臺灣高等法院 花蓮分院109年度上訴字第61號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 109 年 08 月 12 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 109年度上訴字第61號上　訴　人　臺灣臺東地方檢察署檢察官
被　　　告　王雅慧

徐永隆

共　　　同
選任辯護人　邱聰安律師
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺東地方法院108年
度訴字第12號中華民國109年3月5日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺東地方檢察署107年度偵字第2254號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
徐永隆共同犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑拾月。
王雅慧共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、王雅慧為設於臺東縣○○市○○路000號「○○○理容休閒
名店」（以下簡稱○○○名店)負責人，其與配偶徐永隆共
同基於意圖使女子與他人為性交而容留以營利之犯意聯絡，於民國107年6月28日23時許，由徐永隆以男客在店內與女子從事性交行為(即俗稱「全套」)，收費新臺幣（下同）
2,000元，徐永隆、王雅慧則從中抽取不詳利潤之方式，容
留男客林谷良與店內員工即女子顧玉慧於○○○名店2樓包
廂內從事全套之性交易服務。嗣因警方持臺灣臺東地方法院核發之搜索票至○○○名店執行搜索，林谷良與顧玉慧因而未完成性交行為及交付報酬，並經警扣得王雅慧、徐永隆所有監視器主機1組、遙控器2支、櫃臺現金14,500元、記帳簿1本、員工營業額登記帳單1張、顧玉慧所有計時器1個、尚
未使用之保險套3個等物。
二、案經臺東縣警察局臺東分局(下稱臺東分局)報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2、第159條之5定有明文。又所謂彈劾證據，係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，而非證明被告犯罪事實存否之證據。因此使用彈劾證據，目的僅在於動搖證言之憑信性，減低證言之證明力，不受傳聞法則之限制，一般係以證人先前矛盾之陳述，而指摘其所述為不可採信，固不得用以證明被告陳述內容為真實性(最高法院109年度台上字第2498號判決要旨參照)。本件被告王雅慧、徐
永隆及辯護人對於證人林谷良、顧玉慧於警詢時之供述否認其證據能力，對於其餘證據之證據能力均無意見，同意作為證據(見本院卷第114頁)。本院審酌證人林谷良、顧玉慧於
警詢時之陳述為傳聞證據，2人於原審審理時已到庭作證並
接受交互詰問，彼等於警詢時之供述亦非認定被告2人犯罪
事實所必要之證據，認無證據能力，惟依前揭說明，彼等於警詢時之證詞仍可作為彈劾證據。
二、本判決以下引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無違法取證或不適合作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。
三、按法官、檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索及扣押，除依法得不用搜索票之情形外，應以搜索票出示第148條在場之人；左列處所，夜間亦得入內搜索或扣押
：旅店、飲食店或其他於夜間公眾可以出入之處所，仍在公開時間內者。常用為賭博、妨害性自主或妨害風化之行為者，刑事訴訟法第145條、第147條第2款、第3款定有明文。是執行搜索時員警須出示搜索票及證件以表示其身分，而使被搜索人明瞭執行搜索之案由及應搜索扣押之人及範圍，惟執行員警出示搜索票及證件之目的，係為使被搜索人辨明執行人員之身分，其提示時機，固宜於搜索開始前為之，然搜索之目的係為避免被告或犯罪嫌疑人犯罪之相關證物遭滅失或破壞、湮滅，有礙真實之發現，並使證物得以保全而須急速之處分，有時難免需先執行搜索，以免破壞物證之全貌，故執行搜索出示搜索票及證件以表示身分之時間點，自無嚴格要求須於執行開始前為之，只須於搜索過程中出示搜索票及證件，使被搜索人明瞭並確保執行之合法性，當無因執行前未立即出示搜索票及證件，即認搜索程序違法及執行搜索扣得之相關證據無證據能力而應一律排除之必要。本件被告及辯護人辯稱：警方搜索前，先有2名客人前來說要按摩，被
