臺灣高等法院 花蓮分院九十一年度上訴字第六三號

• 裁判案由: 貪污
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 91 年 10 月 30 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第六三號
上訴人即被告　乙○○
選任　辯護人　葉源龍
上訴人即被告　丁○○
選任　辯護人　張秉正
右上訴人即被告因貪污案件，不服臺灣花蓮地方法院八十九年度訴字第三七四號中華
民國九十一年一月七日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十七年度
偵字第二二一○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、丁○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令
，直接圖其他私人不法之利益，因而獲得利益，乙○○處有期徒刑陸年，褫奪公權貳
年。丁○○免刑。
事 實
乙○○自民國（下同）八十四年間起擔任花蓮縣鶴岡國民小學（以下簡稱：鶴岡國
小）校長，職掌學校工程之發包與監督；丁○○則擔任代理總務主任，負責該校工
程發包之主辦，均為依據法令從事於公務之人。乙○○明知違背法令，為圖甲○○
（鶴岡國小家長會長）、丙○○（鉅鎰土木包工業負責人）私人不法利益，竟指示
丁○○以違反「機關營繕工程購置定製變賣財物稽察條例」及「花蓮縣政府暨所屬
各機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物處理要點」之方式，指定由丙○○、
甲○○承包鶴岡國小之校內工程。丁○○乃與乙○○基於犯意之聯絡，於八十五年
九月間辦理鶴岡國小「校園造景及步道工程」公開比價作業時，不依「花蓮縣政府
暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物處理要點」第四條關於應在機
關門首公告（五日以上），並於開標七日前以掛號郵寄方式通知當地相關同業公會
之規定，由丁○○將其所製作之「校園造景及步道工程公開比價公告」張貼於鶴岡
國小校門口公告欄，於照完相片存證後，立即撕下，實際上並未在該校門口公告周
知；又將該校致花蓮縣營造公會之公開比價通知任由丙○○取走，而未依規定通知
花蓮縣營造公會，以此方法排除其他廠商參與本件公開比價承包工程之機會。再由
甲○○、丙○○二人透過潘國昌協商借用義信營造有限公司（負責人范蘇義）之名
義參與比價，另商請達勝土木包工業（負責人朱連勝）、俊吉營造有限公司（負責
人趙流雄）陪標，進行假比價。乙○○為掩飾其前述犯行，復與丁○○基於登載不
實事項於公文書之犯意聯絡，明知事實上僅有甲○○、丙○○前來學校購買標單及
圖說，仍於前開比價作業期間內之某日，推由丁○○將「國豐土木包工業及威利土
木包工業分別於八十五年九月十一日上午九時五十分及十一時前來學校購買圖說及
標單」等不實事項，登載於丁○○職務上所掌之公文書即鶴岡國小學校日誌上，足
生損害於鶴岡國小。嗣後由丙○○自行以義信營造有限公司、達勝土木包工業、俊
吉營造有限公司之名義填寫三份標單，並檢具相關資格證明，於八十五年九月十三
日下午五時許，自花蓮郵局以快遞七六七七四、七六七七五、七六七七六（起訴書
誤載為七六七七七號）號郵寄鶴岡國小。嗣於八十五年九月二十日上午十時三十分
許，由乙○○當場決定由義信營造有限公司以接近底價（一百八十九萬五千七百三
十四元）之一百八十九萬元得標（實際由甲○○、丙○○負責承作）。乙○○旋於
八十五年九月二十三日代表鶴岡國小與義信營造有限公司就上開工程簽訂承攬合約
，使實際承作之甲○○、丙○○二人獲得承攬本件工程之機會，而直接圖利丙○○
、甲○○，丙○○、甲○○並因而獲得金額合計約二十餘萬元工程利潤之不法利益
。嗣八十六年六月間辦理「植草護坡工程」議價作業時，仍承前圖丙○○、甲○○
私人不法利益之概括犯意，未進行實質之議價程序，而私下通知甲○○、丙○○二
人以丙○○所經營之鉅鎰土木包工業及透過潘國昌商請峰健營造有限公司（負責人
陳恒理）、東鈺營造有限公司（負責人李志成）借用該二廠商之名義進行假議價程
序，由丙○○自行填寫前開三份標單（價格單），並檢具相關資格證明分別於八十
六年六月六日、六月七日，以郵局快遞六二三七三、二四八三八、００二八五號郵
寄至鶴岡國小。嗣於八十六年六月十日上午十時許，在乙○○主持下，未經實質之
議價程序，而決定由丙○○所經營之鉅鎰土木包工業以接近花蓮縣政府核定金額（
四十七萬三千九百三十三元）之四十七萬元承包（實際由甲○○、丙○○負責承作
）。乙○○旋於八十六年六月十六日代表鶴岡國小與鉅鎰土木包工業就上開工程簽
訂承攬合約，使實際承作之甲○○、丙○○二人獲得承作本件工程之機會而圖利丙
