知陽明公司利用工地開挖之土石方做為MRC，並未依據前述工程契約與施工規範，將開挖之土石方依性質過篩、試拌及彈性調整所需拌合料之配比成分，以達道路施工強度要求，亦未報請京揚公司及花蓮縣政府同意，渠等竟指示不知情之元同源公司將民政一標工程中開挖之土石方，僅以現場怪手挖斗初篩，未試拌，亦未依土壤狀況拌合早強劑、土壤固化劑、飛灰、爐石粉、粒料等化學摻料，只以每1立方公尺添加1包50公斤裝水泥之比例用人工拌合充作MRC材料，且渠等明知以此方式所做之MRC材料無法通過抗壓強度檢驗要求，竟指示不知情之元同源公司將上開方式所做之MRC材料回填。不知情之元同源公司遂依上開指示，於100年11月起，以上開方式將工程所開挖之土石方拌合做為MRC材料，回填至民政一標之多處工程地點。元同源公司以上開方式拌合回填施工後，發現路面出現下陷情形，元同源公司總經理黃同元、工地主任吳俊源雖向許進木、林伯政、葉映辰及其他陽明公司人員反應，但許進木仍要元同源公司繼續以上開方式施作。因民政一標工程契約要求MRC材料須按照施作數量做試體試驗，試體合格數量及抗壓強度如不符合契約標準，已施作者必須拆除重做。陳天高、林伯政知悉其等指示元同源公司用上開方式所拌合之MRC材料，已出現路面下陷情形，極有可能無法通過抗壓強度檢驗，且葉映辰、洪仁祥於第一次辦理MRC試體澆置前，亦發現成效不佳，經洪仁祥、林伯政轉知陳天高。陳天高、林伯政為讓上開偷工減料一事不被發現，須使MRC試體試驗合格，陳天高、林伯政即與葉映辰、洪仁祥基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，由陳天高指示林伯政將試體澆置改採1立方公尺原土（即工地開挖之土石方）添加 1.5包50公斤水泥之比例拌合，林伯政再將上開試體製作之比例及方式告知葉映辰，並由葉映辰轉知洪仁祥，嗣林伯政於100年12月1日辦理民政一標第1次MRC試體試驗時，在花蓮市美崙地區臨時材料暫置廠（下稱美崙料廠），將廠內所放置於不詳地點工程開挖之土石方，以1立方公尺添加1.5包50公斤裝水泥之比例拌合澆置試體，按試體齡期（契約規定區分為1日與28日）先後於100年12月2、30日將澆置之試體送驗至東泰檢驗科技有限公司（下稱東泰公司）工程材料試驗中心實驗室，林伯政並於其業務上之文書即「混凝土試體試驗委託單」之結構部位不實登載為中美三街，再向東泰公司行使之，以矇騙該試體是中美三街MRC材料取樣試體，使不知情之東泰公司工程材料試驗中心檢驗並通過測試，因而出具MRC抗壓強度合格之試驗報告（報告編號：00-00000、11-04661）；葉映辰及洪仁祥再承上開共同行使登載不實文書之犯意聯絡，於101年1月5日、1月6日、2月15日辦理民政一標MRC試體澆置時，至美崙料廠，共同指示施作工人將廠內所置放於不詳地點工程開挖之土石方，以上開1立方公尺添加1.5包50公斤裝水泥之比例拌合澆置試體，並由葉映辰按試體齡期先後，於101年1月6日、1月9日、2月2日、2月3日、2月17日、3月14日將澆置之試體送驗至東泰公司工程材料試驗中心實驗室，葉映辰遂於各該混凝土試體試驗委託單之結構部位業務不實登載為中美七街、中美十街、林園二街等，再行使不實內容之試體試驗委託單，矇騙該試體是中美七街、中美十街、林園二街MRC材料取樣試體，使不知情之東泰公司工程材料試驗中心檢驗並通過測試，因而出具MRC抗壓強度合格之試驗報告（報告編號：00-00000、00-00000、12-00080、00-00 000、00 -00000、00-00000、00-00000、12-01122）。陳天高、林伯政再以興達公司名義函附上開MRC抗壓強度試驗報告，送交京揚公司人員，經京揚公司陳報不知情之花蓮縣政府，使花蓮縣政府陷於錯誤，誤信民政一標工程現場施作之MRC材料通過抗壓強度試驗，符合契約規範而同意備查，足以生損害於東泰公司檢驗報告之公信力及京揚公司、花蓮縣政府監督、審核工程施工材料與品質之正確性，並達到偷工減料一事不因試體檢驗不合格遭人發覺之目的。至101年11月30日，以上開方式拌合回填鋪設之MRC數量共計6,343.20立方公尺。嗣許進木、陳天高、林伯政就已完成回填鋪設之路段辦理階段性估驗，以興達公司函連同100年11月30日、101年1月31日、2月29日、3月31日、4月30日、5月31日、6月30日、9月30日公共工程施工日誌等相關文件，持向京揚公司、花蓮縣政府申請核發已施作之工程款。藍灝紘為受機關委託提供採購審查、監造之人員，意圖為陽明公司之不法利益，明知陽明公司指示元同源公司利用工地開挖之土石方做為MRC材料，未先報請京揚公司及花蓮縣政府同意，與工程契約及施工規範不符，係違約逕自施作，且民政一標自100年11月1日至101年11月30日MRC累計施作數量達6,889.20立方公尺（其中546立方公尺係向友豐預拌混凝廠股份有限公司<下稱友豐公司>購買預拌混凝土，其餘6,343.20立方公尺係元同源公司依許進木等人指示以前開方式將工地開挖之土石方未經過篩、未試拌、未彈性調整拌料之配比成分、逕以1立方公尺添加1包50公斤水泥用人工拌合），應取樣67組試體進行檢驗，陽明公司僅製作10組試體試驗，與契約規定不合，藍灝紘應通知拆除重作、不符估驗計價，但藍灝紘卻未為之，反而以京揚公司名義發文函載：「審核無誤」等內容，陳報予花蓮縣政府，以此方式違背法令而為不實之審查，致不知情之楊定庠（無罪理由詳後述）於工程估驗款簽單上記載「經審核符合契約規定，擬請同意付款」並核章，及於發包工程部分估驗計價單上核章，再層轉不知情之花蓮縣政府課長、會計室承辦人、處長等人，使渠等辦理民政一標估驗計價均誤認上開已鋪設之MRC 工程材料、施作品質合於契約規範而核發估驗款予興達公司，興達公司再付款予陽明公司，使陽明公司詐得398萬9,872元之不法利益。四、嗣花蓮縣政府接獲民眾檢舉民政一標工程回填不實，於102 年9月間針對陽明公司指示元同源公司施作之MRC材料進行稽查，查驗位置59處，竟多達48處不合格，又再委請台灣省土木技師公會於102年10月指定6處開挖鑑定，亦有4 處鑑定不合格。五、案經法務部廉政署移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、證據能力部分一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於警詢時所為之陳述，屬傳聞證據，倘被告否認其證據能力，如先前之陳述與審判中不符，而具備「可信性」及「必要性」二要件，方例外認有證據能力，而得採為證據。查證人即共同被告楊定庠、證人吳俊源、戴緗羚、許清生、吳敏卿、高駿為、游蕙君、張世佳、陳勝鴻於法務部廉政署（下稱廉政署）詢問時之證述，均屬被告以外之人於審判外之陳述；被告陳天高、林伯政、葉映辰、洪仁祥、藍灝紘、許進木於廉政署之陳述，對其個人以外之其他共同被告而言，亦屬審判外之陳述；而上開於廉政署之陳述，被告陳天高、林伯政、葉映辰、洪仁祥、藍灝紘、許進木等人之辯護人均否認有證據能力，復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，依同法第159條第1項之規定，均不得作為認定被告陳天高、林伯政、葉映辰、洪仁祥、藍灝紘、許進木等人犯罪之證據。二、次按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。…」，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。查證人即元同源公司總經理黃同元於廉政署之供述，對被告雖屬審判外陳述，惟其已於105年8月7日死亡，有個人基本資料查詢結果可稽（見原審卷二第79頁）。而證人黃同元於廉政署所為之陳述，係於一問一答之情形下所為，未曾證述有何受外力干擾而有違法取證之處，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，證人黃同元於廉政署所為之供述，自具有證據能力。三、除上開證據能力之判斷外，本件資以認定犯罪事實之其他供述證據，檢察官、被告陳天高、林伯政、葉映辰、洪仁祥、藍灝紘、許進木及其等辯護人於本院行準備程序時，均同意有證據能力或未加爭執，嗣於本院審理程序調查各該傳聞證據，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告陳天高、林伯政、葉映辰、洪仁祥、藍灝紘、許進木及其等辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，均得為證據，而有證據能力。