臺灣高等法院 花蓮分院九十三年度上更(一)字第一八號

• 裁判案由: 貪污
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 93 年 07 月 26 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　　　　　　九十三年度上更(一)字第一八號
上訴人即被告　乙○○
選 任辯護 人　謝維仁律師
右上訴人即被告因貪污案件，不服臺灣花蓮地方法院八十九年度訴字第三七四號中華
民國九十一年一月七日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十七年度
偵字第二二一○號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖
其他私人不法之利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年，褫奪公權貳年。
事 實
乙○○自民國（下同）八十四年間起擔任花蓮縣鶴岡國民小學（以下簡稱：鶴岡國
小）校長，職掌學校工程之發包與監督；劉漢章（已判免刑確定）則擔任代理總務
主任，負責該校工程發包之主辦，均為依據法令從事於公務之人。乙○○明知違背
法令，為圖甲○○（鶴岡國小家長會長）、丙○○（鉅鎰土木包工業負責人）私人
不法利益（以上二人均判無罪確定），竟指示劉漢章以違反「機關營繕工程購置定
製變賣財物稽察條例」及「花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定製、
變賣財物處理要點」之方式，指定由丙○○、甲○○承包鶴岡國小之校內工程。劉
漢章乃與乙○○基於犯意之聯絡，於八十五年九月間辦理鶴岡國小「校園造景及步
道工程」公開比價作業時，不依「花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、
定製、變賣財物處理要點」第四條關於應在機關門首公告（五日以上），並於開標
七日前以掛號郵寄方式通知當地相關同業公會之規定，由劉漢章將其所製作之「校
園造景及步道工程公開比價公告」張貼於鶴岡國小校門口公告欄，於照完相片存證
後，立即撕下，實際上並未在該校門口公告周知；又將該校致花蓮縣營造公會之公
開比價通知任由丙○○取走，而未依規定通知花蓮縣營造公會，以此方法排除其他
廠商參與本件公開比價承包工程之機會。再由甲○○、丙○○二人透過潘國昌協商
借用義信營造有限公司（負責人范蘇義）之名義參與比價，另商請達勝土木包工業
（負責人朱連勝）、俊吉營造有限公司（負責人趙流雄）陪標，進行假比價。乙○
○為掩飾其前述犯行，復與劉漢章基於登載不實事項於公文書之犯意聯絡，明知事
實上僅有甲○○、丙○○前來學校購買標單及圖說，仍於前開比價作業期間內之某
日，推由劉漢章將「國豐土木包工業及威利土木包工業分別於八十五年九月十一日
上午九時五十分及十一時前來學校購買圖說及標單」等不實事項，登載於劉漢章職
務上所掌之公文書即鶴岡國小學校日誌上，足生損害於鶴岡國小。嗣後由丙○○自
行以義信營造有限公司、達勝土木包工業、俊吉營造有限公司之名義填寫三份標單
，並檢具相關資格證明，於八十五年九月十三日下午五時許，自花蓮郵局以快遞七
六七七四、七六七七五、七六七七六（起訴書誤載為七六七七七號）號郵寄鶴岡國
小。嗣於八十五年九月二十日上午十時三十分許，由乙○○當場決定由義信營造有
限公司以接近底價（一百八十九萬五千七百三十四元）之一百八十九萬元得標（實
際由甲○○、丙○○負責承作）。乙○○旋於八十五年九月二十三日代表鶴岡國小
與義信營造有限公司就上開工程簽訂承攬合約，使實際承作之甲○○、丙○○二人
獲得承攬本件工程之機會，而直接圖利丙○○、甲○○。丙○○、甲○○並因而獲
得金額合計約二十餘萬元工程利潤之不法利益。嗣八十六年六月間辦理「植草護坡
工程」議價作業時，仍承前圖丙○○、甲○○私人不法利益之概括犯意，未進行實
質之議價程序，而私下通知甲○○、丙○○二人以丙○○所經營之鉅鎰土木包工業
及透過潘國昌商請峰健營造有限公司（負責人陳恒理）、東鈺營造有限公司（負責
人李志成）借用該二廠商之名義進行假議價程序，由丙○○自行填寫前開三份標單