○○、甲○○，丙○○、甲○○且因而獲得合計約十餘萬元工程利潤之不法利益。
案經丁○○自首後由法務部調查局花蓮縣調查站移送台灣花蓮地方法院檢察署檢察
官偵查起訴。
理 由
訊據被告丁○○除辯稱：伊係代理總務主任，完全依照被告乙○○之指示辦理，伊
事後覺得不妥，乃自行向花蓮縣政府政風室提出檢舉，伊並無圖利丙○○、甲○○
之犯意等語為辯外，餘皆坦承不諱。被告乙○○則矢口否認其有公訴意旨所指犯行
，並辯稱：上開二件工程都是由被告丁○○主辦，伊是依法指示丁○○辦理發包事
宜，並沒有特別指定由甲○○、丙○○他們來承包這二件工程，伊並無圖利甲○○
、丙○○之行為，被告丁○○因被伊免除總務主任之職務，故爾挾怨誣指伊犯罪云
云。
一審判決書所記載判決被告乙○○、丁○○有罪之理由及證據，除與本院後述理由
牴觸部分外，餘皆引用之。本院並另補充及更正理由如下：
㈠查丙○○係有意承包前述「校園造景及步道工程」工程之廠商，而將工程公開比
價之事由通知花蓮縣營造公會公告周知，目的係在提供其他廠商參與競標之機會
，就此而言，丙○○與受託代寄前述比價通知之事務，顯然有直接利害衝突，以
被告乙○○擔任校長之行政閱歷，絕無可能懞懂不知。是被告乙○○所辯：伊要
發函當日，恰好丙○○到學校，伊即要被告丁○○將該函封好，由伊委託丙○○
代寄一節，於常情已經不合。況依「花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購
置、定製、變賣財物處理要點」第四點之規定，前開通知尚須「將掛號單憑據核
銷，以示公開」，而總務主任即被告丁○○係本件工程發包之直接承辦人員，苟
被告乙○○並無循私圖利丙○○、甲○○之犯意，為何會特別指示被告丁○○將
前開致營造公會之通知交給丙○○代寄，且又不請其提出掛號單據，以憑核銷？
而僅以丙○○之口頭告知，即認為丙○○確已代為郵寄完畢？堪認被告丁○○於
八十七年四月三日在花蓮縣調查站調查中所稱：「．．．校長乙○○當面指示我
．．．在本校校門口張貼公告，照相存證後即行取下，實際上並未門首公告。通
知土木包工業同業公會之公文，由與甲○○合夥承作本工程的丙○○當面從我手
中把公文拿走，實際並未通知公會，目的係為了使甲○○、丙○○順利取得該工
程。」一節（見二四六號偵查卷第四頁正反面），確非虛構。被告丁○○未堅守
公務員之職分，曲從被告乙○○違法之指示，而與之沆瀣一氣，兩者間有犯意聯
絡及行為分擔，至為明顯。被告丁○○辯稱伊無圖利丙○○、甲○○之犯意一節
，亦不足取。至趙流雄及潘國昌於調查站訊問時均稱伊等有在台灣區營造公會花
蓮辦事處看到公告云云（見偵查卷第五四頁反面、第七七頁反面）。惟查：趙流
雄係「校園造景及步道工程」陪標廠商俊吉營造有限公司之負責人；潘國昌則係
在本件假比價程序中扮演穿針引線之角色，已經丙○○於花蓮縣調查站訊問中明
白供述在卷（見二二一○號偵查卷第八三頁），衡情顯難期渠等為公正之證言，
渠等前述證言顯然不足以作為被告等有利之證明。被告乙○○請求再傳訊渠等二
人到庭作證，核無必要（另當時花蓮縣營造公會之收文紀錄並未存底，無從查證
等情，亦據證人石佳燕於調查站訊問中證述在卷─見前揭偵查卷第五二頁反面）
。
㈡又丙○○於「校園造景及步道工程」開標（八十五年九月二十日）前一天曾打電
話向被告丁○○查詢有無其他廠商前來購買標單時，當時被告丁○○答稱僅有伊
一家買標，伊因而向義信營造有限公司借牌參與比價，找達勝土木包工業、俊吉
營造有限公司陪標，三份標單均係甲○○提供，由伊算標後，再郵寄至鶴岡國小
等情，已經丙○○於花蓮縣調查站訊問時供證明確（見二二一○號偵查卷第二六
頁反面至二七頁正面），堪認被告丁○○於八十七年五月八日在花蓮縣調查站訊
問時稱：標單均係丙○○、甲○○來校代買，伊受被告乙○○之指示而於學校日
誌上記載「國豐土木包工業及威利土木包工業分別於八十五年九月十一日上午九
時五十分及十一時前來學校購買圖說及標單」等不實事實等情（見二二一○號偵
查卷第四四頁反面至四五頁正面），確與事實相符。
㈢又被告等行為當時有效之「花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定製
、變賣財物處理要點」及其他有關工程招標、比價、議價之相關法令，除有確保
市場公平競爭、避免權責人員徇私舞弊之目的外，並有透過市場自由競爭之機制
，使具有較佳企業管理及成本控制能力之優良廠商，得以較低之價格承攬公共工
程，以節省公帑之功能。是發包機構經過正當之招標、比價、議價程序後，以遠
低於發包機關所訂底價價格決標之情形，十分常見，此乃本院辦理工程發包有關
案件職務上已知之事實。故被告等未依公開比價、議價之相關法令進行比價及實
質上之議價，致丙○○、甲○○未透過市場競爭或議價之正當程序，即以接近底
價之價格，獲得承攬本件工程之機會，其因本件工程施作所獲得之所有利潤（扣