四、本案廉政署提出之起訴書所載非供述證據編號6、編號7，即台灣省土木技師公會出具之102省土技字第5403號鑑定報告書、花蓮縣政府暨台灣省土木技師公會土木查驗民政一標MRC鑽心不合格處之路段、水系及完工時間明細表與民政一標第16次估驗單之管線統計表二（連接管工程），均有證據能力；被告藍灝紘之辯護人雖主張上開鑑定報告書、統計表不具證據能力，惟：㈠所謂行政檢查（或稱行政調查），係指行政機關為達成行政上之目的，依法令規定對人、處所或物件所為之訪視、查詢、勘驗、查察或檢驗等行為。倘行政機關所為之行政檢查，具有法令上之依據，且其實施之過程及手段合於目的性與正當性，則其將行政檢查結果及所取得之相關資料，提供予偵查機關作為偵辦之證據資料，該等證據資料自屬合法取得之證據。行政機關得選定適當之人為鑑定，為行政程序法第41條第1項所明定，因實施行政檢查之必要而為之鑑定（或稱檢驗、鑑驗），核屬行政檢查之一環，殊無因係行政機關基於行政檢查而委託發動者即謂該鑑定報告無證據適格之理，此與刑事訴訟法第198條第1項鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之規定並不扞格。又倘事實審法院於審判程序中已賦予被告詰問權，對受行政機關委託而實際參與鑑定之人，就其專業資格、採取之鑑定方法、過程以及得結論之推理等情為充分之詰問，則該鑑定意見乃經法院合法調查所得之證據，自得採為裁判之基礎（最高法院105年度台上字第411號判決意旨參照）。㈡台灣省土木技師公會係花蓮縣政府為檢查民政一標工程中MRC材料是否符合契約要求之品質，所選定之適當鑑定人，且實施鑑定之林鐵龍、林進鉎均於原審審理時到庭接受詰問（見原審卷二第218-238頁），揆之前開說明，台灣省土木技師公會出具之上開鑑定報告書自有證據能力。㈢花蓮縣政府暨台灣省土木技師公會土木查驗民政一標MRC鑽心不合格處之路段、水系及完工時間明細表與民政一標第16次估驗單之管線統計表二（連接管工程），係花蓮縣政府為達成行政契約之目的，由縣政府所屬人員及台灣省土木技師公會人員，於執行勘驗、查察、檢驗等業務行為，將實施過程、檢查結果及所得之相關資料作成之記錄，係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自具有證據能力，而得為證據。五、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，堪認均有證據能力。貳、實體部分一、關於被告陳天高、林伯政、許進木共同詐欺取財與被告藍灝紘違法審查圖利部分：㈠訊據被告陳天高、林伯政、許進木固坦承：渠等依序為陽明公司之副理、工地主任、實際負責人兼總經理，各自負責之事項如事實欄二所載，興達公司向花蓮縣政府承包民政一標工程後，再轉包予陽明公司，陽明公司並將民政一標工程契約內之用戶接管工程轉包予元同源公司承攬施作，渠等指示元同源公司將民政一標工程所開挖之土石方，用現場怪手挖斗初篩，再以每1立方公尺添加1包50公斤裝水泥之比例，以人工方式拌合後充作MRC材料回填，元同源公司以此方式回填至民政一標多處工程地點，至101年11月30日止回填鋪設之MRC數量共6,343.20立方公尺，渠等就此揭完成回填鋪設之路段，以興達公司函連同公共工程施工日誌等相關文件，持向京揚公司、花蓮縣政府申請估驗及核發已施作之工程款，花蓮縣政府依契約單價分析表，以MRC每1立方公尺支付 629元之計算方式，支付工程款予興達公司，嗣後花蓮縣政府進行MRC材料稽查，查驗位置59處，有48處不合格，台灣省土木技師公會開挖6處鑑定，亦有4處鑑定不合格，且興達公司、陽明公司僅製作10組試體等情，惟均矢口否認有何詐欺取財之犯行。被告藍灝紘對於其為京揚公司指派擔任民政一標工程監造案之承辦人員，元同源公司以前述方式充作 MRC材料回填，回填鋪設數量共6,343.20立方公尺，且興達公司、陽明公司僅製作10組試體，試體數量未達67組，興達公司發函申請估驗及核發已施作之工程款時，其以京揚公司名義發文函載：「審核無誤」並陳報予花蓮縣政府，嗣稽查發現回填之MRC有多處不合格等情並不否認，但否認有何違法審查圖利他人及背信犯行。㈡被告陳天高、林伯政辯稱：民政一標係以「統包」方式轉包給元同源公司，由該公司施作，而每1立方公尺添加1包50公斤裝水泥之比例，以人工方式拌合後充作MRC材料回填，為契約所允許，不能認係使用詐術，本案應係民事債務不履行，渠等無詐欺犯意，況興達公司事後已依花蓮縣政府要求就不合格路段挖除重作及減價收受，扣罰MRC工程款54萬4,657元，並遭罰6倍罰鍰共計326萬7,944元，花蓮縣政府已無損害云云。㈢被告許進木辯稱：其係依過去慣例，指示以每1立方公尺添加1包50公斤水泥之方式於工地現場施作MRC，其並不知悉該比例無法達到契約規範品質，且陽明公司以「統包」方式轉包予元同源公司，自無幫元同源公司偷工減料之動機及可能，其無詐欺之犯意，亦未使用詐術云云。㈣被告藍灝紘辯稱： ⒈MRC選擇預拌場生產、工地機拌或人工拌合均為契約所允許，縱興達公司曾將威神企業有限公司（下稱威神公司）預拌廠資料送交京揚公司及花蓮縣政府備查，亦無排除興達公司得選擇工地機拌或人工拌合之方式施作。而MRC之配比，需視現場挖出之土方狀況決定，契約僅規定「參考配比」，且就MRC之過篩方法，契約亦無明文，其無從掌握施工之全部細節，其係以檢驗報告結果為最後把關，歷次檢驗報告均為合格，縱興達公司於施作過程有所疏漏，也僅屬民事上債務不履行責任，況且花蓮縣政府、台灣省土木技師公會以鑽心方式檢驗鑑定有所錯誤，其無故意圖利他人或背信之意思。 ⒉試體不足部分，其係京揚公司之監造經理，「試體採樣程序」主要由該公司之高駿為、吳敏卿負責，被告僅有監督之責，不能以試體不足，即認為其係圖利他人或背信。㈤經查： ⒈被告陳天高、林伯政、許進木、藍灝紘上開承認部分，互核一致，且與證人元同源公司總經理黃同元於廉政署之陳述、元同源公司工地主任吳俊源於原審之證述相符，復有民政一標之工程契約、單價分析表、工程補充說明書及施工規範、民政一標勞務契約、陽明公司與元同源公司之工程合約書、花蓮縣政府102年度污水道工程業務稽核簽到表及紀錄、民政一標第16次估驗單之管線統計表二（連接管工程）、民政一標100年11月至101年11月估驗MRC累計施作數量表、民政一標第13次、第16次累計估驗詳細表、102年10月30日民政一標多功能再生混凝土鑑定前會議記錄暨附件查驗統計表、台灣省土木技師公會鑑定報告書（102省土技字第5403號）、花蓮縣政府暨台灣省土木技師公會土木查驗民政一標MRC鑽心不合格處之路段、水系及完工時間明細表、花蓮縣政府101年12月25日府建下字第 0000000000、0000000000號函、民政一標缺失改善通知單（紀錄編號：0000000-00）、東泰公司、昱暉公司MRC抗壓強度試驗報告暨試驗照片、東泰公司聲明書、工程材料試驗中心混凝土試體試驗委託單、花蓮縣政府104年3月25日府建下字第0000000000號函及附件包括：行政院公共工程委員會「公共工程施工階段契約約定權責分工表（無委託專案管理廠商）」、品質管理計畫書、估驗計價資料包括：簽稿會核單、簽、京揚公司函、請款明細表、黏貼憑證用紙、分期付款表、自主檢查表、公共工程施工日誌、發包工程部分估驗計價在卷可稽，洵信屬實。 ⒉民政一標工程契約之施工規範、單價分析表、工程補充說明書就本案有關部分，分別有下列之規定： ⑴施工規範：第02319章選擇材料回填，2.2.4多功能再生混凝土（MRC）材料，粗骨材粒徑規定：利用原道路之開挖土方石方者必須先過篩，粗骨材最大粒徑須小於1吋。附加劑：早強劑等化學摻料視工程需要決定是否添加，如開挖土方中塑性土壤含量大於拌合骨材總量40%，得添加適量之土壤改良劑（固化劑、生石灰等）改善土壤性質，以確保其穩定性。參考配比內之成分包括水泥、爐石粉、飛灰、粗細骨材、水、早強劑、土壤固化劑等。強度規定：應用於道路基、底層時依CNS1232之測試方法。 3.3.1多功能再生混凝土（MRC）檢試驗方式（1）檢驗取樣：…測試用之抗壓試體，應於工地現場製作，並進行之濕治養護；抗壓強度未符本章2.2.3（4）之強度規定者須拆除重做。3.3.1（2）附則A：MRC可為混凝土預拌混凝土預拌廠生產，亦可以工地機拌或人工拌合為之；附則B：利用工地開挖之土石方做為MRC者，應依工地開挖土方性質試拌後彈性調整所需拌合料配比成分，報請工程司同意，且乙方應負本工程成敗之責任。 ⑵單價分析表：選擇回填材料為多功能再生混凝土（MRC），工料名稱包括卜特蘭、爐石粉、飛灰、粒料等混凝土基本材料及施工、早強劑、土壤固化劑、開挖處理費、含澆置費之拌合工資、零星工料等，每立方公尺629元。 ⑶工程補充說明書：第2條：混凝土（機拌、預拌）其合約數量在100立方公尺以下者，免做試體試驗，其合約數量在100立方公尺以上者，必須做一個試體試驗（每次5個試體），每增加100立方公尺增加1個試體試驗…該試體試驗經抗壓強度試驗證明其28天抗壓強度，必須有4個以上試體合格，如有低於設計強度時，應不得多於1個，且其5個（含不合格1個）平均強度應等於或大於規定之28天抗壓強度。第5條：若不合格試體數量超過2個（含2個）以上時，或平均28天抗壓強度未達設計強度百分之八十必須拆除重做。 ⒊被告陳天高、林伯政、許進木指示元同源公司做MRC之方式，違反民政一標工程契約之規定： ⑴依前述民政一標工程契約之施工規範與單價分析表所載，本案MRC材料雖得利用工地開挖之土石方，以工地機拌或人工拌合之方式，但採取此種方式做為MRC，應將工地開挖之土方先過篩，粗骨材最大粒徑須小於1吋，且應先試拌，視工程需要與土壤性質，添加早強劑、爐石粉、飛灰、粒料、土壤固化劑等化學摻料，彈性調整所需拌合料配比成分後，再報請工程司同意，經工程司同意後方得為之。再依行政院工程委員會104年2月25日函所附附件所示，「工程司」係指機關或機關以書面指派行使契約所賦予工程司之職權者（見偵卷第243-244 頁）。而被告陳天高、林伯政、許進木均不否認從未依上開施工規範之規定，將所欲利用工地開挖之土石方過篩、試拌、再彈性調整所需化學摻料拌合之配比成分後，報請京揚公司或花蓮縣政府同意。被告藍灝紘於偵查中雖辯稱經其核對合約後，其有同意云云（見偵卷第93頁），但亦自承係當場口頭同意，未正式發文呈請京揚公司同意，亦未正式發文給花蓮縣政府，其在現場只看到水泥拌合，沒有看到加添加劑，爐石粉、粗細骨材等都沒有看到他們加進去等語（見偵卷第93-94頁、第96 頁）。被告陳天高、林伯政、許進木既未提出上開MRC 所需拌合料之配比成分，京揚公司或花蓮縣政府又未接獲相關書面通知，更無任何允准同意之文件，顯然被告藍灝紘之「口頭同意」，純係其個人為附合許進木等人詐欺行為所為，與民政一標施工規範規定之程序完全不合，自難認為京揚公司有依施工規範同意陽明公司以前述方式施作。至於卷附花蓮縣政府100年8月26日府建下字第1000149555號函，其內雖記載「有關承包商與花蓮港務局承租之空地（民心段80-1、90號），為材料及物品堆置及MRC攪拌場，以利後續回填材料之用」，僅係表明知悉興達公司有承租空地作為MRC攪拌場而已，尚無從遽認興達公司或陽明公司有依約提出經過篩、試拌程序，再彈性調整人工拌合之拌合料配比成分，而呈請花蓮縣政府同意。 ⑵證人即元同源公司總經理黃同元於廉政署及偵查中證稱：我們在簽約時有問許進木MRC怎麼做，許進木說以水泥加原土自拌就可以，其與許進木簽訂的契約並沒有要求辦理過篩，元同源公司沒有過篩機具，且過篩耗費人工及時間；許進木說1立方公尺現場挖起來的原土，加 50公斤的水泥攪拌，後來也沒有變更合約或價格，許進木也沒有叫我們拌合時要加早強劑、粗細骨材，我們小包也沒有這個設備等語（見廉政署供述證據二卷第212 頁，偵卷第173-175頁）。證人元同源公司之工地主任吳俊源於偵查及原審證述：許進木當時說1立方公尺現場挖起來的土，加50公斤的水泥攪拌，我們在簽約時有問許進木MRC怎麼做，許進木說以水泥加原土自拌就可以，粗細骨材是要篩選，早強劑是要拌合機去拌的，我們在合約單價都沒有提到這些材料的錢，且如果人工去拌這些料，不如叫混凝土出料，人工根本不可能拌的均勻，許進木沒有叫我們拌這些；元同源公司與陽明公司的約定就是1立方公尺的原土拌50公斤水泥，沒有添加其他東西，沒有過篩，只有用挖土機粗篩等語（見偵卷第173-175頁，原審卷二第6頁）。 ⑶綜上，被告陳天高、林伯政、許進木未經京揚公司或花蓮縣政府同意，逕行指示元同源公司將所開挖之土石方，僅用怪手挖斗初篩，再以每1立方公尺添加1包50公斤裝水泥之比例，以人工方式拌合後充作MRC材料回填，違反民政一標工程契約之規定甚明。 ⒋被告陳天高、林伯政、許進木指示元同源公司做MRC之方式係偷工減料：承前所述，民政一標工程契約雖未禁止以工地開挖之土石方用人工拌合之方式做MRC，但須經過篩、試拌、彈性調整所需化學摻料拌合之配比成分之程序，且需報請京揚公司或花蓮縣政府同意後方可為之。被告陳天高、林伯政、許進木指示元同源公司做MRC之方式，不但未經京揚公司或花蓮縣政府同意，違反契約規定，並且顯然減少將開挖之土石方運輸他處之費用，亦減少過篩、試拌所需之時間與費用，同時減少購買早強劑、爐石粉、飛灰、粒料、土壤固化劑等化學摻料之費用。況依後述，被告陳天高、林伯政、許進木指示元同源公司做MRC之方式，嚴重影響工程品質，有鑑定報告在卷可查。而早強劑、爐石粉、飛灰、粒料等混凝土基本材料及施工費用、零星工料等，均已於民政一標工程契約之單價分析表中詳予編列。是以，被告陳天高、林伯政、許進木指示元同源公司做MRC之方式係偷工減料，堪可認定。被告許進木雖辯稱1立方公尺原土添加1包50公斤水泥符合契約規定，其與元同源公司為統包關係，無偷工減料之動機云云。然查，民政一標工程契約及施工規範等相關規定，業如前述，顯非被告許進木所稱「1立方公尺原土添加1包50公斤水泥」即可符合，至於陽明公司與元同源公司簽訂之轉包契約是否為統包，與本案民政一標工程有無偷工減料實無關連，況且被告許進木指示元同源公司施作MRC之方式，與民政一標之施工規範迥然不同，二者之計價方法自有差異，不能以統包與否，持以認定本案是否為偷工減料。被告許進木上開所辯，並不足取。 ⒌被告陳天高、林伯政、許進木指示元同源公司以前述方式所做之MRC回填，經鑑驗多處不合格： ⑴元同源公司依被告許進木等人上開指示，於100年11月1日至至101年11月30日所做之MRC回填，經花蓮縣政府建設處鑽心開挖取樣59處，發現其中包含中美三街、中美七街及中美十街等多達48處品質不合格，僅有民孝街等11處合格；再經雙方合意將上開初步判定結果合格處開挖2處、不合格處開挖4處，送台灣省土木技師公會鑑定，鑑定結果認為：「1.東興一街133巷、東興一街：MRC厚度不足14cm，品質合格；2.民孝街60號前：品質合格；3.中美三街：品質不合格；4.中美十一街：品質不合格；5.中美十一街31號前：依現場開挖顯示，管道及人孔均由原土回填，無MRC料層，品質不合格；6.府前路408巷16弄：品質不合格」；以上有花蓮縣政府暨台灣省土木技師公會土木查驗「民孝、民政、民運、民樂里分支管網及用戶接管工程（第一標）」MRC鑽心不合格處之路段、水系及完工時間明細表，台灣省土木技師公會鑑定報告書在卷可憑（見廉政署非供述證據卷二第1-2 頁，偵卷第238-240頁，廉政署非供述證據卷一第147-194頁）。 ⑵被告藍灝紘雖辯稱花蓮縣政府、台灣省土木技師公會以鑽心及開挖等鑑定方式有所錯誤云云。惟上開鑑定係依據建築技術規則、台灣省土木技師工會鑑定手冊為鑑定依據，有上開鑑定書可查（見廉政署非供述證據卷一第155頁）。其次，證人即鑑定人林鐵龍、林進鉎於原審審理時均到庭接受詰問，就MRC鑑定方法部分，證人林鐵龍具結證稱：MRC品質之檢驗方法可以鑽心方式檢驗，如果MRC強度有達契約規範之25公斤/平方公分就足以鑽心等語（見原審卷二第227頁反面）；證人林進鉎亦具結證稱：假設要測驗MRC的抗壓強度，最好以鑽心取樣方式檢驗；我們當初鑑定是用怪手開挖方式檢視，也不會影響施工標的，因為管溝寬度應該足以用怪手開挖檢視MRC厚度（見原審卷第232、235-237頁）。證人林鐵龍、林進鉎均領有土木技師證照，係具有土木專業之人士，與花蓮縣政府、被告陳天高、林伯政、藍灝紘、許進木皆無何親故恩怨，又於原審具結證言，則證人林鐵龍、林進鉎上開證詞，自屬可採。再者，依前開鑑定內容所示：「中美十一街31號前：依現場開挖顯示，管道及人孔均由原土回填，無MRC料層，品質不合格」、「東興一街133巷、東興一街：MRC厚度不足14cm」，已足認定有MRC厚度不足及根本無MRC料層、只以原土回填之事實，此與是否以鑽心開挖為鑑定方法，顯然無涉。被告藍灝紘空言辯解鑽心開挖之方式檢驗有誤，即屬無據。 ⒍被告陳天高、林伯政、許進木均知悉元同源公司受指示以上開方法做MRC回填，多數均無法符合民政一標工程契約要求之品質： ⑴被告陳天高於偵訊及原審供述：伊知道元同源之契約是1包50公斤的水泥，伊知道這樣子不容易達到民政一標的契約規範，現場施作有用怪手過篩，但沒有照契約過篩，現場施作是用1包水泥，而現場施作最後檢驗沒過的原因一是含水量，另一是土質有無按照過篩的標準粒徑，有時候石頭太多等語（見偵卷第60-63頁，原審卷二第120頁反面-121頁）。 ⑵被告林伯政於原審供稱：現場是用怪手的挖斗過篩，只有水泥加土加水沒有添加其他材料，沒有試拌，以怪手的挖斗初篩沒有辦法達到契約的要求程度等語（見原審卷二第69-78頁，原審卷三第41頁反面）。 ⑶證人吳俊源於偵查及原審證述：我有跟林伯政、葉映辰講說照契約原土加一包水泥會下陷，他們就推說是我們回填不好才會下陷；路面下陷的問題，當時有向陽明公司反映，但他們認為是施工廠商有些東西沒弄好，所以一開始下陷我們是自己先做，可是太多地方下陷的時候，反而是我們成本無法負荷，所以改用混凝土預拌廠的料等語（見偵卷第173頁，原審卷二第8頁反面）。 ⑷證人黃同元於廉政署及偵查中證述：我是依照與許進木簽訂的契約來施作，1立方公尺加一包水泥施做MRC，但以我的工作專業及經驗，上開方式拌合是無法符合花蓮縣政府民政一標契約規定之MRC拌合比例規格，而且是無法通過試體的檢驗，事後鑽心試體當然是無法呈現柱體形；雖然許進木要我們加1包水泥，但路面一直下陷，我為了安全起見一直補瀝青，瀝青補下去後隔一段時間還是下陷，因為MRC強度不夠，我們有跟陽明公司的人反應，許進木只要我們1立方公尺原土加1包水泥，後來也沒有變更合約或變更價格，許進木也沒有叫我們拌合時要加早強劑、粗細骨材，且我們是小包，沒有這個設備等語（見廉政署供述證據卷二第211頁、第214-215頁，偵卷第173-176頁）。 ⑸綜就上情，被告陳天高、林伯政均自承已知道元同源公司以1立方公尺原土加50公斤水泥拌合之方法做MRC，不容易或無法達到民政一標工程契約之要求，而元同源公司施作後，證人吳俊源、黃同元業已告知被告許進木、林伯政及陽明公司其他人員，依上開指示之方式做MRC 材料回填後，持續發生路面下陷情形，被告許進木、林伯政、陳天高知悉後，猶要元同源公司繼續依原來之指示施作，仍不依契約所定方式過篩，亦不添加早強劑、爐石粉等物調整配比成分，是被告陳天高、林伯政、許進木對於元同源公司受指示以上開方法做MRC回填，業已知悉多數均無法符合民政一標工程契約要求之品質，堪可認定。 ⒎被告陳天高、林伯政等人明知施工現場鋪設之MRC抗壓強度不足，為使試體試驗結果符合契約要求，而可請領工程款，由被告陳天高、林伯政指示被告葉映辰、洪仁祥共同行使後述業務登載不實文書之犯行：依民政一標工程契約之施工規範第02319章選擇材料回填，3.3.1多功能再生混凝土（MRC）檢試驗方式（1）之規定，取樣之試體抗壓強度，如未符該章2.2.3（4）之強度規定者，須拆除重做。又依工程補充說明書所載，試體之平均28天抗壓強度未達設計強度百分之八十，亦須拆除重做。承前所述，被告陳天高、林伯政等人明知其等指示元同源公司使用上開方式所拌合回填之MRC材料，已出現路面下陷情形，如於現場進行MRC試體之取樣，極有可能無法通過契約要求之抗壓強度檢驗，依施工規範及工程補充說明書前開規定，已施作部分須拆除重做，偷工減料一事亦會遭人發覺。被告陳天高、林伯政等人為使MRC試體試驗合格得以隱瞞真相，達到其等為陽明公司詐取不法利益之目的，由被告陳天高、林伯政與被告葉映辰、洪仁祥共同為後述有關MRC試體登載不實文書之犯行，亦屬其等所使用之詐術。 ⒏綜上所述，被告陳天高、林伯政、許進木明知渠等指示元同源公司做MRC材料之方法，違反民政一標工程契約之規定，係偷工減料，且元同源公司施作回填之結果，多數均無法符合民政一標工程契約要求之品質，卻指示元同源公司以該方法做MRC材料回填，當元同源公司反應路面發生下陷情形時，仍要元同源公司以該方式繼續施作，並以偽造之試驗報告取信花蓮縣政府，嗣後辦理階段性估驗並向花蓮縣政府申請核發已施作工程之工程款，被告陳天高、林伯政、許進木主觀上有共同為陽明公司詐取不法利益之主觀犯意，客觀上有共同使用詐術之行為，均堪可認定。⒐被告陳天高、林伯政、許進木為陽明公司詐得不法利益398萬9,872元：被告陳天高、林伯政、許進木為偷工減料之目的，指示元同源公司以上開方式做MRC材料回填後，被告陳天高、林伯政又為後述有關MRC試體登載不實文書之行為，嗣就元同源公司以上開方式回填鋪設之MRC數量6,343.20立方公尺辦理階段性估驗，以興達公司函連同公共工程施工日誌等相關文件，持向京揚公司、花蓮縣政府申請核發工程款，以民政一標單價分析表MRC每1立方公尺支付629元計算，陳天高、林伯政、許進木為陽明公司詐得之不法利益為398萬9,872元，堪以認定。 ⒑被告藍灝紘有違法審查圖利之主觀犯意及客觀行為： ⑴被告藍灝紘負責民政一標之監造，依京揚公司與花蓮縣政府簽訂之勞務契約第2條第2項第4款「施工監造」第1目之規定，乙方（即京揚公司）應承辦本工程監造業務，辦理施工查驗與查核。被告陳天高、林伯政、許進木未提出MRC之拌合料配比成分，先報請被告藍灝紘、京揚公司或花蓮縣政府同意，即逕行指示元同源公司以前述方式做MRC材料回填，已如前述，被告藍灝紘自承其知道元同源公司係以前開方式施作，則被告藍灝紘對此施作方式屬於違反契約一節，當知之甚明，自應立即禁止，但被告藍灝紘卻予以容任，其違反前述勞務契約之義務，要無疑義。被告藍灝紘雖辯稱契約無明確規範云云，然如前述，民政一標工程契約之施工規範第02319 章選擇材料回填，2.2.4多功能再生混凝土（MRC）材料，3.3.1附則A、B等，規定甚明，被告藍灝紘係京揚公司指派擔任民政一標工程監造案之承辦人員，負責依工程契約、圖說、施工規範審查與監造，豈有對於施工規範明文記載之規定視而不見之理？是其所辯，委不足採。 ⑵民政一標自100年11月1日至101年11月30日MRC累計施作數量達6,889.20立方公尺，依工程補充說明書前揭條文之規定，應取樣67組試體進行檢驗，然興達公司僅製作10組試體，為被告陳天高、林伯政、許進木所不否認，顯然興達公司製作之試體數量，不足工程補充說明書所訂之規範。依京揚公司與花蓮縣政府簽訂之勞務契約第2條第2項第4款「施工監造」第7目之規定，乙方（即京揚公司）應監督施工廠商辦理工程材料檢驗（含取樣、送驗），並依工程契約及設計要求提出試驗報告書審查結果，是被告藍灝紘應依工程補充說明書之規定，要求陽明公司提出足夠數量之試體予以檢驗，其消極不為，亦違反上述勞務契約之義務。被告藍灝紘辯稱試體採樣程序由京揚公司高駿為、吳敏卿負責，與其無關云云，顯係故意曲解契約文義，而不可取。 ⑶被告藍灝紘明知陽明公司指示元同源公司施作MRC之方法、未提出足夠數量之試體進行檢驗，均違反契約之規定，當被告許進木、陳天高、林伯政就已完成回填鋪設之路段辦理階段性估驗，申請核發工程款時，藍灝紘竟未通知拆除重作、不符估驗計價，反而以京揚公司名義發文函載：「審核無誤」，陳報予花蓮縣政府，屬於違背法令而為不實之審查行為，被告藍灝紘顯係基於為陽明公司不法之利益，使陽明公司獲得不法利益398萬9,872元。 ⒒關於事後興達公司依花蓮縣政府之要求，將不合格路段挖除重作及辦理減價收受，遭扣罰MRC工程款54萬4,657元，並遭罰6倍罰鍰326萬7,944元，固為事實，然此乃花蓮縣政府依工程契約本得行使之契約權利，不能以興達公司事後遭減價、遭罰，而解免被告陳天高、林伯政、許進木前開詐欺犯行、被告藍灝紘違法審查圖利犯行之責任。㈥起訴書所載被告陳天高、林伯政、許進木以興達公司101年1月11日興營花東字第1010111160號函檢送民政一標混凝土供料廠商威神公司之廠商資料，併混凝土供料廠商送審資料、材料送審核章表、威神公司多功能再生混凝土配合比例工作拌合公式等內容，函寄予京揚公司、花蓮縣政府，使京揚公司、花蓮縣政府陷於錯誤而誤以為興達公司將依上開函載內容以混凝土預拌廠威神公司生產之MRC材料施工，認為上開行為亦屬施用之詐術。然查，民政一標自100年11月1日至101年11月30日MRC累計施作數量6,889.20立方公尺，其中546 立方公尺係元同源公司向友豐公司所購買之預拌混凝土，而友豐公司即係威神公司之合作廠商，負責供貨民政一標之混凝土材料，業據證人黃同元、吳俊源證述在卷，並有友豐公司出貨明細表附卷可考（見廉政署非供述證據卷二第55-236頁）。其次，上開函文並未記載興達公司所需之MRC，全數均向威神公司購買等文字。再如前述，民政一標工程契約未禁止利用工地開挖之土石方，以工地機拌或人工拌合方式做成MRC，契約係規定須符合一定程序方得為之。是以，上開函文及檢附之資料，尚難認係被告許進木、陳天高、林伯政等所施用之詐術，附此敘明。㈦綜上，被告陳天高、林伯政、許進木共同詐欺取財之犯行，被告藍灝紘違法審查圖利之犯行，均堪以認定。