臺灣高等法院 花蓮分院八十九年度上訴字第一六一號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　　　八十九年度上訴字第一六一號

上訴人即被告

甲○○

選任辯護人

余道明

右列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院八十七年度訴字第三四五號中華民國八十九年四月十三日第一審判決( 起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第三三七二、三六一０號 )，提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲○○明知安非他命係屬第二級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利之概括犯意，連續於民國八十七年三月間某日起迄同年七月間某日止，在己○○工作場所花蓮縣吉安鄉○○路○段六號合泰輪胎行等地，以每小包新台幣（下同）一千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○施用，前後共計二十次；嗣於同年八月（公訴人漏載八月）初某日、中旬某日、月底某日，在上開合泰輪胎行，以每小包二千元之價格，販賣甲基安非他命與己○○施用，共計三次（公訴人誤植為二次）；再於同年九月十日、十一日，在上開合泰輪胎行，以每小包三千元之價格，販賣甲基安非他命予己○○施用，共計二次；又於同年九月十五日中午十二時許，在花蓮防校門口處，以每小包一千元之價格，販賣甲基安非他命予己○○施用，乙次。同年八月底某日及九月初某日，在花蓮縣吉安鄉○○村○○○街二０九巷六號丙○○住處，以每小包一千元之價格，販賣甲基安非他命予丙○○施用，共計二次。同年五、六、七、八月間某日及同年九月十四日、二十日，連續在花蓮市○○路與新港街口，以每小包甲基安非他命一千元之價格販賣予丁○○施用，共計六次，每次乙小包（以上共計得款四萬一千元）。嗣於八十七年九月二十二日晚上九時許，在花蓮市○○路五三五巷二號四樓四０五室即許瑞坤及張維國之合租處，經警持檢察官所簽發之搜索票在上址查獲，並扣得其供販賣用之甲基安非他命二小包（淨重四‧四五公克，包裝重一‧五六公克）、空塑膠袋二十個（其中二個經鑑驗有甲基安非他命殘留反應，其餘十八個無毒品反應）。

案經花蓮縣警察局移送暨臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

一、訊之上訴人即被告甲○○矢口否認有前揭犯行，辯稱：「遭查扣之電話簿上所載帳目，部分係朋友借款，部分為伊代己○○等人修車之費用，伊不曾販賣安非他命與己○○等人施用，只有拿給他們吸用，沒有代價，是他們跟我要的。我只有拿安非他命給己○○吸，其他人的部分，我沒有賣，也沒有給他們吸。是己○○叫我幫他買安非他命，他也曾經跟我一起買安非他命，因為他沒有貨源，次數大約十次左右，我都是轉手，沒有任何利潤。」等語，惟查：

㈠被告如何於前揭時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○、丙○○、丁○○等人施用等情，已據證人己○○、丙○○及丁○○分別於警訊及偵查中多次供證具體而明確；又證人己○○於八十七年十二月一日原審，起初供陳：伊確實有向被告購買安非他命二十餘次，且伊所吸之安非他命均係向被告購買等語，，惟當被告陳述意見稱：「是己○○叫我幫他買安非他命，他也曾經跟我一起去買安非他命，因為他沒有貨源，次數大約十次左右，我都是轉手，沒有任何利潤。」云云，劉某隨即改口證稱：「我吸了一陣，斷了一陣，但安非他命都是跟他拿的，也跟他一起去買過，他幫我代買安非他命，沒有賺我的錢，我們也一起吸安非他命，有時吸他的，有時吸我的。」云云（見原審卷第廿二頁），設詞迴護用意明顯，是其後段迴護之詞，當不足採。而證人丁○○復於八十七年十二月十日原審，再次供明其向被告購買甲基安非他命之情節，並指稱伊在警局所言均屬實情，所言未悖常情應堪憑信。雖證人丙○○於八十七年十二月三日原審證稱：「是跟甲○○一起出錢去買，跟他一起買了二次，每次都出一千元，錢都付清了。」等語，惟依其稍後供述：「我是先拿錢給甲○○，他把安非他命轉交給我，每次交易付錢後一小時就可拿到安非他命，甲○○從來沒有告訴我安非他命從哪裡來，我也從來沒問過他。」等內容，仍可判定係販賣之模式，是被告此部分之販賣行為仍得確定。再參以販賣安非他命之犯行係屬重罪，此為眾所周知之事，被告又非至愚，若無厚利可圖，絕不致鋌而走險，甘冒此重大罪責之危險，平白無故屢屢替人調貨或或頻頻供人無償施用，所辯有違常情，難以採信，由此亦足認被告有以販賣安非他命牟利之意圖甚明。此外，並有安非他命二小包（淨重四‧四五公克，包裝重一‧五六公克）、空塑膠袋二十個（其中二個經鑑驗有安非他命殘留反應，其餘十八個無毒品反應）扣案可稽，且查上開安非他命及空塑膠袋經本院送請法務部調查局檢驗之結果，證實白色結晶物係甲基安非他命無訛，而二十個空塑膠袋中僅二個有安非他命殘留反應，其餘均無毒品反應（即尚未用以盛裝安非他命過），此有該局檢驗通知書乙紙附卷足憑，參以被告所持有之甲基安非他命淨重達四‧四五公克，數量不在少數，並有未曾使用過之空塑膠袋一併遭警查扣，足認上開甲基安非他命除供被告自己施用外，尚可分裝販賣與多人施用無疑。何況己○○、丙○○、丁○○等人確有施用第二級毒品，均經分別觀察勒戒在案，亦經本院調取各該卷證審認無誤，依各該證人之供述（己○○供陳向被告購買二十餘次．惟經再予傳訊圴未到庭，僅以有利被告之二十次為計算犯罪所得之標準）計算結果被告犯罪所得財物為四萬一千元，亦足認定。本件事證已臻明確。

