臺灣高等法院 花蓮分院93年度上訴字第182號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 95 年 08 月 29 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　93年度上訴字第182號
上　訴　人
即　被　告　戊○○
選任辯護人　吳漢成律師
右上訴人即被告因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院91年度訴字第21號中華民國93年8月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺東地方法院檢察署90年度偵字第1747、2104號，91年度偵字第87、88、89、119、120、121、122、123、124、127、129、130、132、133、134、136、137、141、142、146、149、152、
153、154、155號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
戊○○連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣，處有期徒刑拾壹年，併科罰金新臺幣肆佰萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算之，褫奪公權陸年。所得財物新台幣壹仟伍佰捌拾捌萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產扺償之。
事 實
一、戊○○自民國83年3月1日起至90年9月22日停職之日止，擔
任臺東縣成功鎮第12、13屆鎮長，負責督導綜理全鎮行政業務，對於成功鎮公所辦理指定比價（政府採購法施行前）或限制性招標（政府採購法施行後）之公共工程，擁有指定參與比價或投標廠商之權限，係依據法令從事於公務之人員。明知辦理營繕工程招標，應依據「臺東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表」之規定，新臺台幣（下同）150萬元以下50萬元以上之營繕工程，
應在主辦機關門口公告，並通知當地有關公會或殷實廠商簽請首長核定進行比價辦理。嗣上開審核程序表於87年7月1日修定生效實施後，50萬元以上未達300萬元之營繕工程，應
採公開比價之方式辦理。又政府採購法及中央機關未達公告金額採購辦法於87年5月27日頒布，88年5月27日施行後，機關辦理公告金額以上之採購，符合政府採購法第20條及第22條規定者，得採限制性招標；未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額10分之1者，得採限制性招標或取得3家以上廠商之書面報價進行比價或議價辦理，免報經上級機關核准。亦即明知辦理公共工程採購之招標，無論係採限制性招標或比價之方式，指定3家以上之廠商參與比價或投標時，均
須以該等投標廠商中合於招標文件規定，且標價在底價以內之最低標者為得標廠商，不得事先指定某特定廠商承包，舞弊營私。詎戊○○於86年10月至90年7月間，經辦如附表所
載之公共工程採購時，竟基於直接圖特定廠商私人不法利益及收取回扣之概括犯意，於各該項工程發包前，私下告知許招文（統翔營造有限公司、蒸盛營造有限公司之實際負責人）、丁○○（政富營造有限公司實際負責人，名義負責人許淑華）、丙○○（借用光成土木、東一公司、英竣公司、順聯公司、瑞鋒土木、懋鴻公司、聯升公司等牌照之投標業者）、壬○○（借用光成土木包工業、奕昇營造有限公司、政富公司、瑞鋒土木包工業等牌照之投標業者）、甲○○（偉峻營造有限公司之負責人）、己○○（宏銓土木包工業負責人、健銓營造有限公司實際負責人）、癸○○（借用健銓公司、和興土木、政富公司等牌照之投標業者）、陳輝陵（建盛營造有限公司負責人）、鄭皇財（借用盈盛營造有限公司牌照投標者）、庚○○（建興土木包工業負責人）、乙○○（借用政富公司牌照之投標業者）、辛○○（借用政富公司、順聯公司等牌照之投標業者）、曾玉萬（杰峰土木包工業負責人）、陳坤章（一成水電行之實際負責人，名義負責人陳坤祥）、陳定本（弘興營造有限公司負責人）、陳順來（順聯營造有限公司實際負責人，名義負責人陳聯輝）、王文土（和興土木包工業實際負責人，名義負責人王文河）、陳進吉（長昱營造有限公司負責人）、林連堂（彥宇營造有限公司實際負責人，名義負責人曾桂香）、蘇嘉靖（益昌水電行實際負責人、名義負責人蘇李進壽）、許進榮（借用順聯公司牌照之投標業者）、柯芳雄（新億建材行負責人）等有意承作成功鎮公所各該公共工程之業者，事先指定如附表（編號13除外）所列673件（起訴書誤載為697件）之工程由彼等分別承作（工程名稱與受指定施作人之對應均詳如附表所載），許招文等人獲悉被指定承作附表所示之工程後，即分別向附表所示之其他投標廠商協商不為價格之競爭，嗣於投標時，由廠商依照原先協商之方式，分別提出文件資料參與投標，再由原先預定得標之廠商得標。戊○○即藉此方法直接圖許招文等人不法利益，使許招文等人因而獲得約為附表所示決標金額一成之利益。戊○○並藉此經辦公用工程指定特定廠商承作工程之違背職務行為，於工程招標或第13 屆