告徐永隆要彼等先等一下，惟該2人一直要求至樓上等，當
時帶2人剛到樓上還沒進包廂，該2人即將被告壓制住，未表明身分亦未出示證件及搜索票等語。經查，本件臺東分局警員係因妨害風化案件，經原審法院於107年6月26日核發107
年度聲搜字第125號搜索票，搜索○○○名店、負責人王雅
慧、店員、現場行為等所有人涉嫌妨害風化案之不法事證，有搜索票附卷可按(見警卷第39-40頁)，足認承辦警員係事
前依法聲請搜索票後執行搜索，主觀上應無不依法定程序搜索之意圖；另依卷附搜索扣押筆錄之記載，警方有出示搜索票實施搜索，並經被告王雅慧簽名確認(見警卷第43頁)，縱認臺東分局警員未於執行搜索之初即表明身分出示搜索票，或有喬裝客人使被告徐永隆帶往2樓，待時機成熟再表明搜
索之意，依前揭說明，亦難認有何違法搜索之情事。是以
本件搜索、扣押程序，經核並無何違反法定程序之情事，卷內搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等文書、扣案監視器主機1組、遙控器2支、櫃臺現金14,500元、記帳簿1本、員工營業額登記帳單1張、計時器1個、尚未使用之
保險套3個等物，均得作為證據。至於警方於○○○名店後
方垃圾桶查獲丟棄之已使用保險套數個，並未扣案，本院亦未以之作為認定被告被告2人犯罪事實之證據，爰不贅述其
證據能力。
(四)本件判決以下其餘所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，堪認均有證據能力。貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告王雅慧及徐永隆固坦承2人為夫妻關係，王雅慧自
○○○名店前於106年6月14日為警查獲起至107年6月28日時止，經營○○○名店，消費方式為按摩每節1小時，收費800元；於107年6月28日23時許，適有客人林谷良前往該店消費，先由徐永隆帶客人林谷良前往○○○名店2樓包廂內，再
由員工顧玉慧前往包廂內提供服務等事實，惟均矢口否認有何意圖使女子與他人為猥褻或性交而媒介、容留以營利之犯意聯絡或犯行，徐永隆辯稱：○○○名店係由其妻王雅慧經營，其在該店未擔任任何職務，當天是要去店內帶小孩，因為店內忙不過來才幫忙帶客人等語；王雅慧辯稱：○○○名店二樓樓梯間裝有電子遙控器是其接手後就有的，其接手後嚴格禁止小姐從事性交易，有口頭跟小姐們講，並製作切結書要小姐簽名等語；辯護人為被告辯稱：徐永隆自107年1月起未再經營○○○名店，該店係由王雅慧經營。顧玉慧自
106年9月後數度離職又復職，於107年6月28日19時許才搭火車返回該店工作，於該日21時10分曾為顧客進行按摩，收入1,000元，嗣於23時許，林谷良到店內消費，經徐永隆帶其
上樓，徐永隆先行下樓，而後顧玉慧進入2樓包廂時，即見
林谷良將全身衣褲脫光，顧玉慧見狀即叫林谷良把衣褲穿上，二人一再爭執，且包廂門開啟，未有進行性交易之情形等語。經查：
(一)被告王雅慧及徐永隆為夫妻關係，王雅慧自○○○名店前於106年6月14日為警查獲圖利容留性交犯行時起至107年6月28日時止，為○○○名店之負責人，該店之按摩消費為每節1
小時，收費800元；於107年6月28日23時許，適有客人林谷
良前往該店消費，先由徐永隆帶客人林谷良前往○○○名店2樓包廂內，再由店內員工顧玉慧前往包廂內提供服務等節
，業據被告王雅慧及徐永隆坦承在卷（見警卷第2-4、7 -8
頁、偵卷第19-21、21-24頁，原審卷第43-46、160-161頁），核與證人即男客林谷良於原審之證述(原審卷第85頁背面
至第93頁)、證人顧玉慧於原審之證述(見原審卷第94-105頁）相符，並有臺東縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場測繪圖1紙、現場照片及臺東縣政府OOO年O月OO