㈡被告於警訊及偵查中均否認有販賣毒品情事，惟其於原審審理時及本院調查時則退一步辯稱或無償供人吸用，或幫忙拿貨，或一起購買云云，其供述前後已有不合，足見其後所辯，顯係避重就輕之詞，不足採信。

㈢被告另辯稱：「證人丁○○、丙○○已陳明其等係警方告訴伊等被告已供出其等，致使伊等心生懷恨而故為與事實相反之供述」云云，於原審亦辯稱係遭刑求云云，但經本院傳訊承辦本案之員警即證人戊○○、乙○○二人，戊○○結證稱：「伊等係在被告家中取締到的，當時我們也有問他，他並沒有說什麼，我們也沒有說他販賣，確實沒有刑求」等語，乙○○結證稱：「沒有（對被告刑求），當時我們在現場及帶他回刑警隊時都沒有對他刑求」，「那時查到甲○○時，還沒有查到丁○○，是查到甲○○後，在他的電話簿查出丁○○的電話，才查到丁○○有吸食」等語，本院再向臺灣花蓮看守所調取被告入所時之體檢資料，亦載明：「無外傷」，「無病痛」，有該看守所九十年三月廿六日花所戒字第０七七一號函及附卷在本院卷可稽，足見被告上開所辯，不足採信。

㈣被告辯稱記帳單（即電話簿）係記載修車或購買三角架之費用云云，惟稽之該電話簿（影本附在本院卷）記載：「己○○，九月三日三千」，「九月十日、三千」、「九月十一日、三千」、「九月十五日、一千」、「阿明借一．四重，九月十日」，劉阿良部分，如係修車，豈有如此頻繁之理，且亦記載重量之必要，足見上開記帳單，應係記載毒品之交易價格，足以認定，被告上開所辯，亦難採信。

㈤證人己○○、丙○○、丁○○，均經傳喚未據到庭，惟結證事實，既經證人戊○○、乙○○結證在卷，該證人等又已分別供明在卷，事實已明，自無再予訊問之必要，併此敍明。綜上所述，被告前開所辯，均係諉卸刑責之詞，不足採信，事證明確，被告犯行足以認定。

二、查甲基安非他命係第二級毒品，不得非法販賣，為被告所明知，被告竟向他人購買後，除部分供己施用外，其餘販賣予他人，自有營利之意圖，被告首次販賣甲基安非他命之時間雖在八十七年三月間某日即毒品危害防制條例公布之前，惟其最後一次販毒行為係在同年九月二十日，已在八十七年五月二十日即毒品危害防制條例公布施行之後，自應依毒品危害防制條例之規定論科，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，其非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並就法定刑為無期徒刑以外部分加重其刑（按無期徒刑部分不得加重）。原審就此部分（轉讓部分，業經被告撤回上訴而告確定）予以論科，固非無見。惟查犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價款或以其財產抵償之，為同條例第十九條第一項所明定，本件原審未認定被告所得財物多少，亦未依法宣告沒收其犯罪所得之財物，自有可議，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決關於上開部分不當，雖無可取。惟原判決關於上開部分，既有不當，自應將該部分連同執行刑一併撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、以及犯罪後猶飾詞卸責，否認犯行及其犯罪情節，與所得財物等一切情狀，量處有期徒刑八年四月，以示懲儆。扣案之甲基安非他命二小包（淨重四‧四五公克，包裝重一‧五六公克）係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定沒收並銷燬之；另扣案之空塑膠袋二十個（其中二個經鑑驗有甲基安非他命殘留反應，其餘十八個無毒品反應）為被告所有供販賣安非他命之分裝工具，而內載有轉讓帳之電話簿乙本，亦係其所有供犯罪所用之物，犯罪所得財物四萬一千元，均依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。所得財物如全部或一部不能沒收時，追徵其價格或以其財產抵償之。

三、公訴意旨另以：被告甲○○又分別於八十七年九月八日、九月九日、九月十日、九月十二日及九月十六日及不詳時間，在不詳處所，販賣價值一千元至三千元不等之第二級毒品甲基安非他命予綽號李阿龍、綽號「歪頭」、李明達、許瑞坤及綽號「紅中」等人施用，因認被告連續涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。訊之被告堅決否認此部分犯行，辯稱：「伊未曾販賣安非他命與綽號李阿龍、綽號「歪頭」、李明達、許瑞坤及綽號「紅中」等人，電話簿帳冊上所記載者全屬其等積欠之修車款」等語，公訴人認定被告涉有此部分犯行，係以扣案之電話簿所載帳冊內容為其唯一論據，惟經原審質之證人李明達、許瑞坤及綽號「歪頭」之張明治均到庭結稱：確實有積欠被告修車款項且未曾向被告購買過安非他命等情無訛（見原審卷第一七四頁、第一七五頁、第一九０頁、第二０九頁），核與被告前揭辯解相符，自堪採信。又電話簿帳冊紀錄中關於綽號李阿龍及「紅中」等人，均僅有綽號之記載而無從查證其等真實姓名、住址，實無從徒憑被告否認之電話簿帳冊紀錄，遽為不利於被告之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告確已涉犯此部分犯行，惟公訴人認此部分與前述販賣有罪部分有連續犯，為裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條判決如主文。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。