（價格單），並檢具相關資格證明分別於八十六年六月六日、六月七日，以郵局快
遞六二三七三、二四八三八、００二八五號郵寄至鶴岡國小。嗣於八十六年六月十
日上午十時許，在乙○○主持下，未經實質之議價程序，而決定由丙○○所經營之
鉅鎰土木包工業以接近花蓮縣政府核定金額（四十七萬三千九百三十三元）之四十
七萬元承包（實際由甲○○、丙○○負責承作）。乙○○旋於八十六年六月十六日
代表鶴岡國小與鉅鎰土木包工業就上開工程簽訂承攬合約，使實際承作之甲○○、
丙○○二人獲得承作本件工程之機會而圖利丙○○、甲○○。丙○○、甲○○且因
而獲得合計約十餘萬元工程利潤之不法利益。
案經劉漢章自首後由法務部調查局花蓮縣調查站移送台灣花蓮地方法院檢察署檢察
官偵查起訴。
理 由
訊據上訴人即被告乙○○則矢口否認其有公訴意旨所指犯行，並辯稱：上開二件工
程都是由被告劉漢章主辦，伊是依法指示劉漢章辦理發包事宜，並沒有特別指定由
甲○○、丙○○他們來承包這二件工程，伊並無圖利甲○○、丙○○之行為，被告
劉漢章因被伊免除總務主任之職務，故爾挾怨誣指伊犯罪云云。
經查：
㈠右開犯罪事實，業據共同被告劉漢章自首在案，有被告劉漢章之檢舉自白書一份
在卷可稽。
㈡同案被告丙○○亦供稱「（問：你如何得知鶴岡國小上開二件工程？）答：『校
園造景及步道工程』係該校辦理公開招標且事前該校校長乙○○以電話告訴我。
『植草護坡工程』係該校校長乙○○、總務主任劉漢章通知我前往該校進行議價
」（見八十七年度偵字第二二一０號案卷第二十六頁正面）、「上述工程開標前
一天，我以電話向劉漢章查詢買標情形，劉主任表示只有我一家買標，而且家長
會長甲○○也告訴過我，‧‧‧，因為當時我尚未取得土木包工業執照，我才借
義信營造公司牌照標得該工程，而達勝土木包工業、俊吉公司係陪標而已」（見
八十七年度偵字第二二一０號案卷第二十六頁背面）、「『校園造景及步道工程
』在發包前，校長乙○○曾在學校向我表示該工程花蓮縣政府已經核准，要我到
學校總務主任劉漢章那裡看工程預算書、我即到劉主任處取了一份觀看」、「『
植草護坡工程』由該校委託王正義建築師設計監造，經報請花蓮縣政府核准後，
乙○○、劉漢章通知我和甲○○於八十六年間某日到校議價，我以峰健公司、東
鈺公司、鉅鎰土木包工業等三家廠商辦理議價，我書寫三家估價單後，向他們表
明係陪標」、「『校園造景及步道工程』雖然校長乙○○有意指定由我承作，但
是因係公開招標，無法掌握，另『植草護坡工程』校長指定由我承作」等語（見
八十七年度偵字第二二一０號案卷第二十七頁背面、二十八頁、三十頁）；此外
，共同被告甲○○亦供稱「（問：你如何得知上開二件工程？）答：是校長乙○
○告訴我的」、「『植草護坡工程』是校長乙○○交由我承作的，我即找丙○○
所有鉅鎰土木包工業負責實際承作，再由丙○○另找二家廠商陪標，『校園造景
及步道工程』由我買三份標單交由丙○○再找義信公司等三家廠商借牌陪標」「
我和丙○○以義信公司名義借牌標得『校園造景及步道工程』，另外我和丙○○
以丙○○的鉅鎰土木包工業標得『植草護坡工程』」等語（見八十七年度偵字第
二二一０號案卷第三三頁、三七頁）；另據同案被告丙○○、甲○○於原審審理
時均自承「（問：你們在調查站及偵查中所言是否均屬實在？）答：均實在」（
見原審卷第一四四頁）。況借牌與丙○○、甲○○參與鶴岡國小上開二件工程投
標及陪標之事實，亦據證人趙流雄、范蘇義、陳恆理、潘國昌、王崑雄、朱連勝
、李志成等人證述翔實，顯見被告乙○○、劉漢章就上開二件工程確實有指定由
丙○○、甲○○承作而圖利其等二人之犯行。
㈢次查丙○○係有意承包前述「校園造景及步道工程」工程之廠商，而將工程公開
比價之事由通知花蓮縣營造公會公告周知，目的係在提供其他廠商參與競標之機
會，就此而言，丙○○與受託代寄前述比價通知之事務，顯然有直接利害衝突，
以被告乙○○擔任校長之行政閱歷，絕無可能懞懂不知。是被告乙○○所辯：伊
要發函當日，恰好丙○○到學校，伊即要被告劉漢章將該函封好，由伊委託丙○
○代寄一節，於常情已經不合。況依「花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及
購置、定製、變賣財物處理要點」第四點之規定，前開通知尚須「將掛號單憑據