日○○○字第OOOOOOOOOO號函暨附件○○○理容休閒名店商業登記抄本1紙（詳見警卷第43- 45、47-121頁）、臺灣臺
東地方法院106年度訴字第101號刑事判決(見偵卷第29頁）
在卷可佐，此部分事實堪認屬實。
(二)證人林谷良有於○○○名店2樓包廂房間內，與顧玉慧欲從
事性交行為之事實：
1.證人林谷良於原審具結證稱：伊於107年6月28日有到○○○名店，是第三次去，第三次與前兩次隔比較久；107年6月28日伊沒有指定小姐，老闆(當庭指出被告徐永隆)說伊本來指定的小姐不在，後來是老闆安排小姐的，老闆帶伊上去房間，伊在房間裡面等，老闆才叫小姐過來，伊與顧玉慧在房間裡做愛，伊全身的衣服有脫光，小姐的衣服有無脫光伊忘記了，太久了，本來要跟小姐做全套，價錢2千元，當天有無
做完全套忘了，忘了有無給小姐錢，習慣是做完才給；伊忘了警察到時是做完還是沒開始做；(問：你在警察局做筆錄
時並無承認107年6月28日當晚有跟顧玉慧做愛並從事性交易？)那個事情那麼久了，伊忘了；伊沒有注意到顧玉慧有無
坐在客廳的沙發上，伊沒有跟徐永隆手指著顧玉慧說要這個小姐，伊是叫徐永隆找一個性情溫柔服務好的，不是顧玉慧先請老闆帶伊上去並先去泡茶；小姐上來後10幾分鐘警察就來了，(改稱)差不多20幾分鐘，顧玉慧去房間時伊全身裸體，顧玉慧沒有要伊把衣服穿起來不要脫光，我們沒有在那邊爭執，顧玉慧也沒有要伊穿起來，警察進來時他們在錄影，看伊沒穿衣服，錄影完之後叫伊把衣服褲子穿起來；伊進去後20幾分鐘後準備做愛的時候警察就來了；就是伊脫光衣服準備做愛，警察就來了；老闆帶伊上樓伊有跟老闆說伊要全套，他說好，就下樓了，小姐就上來了；小姐有脫光衣服，(後改稱)不清楚小姐有無脫光衣服等語(詳見原審卷第86頁
至第93頁背面）。
2.證人顧玉慧於原審具結證稱：107年6月28日我剛從桃園回來，當天晚上才認識林谷良，他指定我的時候，我要泡茶給他喝，我就拜託徐永隆，幫我帶林谷良上去。我門打開，要拿茶進去的時候，他就全身裸體躺在那，我就把門打開叫他穿衣服，他不從，從頭到尾他就不要穿，我們就在那邊爭執許久等語（見原審卷第96頁背面、第97頁背面至第98頁背面）。
3.原審勘驗警察蒐證光碟結果，其錄影時間為「11:13:45」，勘驗內容為：「員警抵達樓梯旁之房間前，房門為開啟狀態。顧玉慧站立於房門前。證人林谷良坐在床上，上衣鈕釦均打開，裸露胸口。」有原審109年2月5日勘驗筆錄（見原審
卷第155頁背面）及刑案現場照片可按(見警卷第111頁）。
4.證人顧玉慧隨身攜帶至○○○名店2樓房間內之黃色揹包內
，經警查獲扣案之計時器1個、尚未使用之保險套3個、未扣案之衛生紙、溼紙巾各1包及不明透明液體1罐，有現場查獲照片可按(詳見警卷第48-60、111-120頁）。
5.觀諸上開證人林谷良、顧玉慧一致證稱林谷良在2樓房間內
係脫光衣物躺在床上等情，佐以原審勘驗警察蒐證光碟結果及現場照片，可知證人林谷良應是於警方查獲前，先於2樓
房間內脫光衣物欲為性交行為，嗣於警方抵達2樓房間時，
林谷良已先將上衣及長褲穿上；參酌證人顧玉慧所有置於房間之黃色揹包內之計時器、保險套、衛生紙、溼紙巾等物，均為客觀上可供性交或猥褻行為使用之物，足為證人林谷良所述至○○○名店欲從事全套之性交行為，經被告徐永隆帶至2樓包廂後，欲與顧玉慧為性交行為等情之補強證據，證
人林谷良上開證詞應可採信。
(三)被告徐永隆、王雅慧有容留證人林谷良與顧玉慧為性交行為之犯意聯絡與行為分擔：
1.依證人林谷良前述證詞，其於107年6月28日至○○○名店欲從事全套之性交行為，是由被告徐永隆帶往2樓房間，並由
徐永隆安排顧玉慧前往房間內欲與林谷良為性交行為，其所述核與證人顧玉慧所證是由被告徐永隆帶證人林谷良前往2
樓等情相符；另證人即客人蕭力蠨於警詢時亦證稱：伊進入○○○理容休閒名店內，是由櫃台內的徐永隆接待，並介紹店內消費內容及價金等語（見警卷第33-34頁）；參以被告
王雅慧、徐永隆亦坦承107年6月28日23時許，是由徐永隆帶客人林谷良前往○○○名店2樓包廂內，再由員工顧玉慧前
往包廂內提供服務等事實；被告徐永隆於警詢時並供稱：伊目前無業，因是伊老婆的店，所以伊會去幫忙，107年6月28日晚間在店內之小姐有6位，伊是店內忙不過來幫忙帶客人
等語(見警卷第7、8頁），被告王雅慧亦供稱伊是名義上、