成功鎮長選舉前後，以借款或競選連任成功鎮鎮長贊助款之名義，先後向被指定得標之許招文、丁○○、丙○○、壬○○、甲○○、己○○、癸○○、曾玉萬、陳輝陵、鄭皇財、庚○○、乙○○、辛○○等人收取工程回扣款，許招文等人為能獲取承包工程之機會，均先後在戊○○鎮長辦公室、戊○○住處或下列其他地點，交付指定工程之回扣款予戊○○。茲將戊○○指定得標廠商，及收取回扣之情形臚列如下：（一）許招文部分：附表所載編號14至29等16件以「大豪土木」名義得標之工程、編號31至35等5件以「永達土木」名義
得標之工程、編號40至42等3件以「全州公司」名義得標
之工程、編號220、221等2件以「建隆公司」名義得標之
工程、編號446至457等12件以「利嘉公司」名義得標之工程、編號458至575等118件以「統翔公司」名義得標之工
程、編號576至597等22件以「蒸盛公司」名義得標之工程、編號653至657、659至674等21件以「堃誠公司」名義得標之工程，均是戊○○自87年1月間起至90年5月間止，連續事先私下指定予許招文承作，直接圖許招文不法利益，許招文因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。許招文乃基於交付工程回扣款之概括犯意，自87年間起至90年3
月間止，在戊○○辦公室內或成功鎮某路邊，先後共交付250萬元回扣款予戊○○收受。
（二）丁○○部分：附表所載編號36、38等2件以「光成土木」
名義得標之工程、編號291以「弈昇公司」名義得標之工
程、編號299、312、313、315至317、326至329、346、
349至353、359至361、365至369、376至379、381、383、385至388、390以「政富公司」名義得標之工程、編號421以「英竣公司」名義得標之工程、編號607、609、610、
616等4件以「順聯公司」名義得標之工程、編號635、636、639、642、645等5件以「瑞鋒土木」名義得標之工程、編號651以「聯升公司」名義得標之工程，均是戊○○自
88年1月間起至90年5月間止，連續事先私下指定予丁○○承作，直接圖丁○○不法利益，丁○○因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。丁○○乃基於交付工程回扣款之概括犯意，於上揭工程得標前後，在成功鎮○○路邊，先後共交付125萬元回扣款予戊○○收受。
（三）丙○○部分：附表所載編號37以「光成土木」名義得標之工程、編號120、121等2件以「東一公司」名義得標之工
程、編號293、294、296至298、300、301、303至311、
314、318 至323、325、331至334、339、342、343、347
、357、362、363、370至372、374、380等40件以「政富
公司」名義得標之工程、編號422以「英竣公司」名義得
標之工程、編號611 以「順聯公司」名義得標之工程、編號632、634等2件以「瑞鋒土木」名義得標之工程、編號
646至650等5件以「懋鴻公司」名義得標之工程、編號652以「聯升公司」名義得標之工程，均是戊○○自87年1月
間起至90年5月間止，連續事先私下指定予丙○○承作，
直接圖丙○○不法利益，丙○○因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。戊○○基於收受工程回扣款之概括犯意，於指定上開工程予丙○○承作並得標後，即先後向丙○○以借款為由索取230萬元，丙○○乃基於交付工程回扣
款之概括犯意，在戊○○辦公室或成功鎮某處，先後交付上開回扣款予戊○○收受。
（四）壬○○部分：附表所載編號39以「光成土木」名義得標之工程、編號290以「奕昇公司」名義得標之工程、編號324、336至338、340、344、348、356、373、375、382、384、391等13件以「政富公司」名義得標之工程、編號633、637、640、644等4件以「瑞鋒土木」名義得標之工程，均是戊○○自89年2月間起至90年2月間止，連續事先私下指定予壬○○承作，直接圖壬○○不法利益，壬○○因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。戊○○基於收受工程回扣款之概括犯意，於上開期間，先向黎謹詮以借款名義收取金錢後，再指定上揭工程予其承作，壬○○乃基於交付工程回扣款之概括犯意，在戊○○辦公室，先後共交付140萬元回扣款予戊○○收受。