核銷，以示公開」，而總務主任即被告劉漢章係本件工程發包之直接承辦人員，
苟被告乙○○並無循私圖利丙○○、甲○○之犯意，為何會特別指示被告劉漢章
將前開致營造公會之通知交給丙○○代寄，且又不請其提出掛號單據，以憑核銷
？而僅以丙○○之口頭告知，即認為丙○○確已代為郵寄完畢？堪認被告劉漢章
於八十七年四月三日在花蓮縣調查站調查中所稱：「．．．校長乙○○當面指示
我．．．在本校校門口張貼公告，照相存證後即行取下，實際上並未門首公告。
通知土木包工業同業公會之公文，由與甲○○合夥承作本工程的丙○○當面從我
手中把公文拿走，實際並未通知公會，目的係為了使甲○○、丙○○順利取得該
工程。」一節（見二四六號偵查卷第四頁正反面），確非虛構。被告劉漢章未堅
守公務員之職分，曲從被告乙○○違法之指示，而與之沆瀣一氣，兩者間有犯意
聯絡及行為分擔，至為明顯。被告辯稱伊無圖利丙○○、甲○○之犯意一節，亦
不足取。至趙流雄及潘國昌於調查站訊問時均稱伊等有在台灣區營造公會花蓮辦
事處看到公告云云（見偵查卷第五四頁反面、第七七頁反面）。惟查：趙流雄係
「校園造景及步道工程」陪標廠商俊吉營造有限公司之負責人；潘國昌則係在本
件假比價程序中扮演穿針引線之角色，已經丙○○於花蓮縣調查站訊問中明白供
述在卷（見二二一○號偵查卷第八三頁），衡情顯難期渠等為公正之證言，渠等
前述證言顯然不足以作為被告等有利之證明。被告乙○○請求再傳訊渠等二人到
庭作證，核無必要（另當時花蓮縣營造公會之收文紀錄並未存底，無從查證等情
，亦據證人石佳燕於調查站訊問中證述在卷─見前揭偵查卷第五二頁反面）。
㈣又丙○○於「校園造景及步道工程」開標（八十五年九月二十日）前一天曾打電
話向被告劉漢章查詢有無其他廠商前來購買標單時，當時被告劉漢章答稱僅有伊
一家買標，伊因而向義信營造有限公司借牌參與比價，找達勝土木包工業、俊吉
營造有限公司陪標，三份標單均係甲○○提供，由伊算標後，再郵寄至鶴岡國小
等情，已經丙○○於花蓮縣調查站訊問時供證明確（見二二一○號偵查卷第二六
頁反面至二七頁正面），堪認被告劉漢章於八十七年五月八日在花蓮縣調查站訊
問時稱：標單均係丙○○、甲○○來校代買，伊受被告乙○○之指示而於學校日
誌上記載「國豐土木包工業及威利土木包工業分別於八十五年九月十一日上午九
時五十分及十一時前來學校購買圖說及標單」等不實事實等情（見二二一○號偵
查卷第四四頁反面至四五頁正面），確與事實相符。
㈤又被告等行為當時有效之「花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定製
、變賣財物處理要點」及其他有關工程招標、比價、議價之相關法令，除有確保
市場公平競爭、避免權責人員徇私舞弊之目的外，並有透過市場自由競爭之機制
，使具有較佳企業管理及成本控制能力之優良廠商，得以較低之價格承攬公共工
程，以節省公帑之功能。是發包機構經過正當之招標、比價、議價程序後，以遠
低於發包機關所訂底價價格決標之情形，十分常見，此乃本院辦理工程發包有關
案件職務上已知之事實。故被告等未依公開比價、議價之相關法令進行比價及實
質上之議價，致丙○○、甲○○未透過市場競爭或議價之正當程序，即以接近底
價之價格，獲得承攬本件工程之機會，其因本件工程施作所獲得之所有利潤（扣
除成本），均屬貪污治罪條例第六條第一項第四款所指之「因公務員圖私人不法
之利益，因而獲得之利益」。而丙○○、甲○○於前述「校園造景及步道工程」
及「校園植草護坡工程」分別獲得二十餘萬元及十餘萬元之利潤，復經渠等二人
於本院受命法官調查時明確供證在卷（見本院卷第九○頁至九一頁），是辯護意
旨指丙○○、甲○○二人所獲得之利潤，並未逾越合理利潤之範圍，其所獲取之
利潤並非屬於「不法利益」一節，即不足取。
按貪污治罪條例業於被告等行為後之九十年十一月七日修正公布，修正前後貪污治
罪條例第六條第四款之法定本刑相同（均為五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千
萬元以下罰金），依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時法律（即新法，