實際上的負責人，徐永隆曾因妨害風化案件被法院判刑，店內的服務小姐有從事性交，徐永隆是經理，伊當時是負責人；徐永隆被判刑後，伊就開始接手經營，只有請徐永隆幫忙看管櫃臺、招呼客人，徐永隆需要跟客人說明計價方式、服務內容，徐永隆知道店內的計價方式、服務內容等語(見偵
卷第23頁），基上可知，被告徐永隆縱未於店內正式掛名如何之職稱，但實際上確有參與及分擔被告王雅慧所經營之雅姿芳名店業務無訛。
2.被告徐永隆於偵查中供稱：伊103年在該店負責帶客人，有
被判刑；106年是伊在經營，也有被判刑；(問：你於106年
實際經營店時，就知道所容留的小姐有在進行性交易？)對
，就是有在經營才會被抓；王雅慧知道伊被判刑之事，她好像有叫小姐說不能做了，好像有簽切結書等語(見偵卷第19
-21頁）；被告王雅慧供稱：(問：本次查獲時，客人稱你們性交易計價全套是2千元？)我們也沒收到這個錢，這是小姐私下跟客人做的等語(見偵卷第23頁）。查被告徐永隆前於
103年間，因圖利媒介、容留性交、猥褻犯行，經原審法院
判處有期徒刑4月確定；復自104年5月間某日起至106年6月
14日22時44分許為警查獲時止，因提供其所經營之○○○名店(當時登記負責人即為王雅慧)，作為聘僱成年女性工作人員與到店消費男客從事俗稱「全套（即性交行為）」、「半套（即猥褻行為）」性交易之場所，並自其等每次2,000元
、1,500元之性交易對價中收取所謂房間費用1,000元而容留男女為性交、猥褻行為之方式以營利，經原審法院於107年1月26日以106年度訴字第101號判處有期徒刑6月，於107年4
月30日經本院駁回上訴確定(另原審沒收犯罪所得部分經本
院撤銷改判)，有103年度偵字第2227號起訴書、106年度訴
字第101號刑事判決（見偵卷第26-33頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表(見本院卷第49頁)足按，可知被告徐永隆於
本件行為之前，已2次因圖利媒介、容留男女為性交犯行經
法院判處罪刑，被告2人應知如再次為警查獲圖利容留男女
為性交行為之嚴重性；又被告徐永隆於前案為警查獲後，雖由被告王雅慧擔任○○○名店之真正負責人而繼續經營，王雅慧並使店內員工包括顧玉慧簽署切結書，其上記載：「...本店經營的內容純屬按摩，敷背，精油熱敷，嚴禁色情交
易，如有違反行為一律與本店的作業內容無關，所有請自行負責...」等語(見警卷第122頁），固可知被告王雅慧形式
上有使店內員工切結不得為色情交易之舉，然以被告2人長
時間經營○○○名店之經驗，當知店內員工仍可能為賺取性交易之較高報酬而與客人為性交易，此從上開切結書記載「如有違反行為一律與本店的作業內容無關，所有請自行負責.. .」等語，亦可知一斑，此絕非一紙切結書即可防範，倘若被告2人果真有意禁止，即可事先預防，如限制員工攜帶
與按摩等無關之用品進入房間內，或於房間內備妥供員工按摩之相關用品，以防止員工利用○○○名店房間攜帶保險套等物而與男客為性交易，然被告2人任由顧玉慧攜帶內有計
時器、尚未使用之保險套、衛生紙、溼紙巾之揹包進入包廂內，甚且於證人林谷良告知被告徐永隆其欲為全套性交易後，被告徐永隆竟不予拒絕，反而將林谷良帶往2樓房間，再
任由顧玉慧前來房間服務，已難以上開切結書即認被告2人
所辯屬實；況倘若證人顧玉慧無意與證人林谷良為性交行為，其進入房間內發現林谷良脫光衣物躺在床上，依顧玉慧所述其與證人林谷良發生爭執許久云云，則其自可立即告知被告徐永隆前來處理，然其並未為之，反而繼續留在2樓包廂
，亦可知顧玉慧所辯有違情理，被告2人所辯有簽立切結書
云云，無非掩飾、卸責之詞，足認被告2人確有容留顧玉慧
與證人林谷良為性交行為之事實。
3.被告徐永隆已2次因妨害風化案件為警查獲，倘非意圖營利
，被告2人豈會甘冒再度為警查獲之風險而容留證人林谷良
與顧玉慧為性交易，又被告王雅慧既知徐永隆上開為警查獲之事實並接替徐永隆擔任實際負責人，對於店內如何提供包廂容留他人性交、如何抽取利潤等經營事宜，應甚為明瞭，，是以，被告2人就營利容留證人林谷良與顧玉慧為性交行
為一事，應有犯意聯絡及行為分擔，可堪認定。
(四)被告徐永隆、王雅慧所辯不採信之理由：
1.被告2人雖辯稱：被告王雅慧接手經營○○○名店後，有嚴
格禁止小姐從事性交易，並有簽立切結書等語（見警卷第3