（五）甲○○部分：附表所載編號43至48等6件以「宏奇原公司
」名義得標之工程、編號74以「健銓公司」名義得標之工程、編號108、112、113以「和興土木」名義得標之工程
、編號171、172等2件以「信宏土木」名義得標之工程、
編號429至443等15件以「偉峻公司」名義得標之工程，均是戊○○自87年1月間起至89年9月間止，連續事先私下指定予甲○○承作，直接圖甲○○不法利益，甲○○因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。甲○○於87年鎮長選舉期間，在成功鎮麒麟活動中心外面，預先交付35萬元回扣款予戊○○收受，戊○○於當選鎮長後，即陸續指定上開工程予甲○○承作。
（六）己○○部分：附表所載編號54至67、69、70等16件以「宏銓土木」名義得標之工程、編號71至73、75至77、79至82等10件以「健銓公司」名義得標之工程、編號658以「堃
誠公司」名義得標之工程，均是戊○○基於概括犯意，自86年10月間起至90年2月間止，連續事先私下指定予己○
○承作，直接圖己○○不法利益，己○○因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。戊○○基於收受工程回扣款之概括犯意，自87年鎮長選舉前後起至88年底止，先向己○○以借款名義收取金錢後，再指定上揭工程予其承作，己○○乃基於交付工程回扣款之概括犯意，先後在戊○○辦公室及成功市區等地，共交付80萬元回扣款予戊○○收受。
（七）癸○○部分：附表所載編號68以「宏銓土木」名義得標之工程、編號83、84等2件以「健銓公司」名義得標之工程
、編號85至91、93、96、97、100、104、106、109至111
、115、117至119等20件以「和興土木」名義得標之工程
、編號302 以「政富公司」名義得標之工程，均是戊○○自87年1月間起至90年2月間止，連續事先私下指定予癸○○承作，直接圖癸○○不法利益，癸○○因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。戊○○基於收受工程回扣款之概括犯意，自87年初起至90年3月間止，先向癸○○以競
選連任需要經費為由借款，取得金錢後，再指定上揭工程予其承作，癸○○乃基於交付工程回扣款之意思，先後在戊○○辦公室共交付120萬元回扣予戊○○收受。
（八）曾玉萬部分：附表所載編號124至168號等45件以「杰鋒土木」名義得標之工程，均係戊○○自86年10月間起至89年4月間止，連續事先私下指定予曾玉萬承作，直接圖曾玉
萬不法利益，曾玉萬因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。曾玉萬乃基於交付工程回扣款之概括犯意，於上開期間內，先後在戊○○辦公室，就附表所載編號124、125、128、133、136、147、166、137、138、139、159、140、161、153、157等工程，共交付101萬元回扣款予戊○○收受。
（九）陳輝陵、鄭皇財部分：附表載編號173以「信宏土木」名
義得標之工程、編號176至219等44件以「建盛公司」名義得標之工程、編號392至420等29件以「盈盛公司」名義得標之工程，均是戊○○自87年1月間起至90年2月間止，連續事先私下指定予陳輝陵及鄭皇財合夥承作，直接圖陳輝陵、鄭皇財不法利益，陳輝陵、鄭皇財因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。陳輝陵、鄭皇財得標後，基於交付工程回扣款之概括犯意聯絡，自87年初起至89年6月止
，在陳輝陵住處或成功鎮某處，先後共交付127萬元、160萬元之回扣款予戊○○收受。
（十）庚○○部分：附表所載編號222至289等68件以「建興土木」名義得標之工程、編號295以「政富公司」名義得標之
工程、編號598、599等2件以「順聯公司」名義得標之工
程，均是戊○○自87年1月間起至89年9月間止，連續事先私下指定予庚○○承作，直接圖庚○○不法利益，庚○○因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。戊○○基於收受工程回扣款之概括犯意，自87 年初起至90年8月間止，先後以借款為由向庚○○索取共170萬元之回扣款，庚○
○乃基於交付工程回扣款之概括犯意，在戊○○辦公室，交付上開款項予戊○○收受。
（十一）乙○○部分：附表所載編號330、335、341、345、354
、355、364等7件以「政富公司」名義得標之工程、編