除成本），均屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所指之「因公務員圖私人不法
之利益，因而獲得之利益」。而丙○○、甲○○於前述「校園造景及步道工程」
及「校園植草護坡工程」分別獲得二十餘萬元及十餘萬元之利潤，復經渠等二人
於本院受命法官調查時明確供證在卷（見本院卷第九○頁至九一頁），是辯護意
旨指丙○○、甲○○二人所獲得之利潤，並未逾越合理利潤之範圍，其所獲取之
利潤並非屬於「不法利益」一節，即不足取。
按貪污治罪條例業於被告等行為後之九十年十一月七日修正公布施行，修正前後貪
污治罪條例第六條第四款之法定本刑相同（均為五年以上有期徒刑，得併科新台幣
三千萬元以下罰金），依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時法律（即新
法，其構成要件已修正為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖
自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者）。核被告乙○○、丁○○二人所為，
均係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之「對於主管之事務直接圖利」罪
及刑法第二百十三條之公務員登載不實罪（公務員登載不實之事實，起訴書雖未敘
及，惟渠等此部分犯行與起訴之圖利罪部分有裁判上一罪關係，本院自應予以審究
）。被告二人間就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人所犯
前開兩罪間有方法結果之牽連關係，應從一重即圖利罪處斷。又被告二人所犯上開
二次圖利犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連
續犯，應依刑法第五十六條論以一罪。原審予以論罪科刑，固非無見。惟被告等就
「校園植草護坡工程」部分，係採取假議價之方式圖利丙○○、甲○○，有議價記
錄可稽（見二四六號偵查卷第四六頁），原判決誤認被告等係採取假比價之方式為
之（議價與比價程序不同，後者須於機關門首公告並通知公會，前者則否）於卷證
資料已有不符；且被告等圖利丙○○、甲○○之金額（即渠等二人賺取之工程利潤
），合計如事實欄所載之金額，已經丙○○、甲○○於本院受命法官調查時供證在
卷，原判決認被告等所圖利之金額等同於工程款總額，亦有未合；被告等之犯罪應
適用修正後之新法處斷（已如前述），且被告丁○○於犯罪被發見前自首，並因而
查獲其他共犯（即被告乙○○），應依貪污治罪條例第八條第一項後段之規定免除
其刑（詳後述），原判決依舊法處斷，且依同條例第九條準用第八條第二項之規定
減輕其刑，亦有誤會。被告等上訴意旨否認犯罪，雖不足取，惟原判決既有可議，
本院仍應予以撤銷改判。查被告丁○○於八十七年二月五日其犯罪被發覺前，以被
告乙○○辦理公共工程涉嫌貪瀆不法，具名向花蓮縣政府政風室提出書面檢舉（花
蓮縣政府政風室於八十七年三月十六日完成調查報告），嗣後復於花蓮縣政府政風
室於八十七年四月八日以政二字第三二二八四號函請花蓮縣調查站依法偵辦前之
八十七年四月三日在花蓮縣調查站訪談中坦承犯罪，並願接受裁判，有花蓮縣政府
政風室八十九年十一月三日政查字第二○七○五號函及花蓮縣調查站八十七年四
月三日調查筆錄可稽（見原審卷第三○頁、八十七年度聲字第二四六號偵查卷第三
頁），核與自首要件尚無不合，嗣後花蓮縣調查站且因而查獲共犯即被告乙○○犯
罪，依貪污治罪條例第八條第一項後段之規定，本院自應就被告丁○○部分為免刑
之諭知。爰審酌被告乙○○身為教育機關主官，不知廉潔自持，作為學校師生之表
率，竟循私違法圖利他人，惡性不輕，惟所生損害尚非重大及其犯罪後之態度等一
切情狀，仍處有期徒刑六年，並依貪污治罪條例第十七條及刑法第三十七條第二項
之規定宣告褫奪公權二年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十九條第一項前段、第三百六
十四條、第二百九十九條第一項前段，九十年十一月七日修正後貪污治罪條例第二條
、第六條第一項第四款、第十七條、第八條第一項後段，刑法第十一條前段、第二條
第一項前段、第二十八條、第五十五條、第五十六條、第二百十三條、第三十七條第
二項，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 蔣 有 木
法官 何 方 興
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提
出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官 劉 妙 娘
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十 日