頁），並舉證人即店內小姐阮思潔、劉燕嬌、林慧敏、林莉娟、杜氏仙警詢時之證詞（見警卷第19、23、25、29、31至32頁）、切結書3紙（見警卷第122-124頁）為證。然本院前已說明店內員工所簽立之切結書不足證明被告2人未為本件
犯行之理由，而店內員工阮思潔等人之證詞，雖可證明店內仍有從事合法按摩等業務，然尚不足以推認被告2人無容留
證人林谷良與顧玉慧為性交行為以牟利之犯行。
2.證人之陳述有部分不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信(最高法院109年度台上字第2886號判決要旨參照)。又證人之陳述，不免因人之觀察、知
覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論(
最高法院103年度台上第4438號判決意旨參照)。辯護意旨雖以：證人林谷良於警詢時稱是被告徐永隆帶伊跟顧玉慧上去2樓房間內，嗣又改稱被告徐永隆先帶伊到房間內，問伊有
沒有認識的小姐，所述大相逕庭；於原審先稱做完被告徐永隆就會跟伊說2千元，嗣又稱小姐還沒來時就要先講價錢阿
，又先稱與顧玉慧在房間做愛的關係，又稱伊脫光衣服準備做愛，警察就來了，又先稱有印象給小姐錢，嗣又改稱，還沒做完就被抓了，要怎麼給她錢，前後所述均矛盾，殊不可採等語。然證人林谷良為44年次，於107年6月28日間已經63歲，其深夜前去○○○名店欲為性交行為，卻突遇警方前來搜索，復於107年6月29日深夜於派出所接受詢問(見警卷第
14頁警詢筆錄)，再於距離案發之日1年多後之108年7月17日於原審作證，實難期證人林谷良對若干細節猶記憶明確；況證人林谷良於原審對於其到○○○名店是欲與顧玉慧為性交行為一節均指證明確，復有前述補強證據可佐，縱證人林谷良就性交易之若干細節有不一致之情事，仍不足以此瑕疵即認其所述至○○○名店為性交行為等情全無可採。
3.辯護意旨另以：證人顧玉慧稱伊拿茶進去見到林谷良全身裸體躺在那，伊就把門打開叫他穿衣服，他不從，我們就在那裡爭執許久；(問：你怎麼不去請店裡其他人處理...？)伊
沒有繼續，伊把門打開，沒多久就有人進來了，伊也不敢關門，因為不曉得他要做什麼；且依蒐證影像，直到警方前來，門都是開的，顧玉慧與林谷良均未談到所謂性交易之事，不可能與林谷良為性交易等語。本件依前開證人林谷良及顧玉慧之證詞，可認證人林谷良於房間內確已脫光衣物無訛，另依原審勘驗警察蒐證光碟結果，警方先是喊「叫他開門」、「遙控器打開」等語，並有拍門聲音，嗣警員抵達2樓證
人林谷良所在房間時，顧玉慧已站立於房門前，證人林谷良則坐在床上，上衣釦均打開，裸露胸口，有原審勘驗筆錄可按(見原審卷第155頁背面），足認警方抵達2樓之前，因2樓門鎖住無法順利進入2樓，已有喊叫及拍門之動作，衡情證
人林谷良、顧玉慧發現異狀，林谷良並將長褲穿上，上衣則不及穿好，顧玉慧打開房門並站到包廂門口，尚合於現場查獲狀況，尚不足以警方抵達2樓房間時，證人林谷良有穿著
衣物，房門打開等情，即認證人林谷良與顧玉慧不可能為性交易。況顧玉慧既稱：與證人林谷良爭執許久，又不敢關門，因為不曉得他要做什麼等語，倘顧玉慧僅欲提供按摩服務，復有上開顧慮，被告徐永隆即在樓下，衡情顧玉慧豈有不下樓告知徐永隆或要求徐永隆上來處理，反而留在包廂與證人林谷良爭執許久之理，足見顧玉慧所述不合情理，難以憑採。
4.刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之(最高法院101年度台上字第885號、98年度台上字第862號判決要旨參照)。本
件依前揭事證已足認被告徐永隆、王雅慧有意圖營利而容留證人林谷良與顧玉慧為性交行為之事實，縱證人林谷良尚未與顧玉慧為性交或猥褻行為，或顧玉慧尚未脫下衣物，均不影響被告2人犯罪之成立。
(五)綜上所述，被告徐永隆、王雅慧所辯各節均非可採，被告2
人圖利容留性交之犯行，事證明確，應依法論罪科刑。
二、法律之適用：
(一)核被告王雅慧、徐永隆所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。被告2人間就上開犯行，有犯意聯絡及
行為分擔，均為共同正犯。
(二)被告徐永隆為累犯，應依法加重其刑：
1.被告徐永隆前於103年間，因妨害風化案件經原審法院判處