號638 、641等2件以「瑞鋒土木」名義得標之工程，均是戊○○自89年4月間起至同年5月間止，連續事先私下指定予乙○○承作，直接圖乙○○不法利益，乙○○因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。乙○○乃基於交付工程回扣款之概括犯意，於89年4、5月間，在戊○○住處，先後2次各交付10萬元共20萬元之回扣款予戊
○○收受。
（十二）辛○○部分：附表所載編號389以「政富公司」名義得
標之工程、編號614、615等2件以「順聯公司」名義得
標之工程、編號643以「瑞鋒土木」名義得標之工程，
均是戊○○於89年12月間，連續事先私下指定予辛○○承作，直接圖辛○○不法利益，辛○○因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。戊○○基於收受工程回扣款之犯意，於90年1月間，假借錢為由，向辛○○索取30
萬元，辛○○乃基於交付工程回扣款之意思，在成功鎮無極靈霄宮外，交付30萬元現款予戊○○收受。
以上（一）至（十二）部分，戊○○共收取工程回扣款1,588萬元（起訴書誤為1,460萬元）。
（十三）陳坤章部分：附表所載編號1至12等12件以「一成水電
行」名義得標之工程、編號122以「東一公司」名義得
標之工程、編號123以「東逸公司」名義得標之工程、
編號174、175等2件以「建台水電行」名義得標之工程
、編號423以「昶陞水電行」名義得標之工程、編號444、445等2件以「崧平公司」名義得標之工程、編號600
、605、606等3件以「順聯公司」名義得標之工程，均
是戊○○自87年1月間起至89 年12月間止，連續事先指定予陳坤章承作，直接圖陳坤章不法利益，陳坤章因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。
（十四）陳定本部分：附表所載編號30以「弘興公司」名義得標之工程、編號49至53等5件以「宏陞土木」名義得標之
工程、編號601至604、608、618、622至624等9件以「
順聯公司」名義得標之工程、編號626至631等6件以「
源佑公司」名義得標之工程（工程款總額為18,836,000元），均是戊○○自87年12月間起至90年2月間止，連
續事先私下指定予陳定本承作，直接圖陳定本不法利益，陳定本因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。
（十五）陳順來部分：附表編號78以「健銓公司」名義得標之工程、編號358以「政富公司」名義得標之工程、編號612、613、619至621等5件以「順聯公司」名義得標之工程（工程款總額共4,998,000元），係戊○○自89年5月間起，至89年7月間止，連續事先指定予陳順來承作，直
接圖陳順來不法利益，陳順來因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。
（十六）王文土部分：附表所載編號92、94、95、98、99、101
至103、105、107、114等11件以「和興土木」名義得標之工程，係戊○○自87年6月間起，至89年9月間止，連續事先指定予王文土承作，直接圖王文土不法利益，王文土因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。
（十七）陳進吉部分：附表編號169、170等2件以「長昱公司」
名義得標之工程，係戊○○於89年12月間，連續事先私下指定予陳進吉承作，直接圖陳進吉不法利益，陳進吉因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。
（十八）林連堂部分：附表編號292以「彥宇公司」名義得標之
工程，係戊○○於89年7月間，事先指定予林連堂承作
，直接圖林連堂不法利益，林連堂因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。
（十九）蘇嘉靖部分：附表所載編號424至428等5件以「益昌水
電行」得標之工程，係戊○○自87年1月間起，至90年4月間止，連續事先私下指定予蘇嘉靖承作，直接圖蘇嘉靖不法利益，蘇嘉靖因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。
（二十）許進榮部分：附表編號617以「順聯公司」名義得標之
工程，係戊○○於89年7月間，事先私下指定予許進榮
承作，以答謝許進榮於其競選鎮長期間，幫忙插旗子造勢，而直接圖許進榮不法利益，許進榮因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。
（二一）柯芳雄部分（未據檢察官起訴）：附表編號625以「新
億建材行」名義得標之工程（工程款48萬元），係戊○○於88年1月間，事先指定予柯芳雄承作，直接圖柯芳