二、關於陳天高、林伯政、葉映辰、洪仁祥共同行使業務登載不實文書部分：㈠訊據被告陳天高、林伯政、葉映辰及洪仁祥固坦承：渠等依序為陽明公司之副理、工地主任及現場工程師，各自負責之事項如事實欄二所載，渠等於事實欄三所載時間辦理MRC檢試驗時，在陽明公司美崙料廠，以1立方公尺添加1.5包50公斤裝水泥比例拌合澆置試體，並於混凝土試體試驗委託單之「結構部位」登載為「中美三街」、「中美七街」、「中美十街」及「林園二街」，並由被告林伯政、葉映辰先後將上開試體交付予東泰公司檢驗等情，惟均矢口否認有何行使業務登載不實之行為。被告陳天高辯稱：伊建議林伯政用1.5包來試做比較適當，至於現場施作伊不清楚云云；被告林伯政辯稱：試體確實是在美崙料場拌合取樣，但填報中美三街等地是做為後續試體如果檢驗不合格需挖除重做的施工部位，並無不實云云；被告葉映辰辯稱：因為渠等是先在料場拌合完MRC取樣完以後，再由元同源公司運送到開挖現場做回填，所以結構部位寫回填部位，並無不實；被告洪仁祥則辯稱：中美七街、中美十街也是在美崙料場取樣後，最後回填在中美七街、中美十街，所以結構部位是寫回填部位，並無不實云云。㈡被告陳天高、林伯政、葉映辰及洪仁祥上開坦承部分，有東泰公司工程材料試驗中心混凝土試體試驗委託單及該公司103年7月4日聲明書附卷可按（見廉政署非供述證據卷二第401-415頁），而上開試體試驗結果均為「良好」，亦有東泰公司多功能再生混凝土抗壓強度試驗報告10份在卷足參（見廉政署非供述證據卷二第319、325-326、333-335、347-348、355-356頁），此外並有前述民政一標工程契約、花蓮縣政府與京揚公司勞務契約、陽明公司與元同源公司用戶接管工程承攬契約書等存卷可憑，均足信為真。㈢被告陳天高、林伯政、葉映辰及洪仁祥雖否認行使業務登載不實之行為，經查： ⒈就本件民政一標於上開100年12月至101年2月間，工地現場實際施作MRC時，係將工地開挖土石方僅以現場怪手挖斗初篩後，依每1立方公尺添加1包50公斤水泥之比例施作，然上開試體澆置卻係將在不詳工程地點開挖之土石方載運至美崙料廠施作，並以高於實際施作比例之1立方公尺添加1.5包水泥之方式製作試體等節，業據被告供述及下列證人證述如下： ⑴被告陳天高於偵訊及原審審理時自承：伊知道元同源之契約是1包50公斤的水泥，伊知道這樣子不容易達到民政一標的契約規範，現場施作有用怪手過篩，但沒有照契約過篩，現場施作是用1包水泥，而現場施作最後檢驗沒過的原因一是含水量，另一是土質有無按照過篩的標準粒徑，有時候石頭太多，嗣後做MRC試體時，我有建議林伯政用1.5包來試做比較適當等語（見偵卷第60 -63頁，原審卷二第120頁反面-121頁，原審卷一第79頁）。 ⑵被告林伯政於原審審理時供稱：現場是用怪手的挖斗過篩，只有水泥加土加水沒有添加其他材料，沒有試拌，以怪手的挖斗初篩沒有辦法達到契約的要求程度，100 年12月1日送驗的試體我是在興達公司位在美崙料場製作試體，拌合比例應該高過於1立方公尺加1包水泥的比例，大約是1立方公尺的原土加1.5包的水泥等語（見原審卷二第69-78頁，原審卷三第41頁反面）。 ⑶被告葉映辰於原審具結證稱：送東泰公司的試體，如果是在料場澆置的試體，這種原土跟水泥的拌合比例應該會高過1立方公尺原土加1包水泥的比例，關於我送到東泰公司檢驗的試體，此部分的工作內容，林伯政、洪仁祥應該都知道；工地主任林伯政曾告訴我，1立方米的原土必須加入1.5包的水泥才有可能達到契約規範的強度；現場施作的過篩方式就是用怪手把一些大石頭、木頭篩掉而已等語（見原審卷二第18-27頁）。 ⑷被告洪仁祥於原審具結證稱：其有聽到被告陳天高指示，管理工人施作MRC是用1立方公尺挖掘的原土拌合1包 50公斤水泥，用此方式做出的MRC成果有OK的，也有不 OK的，而民政一標MRC的試體無論在表格或照片，有很多都無法呈現柱狀，其對在廉政署供述：「我們知道試體是要送檢驗的，所以由工班添加足夠的水泥劑量，隔天試體成形，由葉映辰送實驗室檢驗」，並無意見（見原審卷二第59-67頁）。 ⑸證人即共同被告藍灝紘亦證稱：本案施工現場確實是以原土回填方式施作；另就過篩部分，現場工程師回報是有以怪手做過篩，因怪手其有孔隙可以辦理過篩等語（見原審卷一第158頁）。 ⑹證人吳俊源於原審證稱：現場施作MRC時只有用挖土機初篩，就是簡單的篩，大石頭不下去而已等語（見原審卷二第4-17頁）。 ⑺證人黃同元於廉政署及偵查中證述：我是依照與許進木簽訂的契約來施作，1立方公尺加一包水泥施做MRC，但以我的工作專業及經驗，上開方式拌合是無法符合花蓮縣政府民政一標契約規定之MRC拌合比例規格，而且是無法通過試體的檢驗，事後鑽心試體當然是無法呈現柱體形（見廉政署供述證據卷二第211頁、第214-215頁，偵卷第173-176頁）。 ⑻由上開被告及證人之供述可知，被告陳天高、林伯政、葉映辰、洪仁祥均知悉現場MRC施作僅以怪手挖斗初篩，且係以1立方公尺現場挖掘之原土拌合1包50公斤水泥之比例回填，但渠等送驗之試體，係在美崙料廠將不詳工程地點開挖之1立方公尺原土，拌合1.5包50公斤水泥之比例製作，二者不同。從而，在美崙料廠製作之MRC 試體，與工地實際施作之MRC，其製作方式及水泥比例顯然有異，已足認定。 ⒉被告林伯政、葉映辰、洪仁祥雖辯稱渠等係將送驗試體取樣後，回填在上開施工地點，故委託單結構部位填載中美三街等地並無不實云云。然細觀100年12月1日、101年1月5日、101年1月6日及101年2月15日等4日施作之MRC試體抗壓強度試驗結果全數均為「良好」，但上開期日在施工現場實際施作之MRC，經花蓮縣政府建設處鑽心開挖取樣59 處，發現其中包含中美三街、中美七街及中美十街等多達48處品質不合格，僅有民孝街等11處合格，而台灣省土木技師公會鑑定結果，中美三街、中美十一街之品質均不合格，甚至中美十一街31號前竟然完全沒有MRC料層。是以，從上開MRC試體檢驗結果與實際工地現場抽驗之MRC品質間存在極大落差，顯見上開試體與本案施工現場所使用之MRC，迥然有別，況依前揭被告陳天高、林伯政、葉映辰及洪仁祥之陳述，MRC送驗試體之水泥含量與現場施工之水泥含量並不相同，益徵MRC送驗試體係為求檢驗合格而刻意另行製作，並非取樣後再回填在上開施工地點。渠等上開所辯，與事實相悖，委不可採。 ⒊至於花蓮縣政府鑽心開挖取樣及台灣省土木技師公會鑑定方法與鑑定結果，均屬可取，理由如前所述，被告陳天高等人辯稱以鑽心及開挖方式檢驗有誤，亦不可採。㈣綜上各情，被告陳天高、林伯政、葉映辰、洪仁祥均為陽明公司執行業務之人，基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡，明知前揭試體均非自中美三街等處取得，仍於東泰公司之混凝土試體試驗委託單之「結構部位」登載上開不實內容，並向東泰公司行使並取得檢驗報告後，再將該不實之檢驗報告持以向京揚公司及花蓮縣政府行使之犯行，至為明灼。被告陳天高、林伯政、葉映辰、洪仁祥共同行使業務登載不實之犯行，足堪認定。三、新舊法比較：被告陳天高、林伯政、許進木為共同詐欺取財行為後，刑法業於103年6月18日修正公布第339條，並自同年月20日生效施行。修正後之刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，並增訂刑法第339條之4：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：…二、三人以上共同犯之…。前項之未遂犯罰之。」。比較新舊法結果，自以修正前之規定有利於被告陳天高、林伯政、許進木，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定。四、論罪：㈠被告陳天高、林伯政、許進木指示元同源公司以上開偷工減料方式施作MRC材料回填，以及被告陳天高、林伯政以行使業務登載不實文書之方法，致花蓮縣政府陷於錯誤，核發工程款398萬9,872元予興達公司，興達公司再核撥予陽明公司，核被告陳天高、林伯政、許進木所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告陳天高、林伯政、許進木就前開詐欺取財罪間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。㈡被告許進木因違反政府採購法案件，經臺灣花蓮地方法院以97年度簡上字第77號判決有期徒刑3月確定，於98年2月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告許進木於徒刑執畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈢核被告藍灝紘所為，係犯政府採購法第88條第1項前段之違法審查圖利罪。