有期徒刑4月確定，於104年9月16日易科罰金執行完畢，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑（見本院卷第49頁），其於有期徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑
以上之各罪，合於刑法第47條第1項累犯之規定。依108年2
月22日公布之司法院釋字第775號解釋認：刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分之規定，雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲
法罪刑相當性原則，抵觸憲法第23條比例原則；於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重其刑等語，申言之，法院仍得斟酌個案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯加重其刑規定之適用。
2.茲審酌被告徐永隆前揭構成累犯之案件係妨害風化案件，其於104年9月16日執行完畢後，本應記取教訓，警惕行止，然其於106年間再犯妨害風化案件，嗣經本院判處有期徒刑6月確定，於107年11月26日易罰金執行完畢，本件為被告徐永
隆第3次犯妨害風化案件，屢犯不改，所為侵害社會法益，
足以反應被告徐永隆對刑罰之感受力薄弱，有特別之惡性，參酌前揭解釋意旨，確有延長矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之必要，認本件被告徐永隆所犯有加重其最低本刑之正當事由，爰就被告徐永隆所犯圖利容留性交罪，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。
三、撤銷改判之理由：
原審判決以被告王雅慧所辯各節，核與證人即店內小姐阮思潔等人之證述相符，並有切結書3紙在卷可考，並以依證人
林谷良、顧玉慧之證詞、原審勘驗警察蒐證光碟結果，證人林谷良、顧玉慧當日未實際進行性交易，而證人林谷良前後供述並非一致，所述與勘驗警察蒐證光碟之勘驗內容不符，極可能與其先前至○○○名店性交易之情節記憶錯置，難以證人林谷良之證詞推論被告2人有媒介、容留男女為性交、
猥褻行為以營利之犯行等語，固非無見。惟本院就被告2人
有圖利容留性交罪所憑之各項事證，以及被告2人所辯不採
信之理由，均已一一說明如前，原審未察，逕為被告2人無
罪之諭知，尚有未合，檢察官上訴指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，應由本院撤銷改判。
四、科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王雅慧前無任何犯罪科刑紀錄，素行尚可；被告徐永隆有前揭犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，徐永隆不知悔改，竟與王雅慧為牟取利益，不思以合法方法賺取財物，容留顧玉慧與男客為性交行為，危害社會秩序與善良風俗；徐永隆為高職肄業、王雅慧為高職畢業之教育程度、2人犯罪之動機、目
的、手段、分工情形、犯罪後矢口否認犯行之態度、育有2
名小孩，就讀國小六年級、四年級、家庭生活及經濟狀況（本院卷第188頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，
並斟酌全案情節及被告王雅慧之資力狀況諭知易科罰金之折算標準。
五、不予沒收之理由：
(一)扣案被告王雅慧、徐永隆所有監視器主機1組、遙控器2支雖為○○○名店內所裝設之物，然並無證據佐證該等物品係供本件犯罪使用或用以躲避取締及臨檢為目的之設施，難認與本件犯罪有何直接關係，爰不予宣告沒收。
(二)扣案櫃臺現金14,500元、記帳簿1本、員工營業額登記帳單
1張，尚無證據證明為被告2人本件犯罪所得或供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收；另扣案計時器1個、尚未使用之保險
套3個、未扣案於顧玉慧黃色揹包內查獲之透明液體1罐、衛生紙、濕巾等物，顧玉慧證稱為其所有之物(見原審卷第98