雄不法利益，柯芳雄因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。
二、案經許招文等人自首上情由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告矢口否認有何圖利特定廠商及收取回扣之犯行，其於原審及本院審理時辯稱：成功鎮公共工程之招標事宜，係由建設課承辦人員擬具簽呈由下往上分層負責，伊只是行政核章而已，且伊係依成功鎮廠商名冊表上排列順序輪流遴選3 家廠商參與投標，以求公平，絕無指定工程予任何特定業者；伊向許招文等人所收取之金錢，一部分係借貸，事後分別以所有土地抵償，一部分則係伊競選連任鎮長時，渠等主動贊助競選之贊助款；伊於偵查中自白犯行，係因調查員拿其他同案被告自白之筆錄給伊看，說其他被告都認罪了伊無理由否認，且檢察官告以「借款」與「政治獻金」之法律名詞就是回扣，伊方承認，該自白係誘導詢問，非法取得云云。
二、經查：
（一）被告自83年3月1日起至90年9月22日停職之日止，擔任臺
東縣成功鎮第12、13屆鎮長，係依據法令從事於公務之
人，有臺東縣政府府民自字第0933022986號函1紙在卷足
佐。又被告於上開期間，經辦公共工程之採購，確有事先指定許招文等人承作，直接圖許招文等人不法利益，並向許招文等人收取回扣如事實欄所示，業據被告於調查、偵查及原審審理檢察官聲請羈押時坦承在卷，且經證人許招文、丁○○、丙○○、壬○○、甲○○、己○○、癸○○、曾玉萬、陳輝陵、鄭皇財、庚○○、乙○○、辛○○、陳坤章、陳定本、陳順來、王文土、陳進吉、林連堂、蘇嘉靖、許進榮、柯芳雄於偵查中供證明確，互核一致。又檢察官就被告收受回扣部分，命被告與許招文等人逐一對質，並核對交付回扣款之金額，被告亦均坦認不諱，且逐項簽名確認，有各該筆錄在卷可稽（90年度偵字第1747號卷二第144至149、175至178、190頁）。再原審審理檢察
官聲請羈押被告時，被告復坦承其有指定工程予特定業者並收受回扣之事實，供述情節與偵查中之內容相合，亦有原審90年度聲羈字第118號卷內筆錄在卷足參。及至原審
初訊時，被告對於指定附表所示工程予許招文等人之犯行亦自白明確，有原審91年1月21日筆錄附卷可憑。觀之被
告歷經調查、偵查、原審審理聲請羈押及初訊等階段之多次訊問，就指定工程予許招文等人及收取回扣款之重要事實，均坦承不諱，未曾提出任何遭受不法訊問或刑求等抗辯，足認其上開自白係出於自由意思而為，堪可採信。
（二）被告於原審及本院審理時雖辯稱：伊於偵查中自白犯行，係因調查員拿其他同案被告自白之筆錄給伊看，說其他被告都認罪了伊無理由否認，且檢察官告以「借款」與「政治獻金」之法律名詞就是回扣，伊方承認，該自白係誘導詢問，非法取得云云。然被告若無上揭圖利及收受回扣之情事，縱使調查員拿其他同案被告自白之筆錄給被告看，說其他被告都認罪了伊無理由否認，被告亦無認罪之理。又證人即本件承辦檢察官陳弘能於本院已證稱：時間隔了5、6年，伊沒有辦法記清楚當時跟被告說的內容，但可以肯定的是伊並沒有武斷的說借款或政治獻金在法律上的名詞就是回扣；90年9月21日被告經地檢署拘提到案由伊做
了人別訊問後，即經被告同意發交調查站調查，伊並沒有在開偵查庭之前與被告閒聊，且當時被告也沒有提到任何借款或政治獻金的事情，這個從筆錄上應該可以看得出來等語。又「借款」或「政治獻金」之意涵，與「回扣」之意涵，字義上顯然不同，稍有常識之人即可分辨，被告經過選舉而身為一鎮之長，處理鎮政，政治、社會經驗豐富，豈有誤認之理。況被告於偵查中已選任辯護人，關於「借款」或「政治獻金」與「回扣」之意涵，亦處於可隨時就教具有法律專業之辯護人之保護狀態，自無誤解或被誘導之虞。其於原審調查階段，已推翻前供否認收取回扣犯行，猶不曾提出於調查、偵查中遭受非法訊問之抗辯，卻於事隔年餘之原審審理期日始為上開抗辯，顯係卸責之詞，不足採信。
（三）又就附表所示673件工程（不含編號13）加以比對結果，
得標廠商重複性高，如許招文承作工程高達近200件，丁
○○承作工程高達110餘件，陳輝陵、鄭皇財合夥承作工
程70餘件，庚○○承作工程亦70餘件；投標廠商即陪標廠商亦出現頻繁，與得標廠商幾乎有固定之搭配組合，已難脫有指定工程予特定廠商之質疑。再證人即曾任成功鎮建設課技士黃明智（86年1月至87年8月間）、主計主任賴連盛亦均證稱：承辦工程業務時，未曾聽聞成功鎮工程係由名冊上之廠商輪流承作，有些廠商被鎮長圈選機會比較多，有些則很少等語明確（原審卷一91年7月23日、8月6日
筆錄）。足見被告所辯：依成功鎮廠商名冊表上排列順序輪流遴選3家廠商參與投標，以求公平云云，亦屬虛妄。
復觀諸扣案之開標文件內容，幾乎沒有投標廠商前來參予開標，顯見廠商之間早已知悉開標結果而認無參加之必要，此亦可佐證被告確有事先指定特定廠商承作工程之犯行。