公訴意旨雖認被告藍灝紘所為亦涉犯刑法第342條背信罪嫌，查刑法第342條之背信罪指受他人委託或其他類似關係而為其處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為成立要件。再修正前（91年2月6日）政府採購法第88條第1項規定則係處罰受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料或設備之招標規範，為不當之限制，因而獲得利益者，亦係處罰違背其任務之行為；但後者以受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人為限，倘於該當於政府採購法之規定時，依特別法優先於普通法，應僅論以政府採購法所定之罪，不再成立背信罪（最高法院98年度台上字第5442號判決要旨參照），是被告藍灝紘不再成立刑法背信罪，公訴意旨前開主張，容有誤會。㈣被告陳天高、林伯政、葉映辰、洪仁祥明知上開MRC試體非自中美三街等處取得，仍於東泰公司之混凝土試體試驗委託單之「結構部位」登載上開不實內容，並向東泰公司行使並取得檢驗報告後，再將該不實之檢驗報告持以向京揚公司及花蓮縣政府行使，核渠等所為，均係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。 ⒈被告陳天高、洪仁祥雖未實際實施行使業務登載不實文書之構成要件行為，惟按犯罪型態有1人單獨為之者，有2人以上為之者；依行為時刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任（司法院釋字第109號解釋理由參照），此即學理所稱之「共謀共同正犯」。又94年2月2日修正公佈，自95年7月1日起施行之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為（最高法院96年度台上字第1271號判例意旨可資參照）。被告陳天高、洪仁祥均係以自己共同犯罪之意思，事先共同謀議，其等就上開行為之發生，具支配地位，成立共謀共同正犯。是被告陳天高、林伯政、葉映辰、洪仁祥就上開犯行間，均明知上開業務上登載內容不實，仍基於渠等之上下從屬及橫向關係而有犯意聯絡，再先後由林伯政、葉映辰填載不實內容後向東泰公司行使之，揆諸前開說明，應論以共同正犯。 ⒉被告陳天高、林伯政、葉映辰、洪仁祥共同登載不實內容於業務上作成文書後，先後持以行使，渠等所為共同業務登載不實之低度行為，應為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒊被告陳天高、林伯政、葉映辰、洪仁祥雖有分次將上開登載不實之「混凝土試體試驗委託單」交付不知情東泰公司之舉動，惟渠等均係基於同一行使登載不實MRC試體試驗資料之目的，於密接之時間及地點陸續所為，主觀上係基於單一之行使業務登載不實文書之犯意，侵害相同監督、審核工程施工材料、品質正確性之法益，各舉動之獨立性甚為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行區分為不同行為，在刑法評價上分別以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而僅論以一行使業務登載不實文書罪罪。㈤被告陳天高、林伯政行使業務登載不實文書之原因，係為遂行渠等使陽明公司詐得不法利益之目的，依一般社會通念，被告陳天高、林伯政之犯罪行為，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，應認被告陳天高、林伯政所犯修正前詐欺取財罪與行使業務登載不實文書罪之行為，彼此間有行為局部之同一性，依上開說明，應依刑法第55條規定，從一重之修正前詐欺取財罪處斷。五、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳天高、林伯政、藍灝紘、許進木明知民政一標工程如以工地挖掘之原土，以人工方式拌合，須依契約規定為之，始能符合工程品質之要求，卻罔顧公共工程安全及對用路人使用民政一標各道路時可能造成之危害，竟意圖為陽明公司之不法利益，被告藍灝紘於監造時違法審查，行為均應予非難，再酌陽明公司所得不法利益之數額、被告等人否認犯行之犯後態度，被告許進木當時係陽明公司之總經理兼實際負責人，較之被告陳天高、林伯政，更居於主導地位，且陽明公司為本案最後之得利者，兼衡被告陳天高為大專畢業，被告林伯政為大學畢業，被告藍灝紘為二專畢業，被告許進木係五專畢業之智識程度、前有刑事紀錄，被告林伯政未婚無子女，被告陳天高、藍灝紘、許進木均已婚，各有2名、1名、1名子女，被告陳天高在豐興營造公司任職，被告林伯政於顧問公司工作，被告藍灝紘於大武工程顧問公司任職，被告許進木擔任營造公司負責人之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀（見原審卷三第50-51頁、本院卷二第111頁），就被告陳天高、林伯政、藍灝紘、許進木所犯上開各罪，分別量處如主文第2項至第5項所示之刑，就被告陳天高、林伯政部分，併均諭知易科罰金之折算標準。六、關於沒收：㈠相關法律之修正： ⒈被告陳天高、林伯政、許進木、葉映辰、洪仁祥為事實欄三之犯行後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。 ⒉參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。㈡經查： ⒈被告陳天高、林伯政、許進木於事實欄三所示犯行，為陽明公司詐得之金額為398萬9,872元。嗣花蓮縣政府針對MRC材料部份進行數次稽查，對稽查不合格路段要求興達公司挖除重作，興達公司已於103年1月8日改善完畢，挖除重做長度約3451.69公尺，部分路段在不妨礙安全及使用需求及預訂效用，花蓮縣政府依工程契約第4條採減價收受，扣罰興達公司MRC工程款54萬4,657元，並處6倍罰鍰 326萬7,944元，京揚公司未善盡監造責任，花蓮縣政府對京揚公司依約罰款97萬6,194元，此有花蓮縣政府104年3 月25日府建下字第0000000000號函在卷可查（見原審卷一第101頁）。再依被告許進木等人所述，挖除重做之改善工程，係由陽明公司負責施作。衡諸民政一標中稽查不合格之路段，既經陽明公司改善完畢，且減價收受及遭罰鍰之總額已達381萬2601元，與前開犯罪所得之差額僅17萬 7,271元，加計挖除重做所需花費，如再諭知沒收陽明公司之犯罪所得，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，就本案犯罪所得不宣告沒收。 ⒉被告陳天高、林伯政、葉映辰、洪仁祥於事實欄三所示，因業務上所製作之不實「混凝土試體試驗委託單」，業經行使而交付予不知情之東泰公司收受，尚非被告陳天高等人所有之物；而東泰公司既不知情，係因被告陳天高等人執行業務關係始收受前揭不實之試驗委託單，其取得顯非無正當理由；參諸前揭說明，即無庸就被告陳天高等人製作之不實混凝土試體試驗委託單諭知沒收。七、撤銷改判部分：㈠原審認被告陳天高、林伯政、許進木不構成詐欺取財犯行，被告藍灝紘不構成違法審查圖利罪，固非無見。然查，被告陳天高、林伯政、許進木均明知渠等指示元同源公司做MRC 材料之方法，不符契約約定，係偷工減料，回填結果多數無法符合契約要求，當元同源公司將路面下陷情形反應後，仍要元同源公司以該方式繼續施作，並以偽造之試驗報告取信花蓮縣政府，嗣以上開方式回填鋪設之MRC數量辦理估驗申請工程款，主觀上有詐欺犯意聯絡，客觀上係行使詐術，均已明確。而被告藍灝紘明知上開MRC施作方法係偷工減料、不符契約規定，且依法承包廠商須提出足夠數量之試體進行檢驗，被告藍灝紘對前者未要求拆除重做，對後者消極未要求提出，並於被告許進木等人申請核發工程款時，發文函載：「審核無誤」再陳報花蓮縣政府，其基於使陽明公司獲得不法利益，而為違背法令之不實審查行為，亦堪以認定。原審未詳加勾稽，對被告許進木、陳天高、林伯政、藍灝紘遽為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決諭知無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。㈡原審認被告陳天高、林伯政共同犯行使業務登載不實文書罪，認事用法固無不當，惟被告陳天高、林伯政所犯共同行使業務登載不實文書罪與共同詐欺取財罪之間，有行為局部之同一性，依刑法第55條規定，應從一重之修正前詐欺取財罪處斷，是原審就被告陳天高、林伯政判處共同犯行使業務登載不實文書罪部分，亦應撤銷改判。