頁），被告徐永隆亦否認為店內所提供(見警卷第9頁)，爰
不予宣告沒收。
(三)被告徐永隆否認有收受證人林谷良2千元等情，證人林谷良
於原審亦證稱忘了有無給2千元等語，復無證據證明被告2人本件犯行有何犯罪所得，爰不予宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告王雅慧、徐永隆自先前於106年6月14日為警查獲起，至本次107年6月28日再次為警查獲時止，以位於臺東縣○○市○○路000號其等所經營之「○○○理容休
閒名店」（下稱○○○名店，負責人為王雅慧），基於意圖使女子與他人為猥褻或性交而媒介、容留以營利之犯意聯絡，以○○○名店店面招攬男客進行交易，其消費方式為如男客欲從事全套性交易，收費2,000元；如欲從事半套性交易
則收費1,500元；如為按摩則每節1小時，收費800元；亦即
先由被告徐永隆帶同男客前往○○○名店2樓包廂內，再帶
同或通知女侍前往包廂內為不特定男客從事色情按摩、猥褻或性交之行為，以此方式媒介、容留女子在○○○名店內與男客為猥褻或性交行為，每次性交易店家均從中抽成藉此牟利等語。因認被告王雅慧、徐永隆此部分亦涉犯刑法第231
條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介、容
留以營利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第
86號、53年台上字第2750號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨認被告王雅慧、徐永隆除前揭有罪部分外，自106
年6月14日為警查獲起至本次107年6月28日再次為警查獲時
止，在○○○名店內有使女子與他人為性交之行為而媒介、容留以營利犯行，無非係以：㈠被告徐永隆於警詢、偵訊之供述。㈡被告王雅慧於警詢、偵訊之供述。㈢證人顧玉慧、阮思潔、劉燕嬌、林慧敏、林莉娟、杜氏仙於警詢之證述。㈣證人林谷良於警詢之證述。㈤刑案現場測繪圖1紙、現場
照片146張、臺東縣警察局搜索、扣押筆錄、物品目錄表及
上開扣案所有物品等證據資料，為其論據。訊據被告王雅慧及徐永隆均堅詞否認有何犯行，所辯內容同前。經查：
(一)檢察官所提出之證人阮思潔、劉燕嬌、林慧敏、林莉娟、杜氏仙於警詢時僅證稱在○○○名店內從事按摩、刮痧之工作，均否認從事性交易行為；參以證人即客人蕭力蠨於警詢時證稱：伊去○○○名店內由杜氏仙按摩等語（見警卷第33頁），即難以上開阮思潔等人之證詞推認被告2人自106年6月
14日為警查獲起至本次107年6月28日再次為警查獲時止均在○○○名店內有使女子與他人為性交之行為而媒介、容留之犯行。
(二)依證人顧玉慧、林谷良於警詢及原審之證詞，雖可證明被告2人有前揭有罪部分之營利媒介、容留為性交行為之犯行，
然難以推認被告徐永隆自前案查獲時起即有另為營利媒介、容留為性交行為之犯行。另○○○名店之垃圾桶內所發現使用過之丟棄保險套數個、卷附刑案現場測繪圖1紙、現場照
片146張、臺東縣警察局搜索、扣押筆錄、物品目錄表及上
開扣案所有物品等證據資料，均無法據以認定被告2人另自
106年6月14日為警查獲起至本次107年6月28日再次為警查獲時止，除前揭有罪部分外，尚有其他營利媒介、容留為性交行為之犯行。
(三)綜上，本件依檢察官所提出之證據，被告2人此部分犯罪仍
有合理之可疑，應認被告2人此部分犯罪不能證明，惟公訴
意旨就此部分認與前揭有罪部分係以一罪起訴被告2人，爰
不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判
決如主文。
本案經檢察官謝慧中提起公訴，檢察官邱亦麟提起上訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日刑事庭審判長法 官 邱志平
法 官 王紋瑩
法 官 林碧玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日書記官 徐珮綾
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第 231 條（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。