（四）臺東縣政府80年6月25日公布實施之「臺東縣政府暨所屬
各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表」規定，新臺幣（下同）150萬元以下50萬元以上之營繕
工程，應在主辦機關門口公告，並通知當地有關公會或殷實廠商簽請首長核定進行比價辦理。嗣上開審核程序表於87 年7月1日修定生效實施後，50萬元以上未達300萬元之營繕工程，應採公開比價之方式辦理。又政府採購法及中央機關未達公告金額採購辦法於87年5月27日頒布，88年5月27日施行後，機關辦理公告金額以上之採購，符合政府採購法第20條及第22條規定者，得採限制性招標；未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額10分之1者，得採
限制性招標或取得3家以上廠商之書面報價進行比價或議
價辦理，免報經上級機關核准，亦為政府採購法第20條、第22條及中央機關未達公告金額採購辦法第2條所明定。
據此，辦理公共工程採購之招標，無論係採限制性招標或比價之方式，指定3家以上之廠商參與比價或投標時，均
須以該等投標廠商中合於招標文件規定，且標價在底價以內之最低標者為得標廠商，不得事先指定某特定廠商承包，舞弊營私。被告於86年10月至90年7月間，經辦如附表
所載之公共工程採購時，自當明知並遵守上開規定，詎其竟於各該項工程發包前，私下告知許招文等人，事先指定如附表所示之工程由彼等分別承作，直接圖許招文等人不法利益，使許招文等人因而獲得利益，其在主觀上有直接圖特定廠商私人不法利益之故意，灼然甚明。
（五）被告圖利特定廠商許招文等人之不法利益，即其等因承作工程所獲取之工程利潤，固因各廠商之施工品質及成本控管能力等因素而有所不同，本非可一概而論，惟本院函詢成功鎮公所結果，該所復以：一般工程預算書內編列施工廠商之利潤約為施工費之百分之十計列等語，有該所94年6 月21日成鎮建字第0940004711號函在卷可稽。詢之證人許招文、丁○○、丙○○、壬○○、甲○○、癸○○、庚○○、乙○○、辛○○等人，亦均供稱每件工程扣除成本、稅金等費用後之利潤約為一成左右。互核相符，且與經驗法則尚無違背，爰據以認定各廠商因被告之圖利犯行所獲取之利益，約為各該承作工程金額即附表所示「決標金額」之一成。
（六）被告雖辯稱其向許招文等人所收取之金錢係借款或選舉之贊助款云云。惟被告已自承其與許招文等人間之金錢往來，並未約定借貸之清償方式、期間及利息等要件，貸與者係陸續多次以現金方式給付，雖有部分清償但無收據等情，此與一般金錢借貸情形顯然有違；縱其曾向黎謹詮、癸○○提議以其所有土地抵償所謂「借款」，然係因其事後知悉檢調單位著手調查其他鄉鎮之工程弊案或其被起訴後始為提議，且均未實際履行，亦經證人黎謹詮、癸○○於原審審理時結證在卷，均足證明被告與許招文間並無借貸關係存在。再者，果真許招文等人係因贊助選舉而交付金錢，何以於87年3月1日被告連任後仍陸續給予金錢？且給付之金額越高者，承作之工程件數越多，益見許招文等人所給付之金錢並非選舉贊助款，不因被告係以「借款」或「選舉贊助款」之名義收取而得卸責。至於證人許招文於本院審理時雖改稱沒有送給被告任何款項；丁○○、丙○○、壬○○、甲○○、癸○○、庚○○、乙○○、辛○○等人於本院審理時亦改稱交付給被告之款項係借款或政治獻金，不是回扣款云云。惟同時亦均坦承其等於檢察官偵查中與被告對質時，已承認有送回扣給被告，其等於偵查中所為不利於己之陳述，並非出於不正方法，且無顯有不可信之情況，自得為證據，且可以採信。是其等於本院翻異前供，無非事後迴護之詞，不足採信。
（七）按所謂「經辦」，係指經手辦理而言。公用建築工程招標發包牽涉極廣，非一、二人力，可竟其功，舉凡業務方面之規劃、設計、編列預算；工務方面之施工、監工、驗收、及綜理、領導、督導總其成等均屬之（最高法院87年度台上字第3557號判決意旨參照）。被告身為成功鎮鎮長，為成功鎮公所之代表人，鎮公所因業務性質不同分門別類設有不同科室辦理各種業務，附表所示工程招標業務雖為成功鎮公所建設課主辦，然被告是上開工程底價之核定並封標之人，對成功鎮建設課上呈之工程規劃、設計、編列預算、招標作業等有核示、簽章之權責，係領導、監督之人，揆之上開說明，乃為附表所示公共工程經辦人之一，其復為一鎮之首，對於經辦工程所負權責自應較下屬承辦人員為重，焉能諉過於下屬而佯稱不知。是被告所辯伊僅為行政核章云云，洵屬推諉，殊不可採。
（八）此外，復有扣案之「臺東縣成功鎮營繕工程廠商標單」7
大冊及「臺東縣成功鎮營繕工程開標記錄」、「臺東縣成功鎮辦理營繕工程內部簽呈」各1冊在卷足佐。本件被告
圖利特定廠商，及收取工程回扣款之事證，已臻明確，被告犯行，足堪認定。
三、核被告所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公