八、上訴駁回部分：㈠按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。㈡原判決以被告葉映辰、洪仁祥當時均任職陽明公司，於該公司承攬民政一標工程時，負責管理施工人員之施工，本應戮力監管本件工程之施作品質，明知本件MRC施作之水泥配比不足，無法合於本件契約規範，竟為取得試體合格之檢驗報告，接續以高於實際施作之水泥配比製作MRC試體送驗，再於委託書上為不實之登載後向檢驗單位行使之，所為顯有礙於業主花蓮縣政府及監造單位京揚公司對本案工程施工品質之管控，渠等所為確有不該，再考量渠等否認犯行之犯後態度，並衡酌均無任何前案記錄之素行，暨自述之生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算基礎，係在法定刑度內酌量科刑，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，量刑尚屬妥適。㈢檢察官上訴意旨主張原審對被告葉映辰、洪仁祥量刑過輕，評價不足，尚無理由，應駁回其此部分之上訴。乙、無罪部分：壹、公訴意旨略以：楊定庠（原名楊登貴）係花蓮縣政府建設處下水道科技士，於100年5月30日至101年12月11日，擔任民政一標工程之主辦人員，負責督促並指導監造單位及施工廠商依契約規範施工，及辦理工程估價請款，為依據法令從事於公務及為花蓮縣政府處理事務之人員。楊定庠知悉興達公司函報民政一標MRC供料商是威神公司，並經花蓮縣政府於101年1月31日函復同意備查，若興達公司欲變更以工地開挖之土石方作為MRC者，應辦理過篩、依工地開挖土方性質試拌後，彈性調整所需拌合料配比成分，另報京揚公司、花蓮縣政府同意。惟楊定庠於100年11月起至101年11月期間，多次在民政一標工地現場，督導興達公司施作工程時，明知興達公司之下包商及員工未依約使用威神公司混凝土預拌廠生產MRC材料，而是逕以工地開挖之土石方，在現場採人工拌合水泥（未再添加爐石粉、飛灰、早強劑、粒料等）方式施作MRC材料回填，與契約約定工程材料品質不符。楊定庠為圖共同被告許進木、興達公司之不法利益及損害花蓮縣政府利益之犯意，未監督興達公司將工程開挖之土石方運送至威神公司位在花蓮縣○○鄉○○村○○路000○000號預拌廠，依核定配合比例工作拌合公式生產MRC材料施作工程，亦知其無私下同意MRC材料由混凝土預拌廠生產變更為工地開挖之土石方現場拌合之權限，竟私下同意興達公司變更以工地開挖土石方作為MRC材料，對工法、材料、規格，未審查、監督興達公司將工地開挖土石方過篩、試拌後，為彈性調整所需拌合料配比成分，報請京揚公司、花蓮縣政府同意；未監督興達公司每100立方公尺取樣1次混凝土澆置送驗，取得MRC合格試驗報告始得以回填鋪設道路。嗣許進木、陳天高、林伯政就已完成回填鋪設之路段，辦理階段性估驗，以興達公司函連同100 年11月30日、101年1月31日、2月29日、3月31日、4月30日、5月31日、6月30日、9月30日公共工程施工日誌等相關文件，持向京揚公司、花蓮縣政府申請核發已施作之工程款，楊定庠於辦理階段性估驗計價時，違反工程契約第5條及公共工程估驗付款作業程序第3點之規定，未審查、監督民政一標100年11月1日至101年11月30日MRC累計施作數量6,889.20立方公尺，應進行檢驗取樣68組試體，興達公司僅製作10組試體，未取得68組MRC合格試驗報告即回填鋪設道路，楊定庠應通知廠商拆除、重作、不符估驗計價，應作為而不作為，當共同被告藍灝紘以京揚公司名義發文函載：「審核無誤」陳報花蓮縣政府後，楊定庠於工程估驗款簽單上亦記載「經審核符合契約規定，擬請同意付款」並核章，及於發包工程部分估驗計價單上核章，用以表示興達公司已依約如期如質完工，再層轉不知情之花蓮縣政府課長、會計室承辦人、處長等人，使渠等辦理民政一標估驗計價均陷於錯誤，誤認MRC工程材料、施作品質合於契約規範，因此依已完成工程長度估驗計價核發估驗款予興達公司，結算100年11月1日至101年11月30日期間，MRC累計已完成估驗6,889.20立方公尺，扣除友豐公司供貨MRC鋪設數量546立方公尺後，MRC數量為6,343.20立方公尺，以每1立方公尺629元計算，楊定庠直接圖許進木、興達公司詐得398萬9872元不法利益工程款，並生損害於京揚公司、花蓮縣政府對工程材料、品質與審核估驗計價款核撥與否之正確性等語。因認被告楊定庠所為，涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌、貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。參、公訴意旨認被告楊定庠涉有前揭罪嫌，無非係以被告楊定庠、共同被告藍灝紘、許進木、陳天高、林伯政之供述，證人即共同被告葉映辰、洪仁祥，證人即花蓮縣政府建設處下水道科約聘人員陳勝鴻、技士張世佳、京揚公司監造品管高駿為、監造工程師吳敏卿、游蕙君、陽明公司工務助理戴緗羚、元同源公司總經理黃同元、工地主任吳俊源、和鑫工程行負責人許清生等人之證述，以及民政一標工程契約、單價分析表、工程補充說明書及施工規範、民政一標勞務契約、陽明公司與元同源公司之工程合約書、花蓮縣政府102年度污水道工程業務稽核簽到表及紀錄、民政一標第16次估驗單之管線統計表二（連接管工程）、民政一標100年11月至101年11月估驗MRC累計施作數量表、民政一標第13次、第16次累計估驗詳細表、102年10月30日民政一標多功能再生混凝土鑑定前會議記錄暨附件查驗統計表、台灣省土木技師公會鑑定報告書（102省土技字第5403號）、花蓮縣政府暨台灣省土木技師公會土木查驗民政一標MRC鑽心不合格處之路段、水系及完工時間明細表、花蓮縣政府101年12月25日府建下字第0000000000、0000000000號函、民政一標缺失改善通知單（紀錄編號：0000000-00）、東泰公司、昱暉公司MRC抗壓強度試驗報告暨試驗照片、東泰公司聲明書、工程材料試驗中心混凝土試體試驗委託單、花蓮縣政府104年3月25日府建下字第0000000000號函及附件包括：行政院公共工程委員會「公共工程施工階段契約約定權責分工表（無委託專案管理廠商）」、品質管理計畫書、估驗計價資料包括：簽稿會核單、簽、京揚公司函、請款明細表、黏貼憑證用紙、分期付款表、自主檢查表、公共工程施工日誌、發包工程部分估驗計價、工務會議記錄及照片、施工協調會議記錄等資為論據。肆、被告楊定庠堅詞否認有何違背職務圖利他人及背信之犯行，辯稱：一、公訴意旨所指其私下同意興達公司將MRC施作變更為現場拌合部分：依其認知民政一標之契約規範，MRC之生產除混凝土預拌場生產外，亦得以工地機拌或人工拌合方式生產，且伊僅要求興達公司人員依契約施作，並無違背法令圖利他人或背信之行為。二、公訴意旨所稱其未監督興達公司施作MRC之施工方法違反契約規範，且未審查檢驗組數不足，卻逕予核撥估驗款部分：其雖在現場看到土石方，但僅為督導，並未在現場全程督工，其不知悉現場MRC施工之方法有違反契約，而就MRC之施工品質，其信賴興達公司所陳報「合格」之檢驗報告。至檢驗組數不足部分，其信任監造單位陳報花蓮縣政府之審查資料及協辦陳勝鴻之審核，再依證人陳勝鴻之審核資料逐級核閱撥款，並依契約扣除5%之保留款，自無圖利他人或背信之故意。伍、本院認定被告楊定庠無罪之理由：一、按所謂圖利，係指圖得不法利益，且須基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，故公務員對於主管或監督事務所圖得利益，並非不法，無論為自己或第三人，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩，是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為結果或措施不當因而使人獲利，即據以推定。又背信罪之行為人，在主觀上必須具有背信之故意，以及為自己或第三人之利益或損壞本人利益之不法意圖，而所謂背信故意，除需對於事務處理權限之濫用或信託義務之違背有所認識外，尚須對於背信行為將造成本人之財產損失或財產危險有所認識，始足以構成。是縱認監造及督導人員就施工單位之施作違反契約規範而未能監督者，除非有具體證據足認被告係明知施工違背法令或契約，而仍圖自己或他人不法利益所為之「放水」行為，始具圖利或背信之犯意，否則縱有「怠於監督」之行政失當，仍與圖利或背信罪之要件有間。二、公訴意旨固認被告楊定庠私下同意興達公司將MRC製作變更為現場拌合，已該當背信並圖利興達公司及許進木云云。