其構成要件已修正為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己
或其他私人不法利益，因而獲得利益者）。核被告乙○○所為，係犯修正後貪污治
罪條例第六條第一項第四款之「對於主管之事務直接圖利」罪及刑法第二百十三條
之公務員登載不實罪（公務員登載不實之事實，起訴書雖未敘及，惟渠等此部分犯
行與起訴之圖利罪部分有裁判上一罪關係，本院自應予以審究）。被告與劉漢章間
就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯前開兩罪間有方法結
果之牽連關係，應從一重即圖利罪處斷。又被告所犯上開二次圖利犯行，時間緊接
，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六
條論以一罪。原審予以論罪科刑，固非無見。惟被告等就「校園植草護坡工程」部
分，係採取假議價之方式圖利丙○○、甲○○，有議價記錄可稽（見二四六號偵查
卷第四六頁），原判決誤認被告等係採取假比價之方式為之（議價與比價程序不同
，後者須於機關門首公告並通知公會，前者則否）於卷證資料已有不符；且被告等
圖利丙○○、甲○○之金額（即渠等二人賺取之工程利潤），合計如事實欄所載之
金額，已經丙○○、甲○○於本院受命法官調查時供證在卷，原判決認被告等所圖
利之金額等同於工程款總額，亦有未合；被告之犯罪應適用修正後之新法處斷（已
如前述）。被告上訴意旨否認犯罪，雖不足取，惟原判決既有可議，本院仍應予以
撤銷改判。爰審酌被告乙○○身為教育機關主官，不知廉潔自持，作為學校師生之
表率，竟循私違法圖利他人，惟所生損害尚非重大及其犯罪後之態度等一切情狀，
量處有期徒刑五年，並依貪污治罪條例第十七條及刑法第三十七條第二項之規定宣
告褫奪公權二年。
最高法院發回意旨以：
㈠原判決認定被告使丙○○、甲○○以一百八十九萬元承攬「校園造景及步道工程
」，而圖使其二人得約二十餘萬元之不法工程利益；另使丙○○、甲○○以四十
七萬元承包「植草護坡工程」，而圖使其二人得約十餘萬元之不法工程利益，並
因而獲得利益。但丙○○於法務部調查局花蓮縣調查站詢問時供稱扣除工資及材
料費，前工程其獲利約五十餘萬元，後工程獲利約十二萬餘元，上開獲利包括甲
○○提供怪手、鐵牛等機具費用及其本人測量、放樣、操作怪手、零星開支在內
（偵查卷第八十三頁反面）；其於原審調查時則謂前一工程利潤，扣除自己人工
粗估約十多萬元，後一工程獲利約十五萬元。甲○○則供述前一工程約賺十二萬
元，後一工程約賺二萬多元（原審卷第九十頁、九十一頁）。而依財政部台灣省
北區國稅局花蓮縣分局函所附營造業（土木包工業）八十五年度至八十七年度同
業利潤標準影本所載（原審卷第七十六頁至第七十九頁），土木包工業及景觀工
程其淨利潤均為百分之十。丙○○前後所供與前開同業利潤標準出入甚大，原判
決未詳加究明及論述其取捨之意見，徒認被告使丙○○、甲○○分別得二十餘萬
元、十餘萬元之工程不法利益，自有判決理由不備及證據調查未盡之違法。
㈡本院再查：丙○○、甲○○經本院再傳到庭證述彼等確係分別得二十餘萬元、十
餘萬元之工程利益無訛，彼等二人於調查局及第一審所供獲利金額為不實在，應
以本院具結後之證述實際獲利金額為正確，併予敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九
十九條第一項前段，九十年十一月七日修正後貪污治罪條例第二條、第六條第一項第
四款、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條
、第五十六條、第二百十三條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十六 日
審判長法官 吳 鴻 章
法官 張 健 河
法官 黃 永 祥
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提
出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（須附繕本）。
書記官 吳 家 瑩
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十六 日