用工程收取回扣罪、修正前同條例第6條第1項第4款之對於
主管或監督之事務圖利私人不法利益罪。被告行為後，貪污治罪條例第6條於90年11月7日修正公布，刑度上並未改變，惟修正前第6條第1項第4款係規定「對於主管或監督之事務
，直接或間接圖私人不法利益者。」即行為人僅需有圖利之行為即構成犯罪，修正後變更為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」亦即除有圖利行為之外，尚須有獲得利益之結果，始構成圖利罪，是比較新舊法之結果，以新法有利於被告，應適用裁判時之法律。查被告明知違背法令，非法指定附表所示工程予特定廠商許招文等人承作，直接圖渠等不法利益，而許招文等人亦因此標得工程承作而獲有利益，與前開裁判時之法律規定相符，自應依裁判時之上開圖利罪論處。又被告行為後，刑法第56、55條關於連續犯及牽連犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯、牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯及牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會
議決議參照）。查被告先後多次所犯圖利及收受回扣罪，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應均依修正前刑法第56條規定，各以一罪論，依法就有期徒刑部分加重其刑（收受回扣罪法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重）。另被告就附表所示工程以事先指定之方式圖利許招文等人，旨在向渠等索取回扣，是其所犯二罪間有方法目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重之經辦公用工程收取回扣罪處斷。另公訴人就被告圖利曾玉萬而向其收取回扣及圖利柯芳雄部分，雖未起訴，惟此部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟貪污治罪條例之圖利罪，以所圖得之利益係屬不法利益為前提，卷查許招文等人所承作之各工程已施工完竣，彼等施工所需支出之材料、工資、稅捐、費用等成本，乃依法應得之工程款，而非所得之利益，應予扣除，原審將許招文等人承作工程之得標金額全部認定為彼等所獲得之利益，即有不合。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，原判決既有未合，即應撤銷改判。爰審酌被告身為鎮長，不知克盡職守監督所掌業務以造福鎮民，竟長期利用經辦公共工程之機會，圖利特定廠商，及假藉名目向承包廠商索取巨額回扣，有負鎮民所託，並對政府依法行政、公正公開形象造成極大損害，破壞人民對公權力之信賴，及其犯罪動機、目的、所生危害程度暨犯罪後態度等一切情況，量處如主文所示之刑，及諭知罰金如易服勞役之折算標準，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權6年。至被告犯罪所得回扣共計1,588萬元，應依貪污治罪條例第10條規定追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產扺償之。至被告圖利他人部分，其本人並無所得，自毋庸沒收。又被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，應以銀元300元即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三
仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算
標準，並予敘明。
五、公訴人雖指被告於偵查中自白，並使得以追訴其他共犯，而請求依證人保護法第14條第1項之規定給予減刑；惟依該條
之規定，被告於偵查中供述與案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯，係以經檢察官事先同意者為限，始能獲得減刑之寬典，而遍閱偵查卷，並未有檢察官於被告自白前「事先同意」對被告援用證人保護法之記載，公訴人請求依該法第14條第1
項之規定給予減刑，尚有未合。且被告偵查中自白時並未同時將其所收取之回扣款交回，亦不符合減輕其刑要件，併予敘明。
六、公訴意旨另以：被告戊○○基於概括犯意，於辦理營繕工程招標時，規避前揭公開比價規範及政府採購法第49條公開取得廠商書面報價等採購規定，將工程金額均定為低於150萬
元以下，使其得以利用採指定比價或限制性招標之機會，事先私下指定附表之工程項目予丁○○等人，並圈選其他2家