然查：㈠檢察官並未舉證足資證明被告楊定庠有私下同意興達公司將MRC之施作，改為在工地現場拌合。又依甲、有罪部分、貳、一、㈤、⒊⑴所載，共同被告藍灝紘於偵查中承認其在工地現場有口頭同意，亦坦承未正式發文呈請京揚公司同意，也未正式發文給花蓮縣政府（見偵卷第93-94頁），可見被告楊定庠應無從得知共同被告藍灝紘有口頭同意乙事，即無足認定被告楊定庠有私下同意或與被告藍灝紘共同同意之事。㈡如甲、有罪部分、貳、一、㈤、⒊⑴所載，本案MRC材料並未禁止利用工地開挖之土石方，以工地機拌或人工拌合之方式，契約係規定採取此種方式做為MRC時，應過篩、試拌、粗骨材最大粒徑須小於1吋，並視工程需要添加早強劑、爐石粉等化學摻料，彈性調整所需拌合料配比成分後，再報請工程司同意，經工程司同意後方得為之。其次，依甲、有罪部分、貳、一、㈥所載，興達公司101年1月11日興營花東字第0000000000號函檢送民政一標混凝土供料廠商威神公司之廠商資料，併混凝土供料廠商送審資料、材料送審核章表、威神公司多功能再生混凝土配合比例工作拌合公式等內容，並未記載興達公司所需之MRC，全數均向威神公司購買，且公訴人復未提出證據足以證明被告楊定庠知悉前開取樣不實之情。從而，公訴意旨認為被告楊定庠私下同意興達公司以現場拌合方式施作MRC，尚非實情。三、公訴意旨另認被告楊定庠未監督興達公司施作MRC之施工方法，且未審查檢驗報告組數不足，竟逕予核撥估驗款，構成圖利及背信部分：㈠依行政院公共工程委員會100年3月3日工程管字第10000079260號函附「公共工程估驗付款作業程序」第三點（二）明訂：「下列資料隨施工進度送監造廠商、專案管理廠商及主管機關依權責審查或備查，估驗時『無須重複製作』：5、相關試驗報告」（見偵卷第226-228頁）。再核本案民政一標各期工程估驗款簽呈中協辦陳勝鴻檢附之「花蓮縣政府工程付款應附表件自主檢查表」中，均未勾選「材料試驗報告」欄而仍逐級簽核撥款（見偵卷第270-395頁），可知被告楊定庠審核估驗付款程序時，並不以檢附MRC試體檢驗報告為必要。㈡被告楊定庠未能監督上開缺失之不作為，是否即認具有圖利及背信故意，下列證人之證述如下： ⒈證人即民政一標協辦陳勝鴻於廉政署及原審審理時證稱：我從100年5月起擔任民政一標協辦，負責協助楊定庠辦理民政一標查驗施工進度、估驗計價請款，督導監造單位確實監督承包商按照契約履約等業務；在監督民政一標的過程中，我有時間就會去到現場監督，我去現場時看到施工單位都有按照我所認知的合約規定施作；就MRC部分我就是做一些書面審查，即按照監造單位送來的資料來研判是否符合規定，因為廠商送來的報告都是合格，我也沒有去注意是否有先試拌或添加配比；我們在乎的是送驗會不會合格；就是是預拌或現場拌合，還有強度合不合格；至於試體採驗不足，因為是我們事後統計才發現，之前並不清楚；我和楊定庠去現場督導時，主要是處理民眾陳情或看工地現況跟監造回報的情形是否一致；換言之，關於MRC 的品質是否符合規定，我都是根據監造單位所陳報的資料來做書面審核，沒有特別針對MRC去做督導；至於試體採樣我並不在場，也不清楚試體如何做成；我是第一線，我不清楚楊定庠應該也不清楚，他就是看我呈上的報告等語（見原審卷二第167-180頁）。 ⒉證人即京揚公司監造工程師吳敏卿於廉政署及原審審理時證稱：民政一標業務我大多都是跟協辦陳勝鴻接洽，如果遇到比較重要的事情才由我的主管藍灝紘或高志清主任與楊定庠聯繫；楊定庠一個月會去工地幾次，調解民眾陳情或視察工地等語（見廉政署供述證據卷二第241-251頁；原審卷二第219-245頁）。 ⒊證人吳俊源於原審院具結證稱：最早的時候我有看到楊定庠到工地巡路，但沒有印象我們拌合MRC的時候楊定庠有來工地等語（見原審卷二第11頁反面）。 ⒋證人葉映辰於原審審理時證稱：民政一標的業務我與花蓮縣政府建設處接觸的對象多是陳勝鴻，文書往來也都是他，很少接觸到楊定庠，除非有民眾反應投訴，有比較大需要協調的，才會請到主辦出來協調；現場拌合MRC時沒有遇過楊定庠，大部分來現場監工的是陳勝鴻，但陳勝鴻來現場監督時也沒有指示我們該如何施作，多是民眾投訴時，他來針對缺失尋求我們改善；試體採樣時楊定庠也不需要來看等語（見原審卷二第18-27頁）。 ⒌證人洪仁祥於原審審理時證稱：楊定庠很少來巡工地，有時候是民眾有投訴過來處理，陳勝鴻比較常出現在工地，楊定庠比較少，我沒印象楊定庠有在工地辦理拌合MRC時過來查看；試體採樣時楊定庠不會在現場等語（見原審卷二第58-68頁）。 ⒍證人林伯政於原審審理時證稱：在民政一標的業務中，我主要的接觸對象是京揚公司的吳敏卿及高駿為，花蓮縣政府這邊主要協辦的陳勝鴻；除了一些民眾陳情的事件，有可能楊定庠會到現場，另外就是一些上級單位有工程的抽查、督導他會到場，其他在直接施工上，印象中楊定庠沒有到過工地；我們施作MRC的時候，沒看過楊定庠親自到場監督有無過篩或現場拌合等語（見原審卷二第69-76頁）。 ⒎由上開證人證述可知，相較於被告楊定庠，花蓮縣政府之協辦陳勝鴻更為頻繁至本案工地視察督導。而據陳勝鴻之證述，陳勝鴻對本件施工品質及送驗組數之監督「就MRC 部分我就是做一些書面審查；試體採驗不足之前並不清楚」，渠身為第一線之督導，就MRC施工品質均僅書面審查檢驗報告之結果，遑論位居第二線之被告楊定庠。固然此種消極仰賴檢定報告之監督不確實，承辦人員恐有違善良管理人注意義務之虞，並導致施作廠商有趁隙以不實檢驗報告蒙混過關之弊，然尚不得以此消極怠惰之不作為，遽認被告楊定庠係故意違背法令及契約而圖利興達公司或許進木，或損及花蓮縣政府之利益。四、綜上所述，本案檢察官所舉各項證據方法，就被告楊定庠部分，均未能證明其係明知違反法令及契約而不法圖利興達公司及許進木，並損及花蓮縣政府利益之圖利及背信故意，而有上開公訴意旨所指犯行，揆諸首揭法律規定與說明，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，不能證明被告楊定庠犯罪，原審就此部分為被告楊定庠無罪之諭知，並無違誤。陸、上訴駁回之理由：檢察官所提出之證據，尚不足以為被告楊定庠有違背職務圖利他人或背信犯行之積極證據，其指出證明之方法，經本院逐一剖析，相互參酌，仍無從形成被告楊定庠有罪之心證，自不得以圖利罪、背信罪相繩。原審調查後同此認定，諭知被告楊定庠無罪，經核其認事用法及證據取捨並無違誤。檢察官上訴未提出任何新事證，仍指摘原審判決被告楊定庠為無罪係屬不當，難認為有理，應駁回其之上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第364條、第368條、第369條第1項本文、第299條，政府採購法第88條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第216條、第215條、第55條、第41條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官黃蘭雅提起公訴，檢察官羅國榮提起上訴，檢察官王啟明到庭執行職務。中華民國 107 年 9 月 27 日刑事庭審判長法官王紋瑩法官邱志平法官李珮瑜以上正本證明與原本無異。被告陳天高、林伯政、葉映辰、洪仁祥不得上訴。被告楊定庠部分依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。被告許進木或得為被告許進木利益上訴之人如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告藍灝紘得上訴。如上訴，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 107 年 9 月 27 日書記官林鈺明刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。政府採購法第88條受機關委託提供採購規劃、設計、審查、監造、專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，對技術、工法、材料、設備或規格，為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。其意圖為私人不法之利益，對廠商或分包廠商之資格為違反法令之限制或審查，因而獲得利益者，亦同。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院花蓮分院106年度原上訴字第25號

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