廠商陪標。又為使各該公共工程之文卷資料內容符合公共工程發包之行政流程與形式要求，以掩飾其違法指定具體特定廠商之不法犯行，指示臺東縣成功鎮公所不知情之建設課課長、財政課課長、業務承辦人即建設課技士等人於臺東縣成功鎮公所建設課內部簽呈上擬具上開經圈選之廠商為參（比）標廠商，而呈請鎮長戊○○核定之，以避人耳目；另經各該內定承包人協調被內定之參與圍標廠商於投標時不為價格競爭，或逕將標單交給渠等繕寫，再將標單投寄臺東縣成功鎮公所參與投標及陪標；戊○○基於概括犯意，藉此利用臺東縣成功鎮公所不知情之承辦人員，連續多次於其職務上所應製作之「臺東縣成功鎮公所工程開標紀錄表」上為不實之開標比價紀錄，完成形式上之比價及開標程序，使上開廠商得順利以預算底價或接近預算底價之金額承包施作臺東縣成功鎮公所發包之公共工程，致工程無法依正常投標程序開標而發生不正確之結果，足以生損害於其他具有投標資格之廠商及臺東縣成功鎮公所對工程發包作業之正確性。因認被告牽連觸犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪嫌云云。經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項訂有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例參
照）。次按刑法第213條之登載不實罪，不僅犯罪主體須
為公務員，且犯罪客體須為其職務上所掌之公文書，始克成立。若公務員對於他人職務上所掌之公文書擅為不實之登載，則屬偽造或變造公文書，殊無適用首開規定之餘地，最高法院亦著有57年度台上字第2736號判決意旨足資參照。
（二）公訴人認被告涉有上揭偽造文書犯行，無非係以扣案之工程招標文件、內部簽呈等為論據。訊據被告堅決否認有上開犯行，辯稱：工程之招標事宜均由建設課承辦人員擬簽呈由下往上分層負責，伊只是行政核章而已等語。經查，附表所示工程之發包程序，係由承辦人即建設課技士按工程之項目、預算及補助情形，委託顧問公司測設並撰擬預算書，再擬定簽呈說明及提出適合該項工程之採購方式，簽呈建設課課長，會簽財政課課長、主計室主任，審核工程項目、預算及採購方式是否合法，最後經鎮長核可辦理發包，廠商參與投標後由承辦人負責審查標單並填寫審核單，鎮長親自或委託代理人主持開標，主計主任監標，並由承辦人依據開標情形製作開標紀錄等情，業據證人即前成功鎮公所建設課技士黃明智、主計主任賴連盛於原審證述甚詳。可見本件成功鎮公所工程之相關簽呈、開標紀錄表，應屬承辦單位建設課、財政課及主計室人員業務上所製作之文書，揆諸前揭最高法院判決要旨，既非被告職務上製作之文書，縱其於該文件上之主持人或首長欄位簽名，仍與刑法上公務員登載不實事項公文書之要件有別。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何前揭偽造文書犯行，本應為無罪之諭知，然公訴人認此部分犯行與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪之牽連關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第3款、第6條第1項第4
款、第10條、第17條，刑法第11條前段、第2條第1項、第42條第3項、37條第2項，修正前第56條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　29　　日審判長法 官 謝 志 揚
法 官 湯 文 章
法 官 林 慶 煙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 林 明 智
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　29　　日附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一 竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二 藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四 以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五 對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三 竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五 對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。