九十三年度上訴字第五九號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：94 年 03 月 03 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第五九號上訴人即被告　丁○○ 選任辯護人　乙○○律師上訴人即被告　丙○○ 選任辯護人　張政衡律師右列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣台東地方法院九十年度訴字第三四號中華民國九十二年十二月三十一日第一審判決( 起訴案號：臺灣台東地方法院檢察署八十八年度偵字第三○○六號)，提起上訴，本院判決如左：主文原判決撤銷。丁○○共同連續對於監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年肆月；褫奪公權貳年。丙○○被訴附表五圖利及收受不正利益部分無罪。被訴附表二、四圖利部分免訴。事實一、丁○○自民國（下同）七十九年八月起擔任臺東縣立賓茂國民小學（下稱：賓茂國小）校長，賴松忠自七十五年八月起擔任賓茂國小之總務主任，（賴松忠未據起訴），均為依法令從事公務之人員。渠等明知學校如有非例行性之預算時（含民意代表補助款、上級機關補助款），校長應先主持由學校總務主任、教師代表及學生家長代表組成之學校執行小組，討論該校需求物品為何，再由校長主持由主計及教師代表所組之稽核小組（採購小組）審核後，由總務主任負責確實查估該項物品之市價情形，並製作預算書，如達一定金額（八十三年五月以前新臺幣《下同》十萬元以上，以後二十萬元以上），預算書需送臺東縣政府教育局審核，未達一定金額則僅需內部稽核小組審核後，公開辦理招標、比價，比價時至少需有二家以上之廠商參與比價，並由校長主持比價會議，製作比價開標紀錄表，以確定得標廠商，並分由主計、總務主任及校長在比價開標紀錄表核章，另核實製作合約書、辦理對保簽約等程序，報奉縣府核准，即可依據合約辦理購置，購置完竣，經驗收合格後，連同驗收證明製作決算書，報府撥款，俟款項核撥後，通知廠商領取，以完成整個作業程序，是有關學校教材及設備之添購，均屬丁○ ○及賴松忠監督主管之事務。緣自八十一年起，在臺東縣政府民政局自治事業課承辦業務之下，依臺東縣議會之人數，編列預算科目為「地方經建建議設備」之預算，八十三會計年度時，每位臺東縣議會議員編列一百五十萬元，八十四會計年度編列每位議員二百萬元，八十五會計年度之額度為三百萬元，八十六年會計年度起，再增加為三百五十萬元，上述經費之動支，均係由臺東縣議會之議員決定受補助單位及補助金額後，主動發函通知臺東縣政府動用相關經費撥付各議員指定之受補助單位。林義力（另案審理中）得知上情後，發現有利可圖，即先以其個人名義成立「國鑫行」及以其親友之名義成立但實際為其所經營之「友聯行」、「育伸儀器行」、「日亞行」等商家後，出面與縣議員協商爭取委由其全權處理全部或部分補助款，於取得縣議員郭玉明、陳建台、謝進福、林忠平、鄭安定、楊繡穗、王福源、謝進福、林世明及林三妹等議員之同意，並向臺東縣政府提出建議，由臺東縣政府發函賓茂國小依規定辦理經費概算審核及執行完畢後核辦撥款手續後，旋即出面分別向丁○○、賴松忠洽商，表示該補助款均係其代向縣議員爭取而來，要求校方採購渠指定可供應之財物，惟其出售價格均顯高於市價二至三倍，丁○○與賴松忠均明知上情，竟共同基於概括之犯意聯絡，連續圖利林義力而於八十三年六月起，辦理如附表一所示之物品採購，明知上開採購，依首揭規定，應由丁○○召集稽核小組決定所需物品後，由賴松忠負責實際訪價及製作預算書，並由學核報請臺東縣政府教育局審核後，公開招標，且招標時至少需有二家以上之廠商參與，並由丁○○主持招標比價會議，以確定得標廠商，並由賴松忠負責製作比價開標紀錄表，由總務主任、主計及校長核章，另應核實製作合約書、辦理對保簽約等程序後，檢送相關文件至臺東縣政府教育局國教課審查，惟渠等二人均未依上開程序為之，而係交由林義力處理，非僅未查估訪價，且明知由林義力所供應如附表一所示之財物高出市價甚多，並由林義力負責製作預算書、合約書等文件，且提供如附表一所示二家以上之廠商之估價單予丁○ ○、賴松忠使用。丁○○、賴松忠均明知如附表一所示之廠商之估價單均係林義力所提供，且亦未實際召開比價會議，竟仍由賴松忠於比價開標記錄表上登載如附表一所示之採購經比價結果由如附表一所示實際由林義力所經營之廠商為最低價之不實事項，再由丁○○核章後，檢附林義力所提供之估價單報請縣政府核准撥款採購，足以生損害於臺東縣政府及其他有意參與比價競爭之廠商，並使林義力得以順利承包如附表一所示之物品採購，而從中獲得二百七十萬八千七百十七元之不法利益。二、案經丁○○於偵查中自白，並由法務部調查局東部機動工作組移送臺灣臺東地方法檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、被告丁○○部分：一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有何圖利他人或公文書登載不實之犯行，辯稱：學校採購物品的規定，是依照政府的規定，而且有分層負責，係由總務、主計及採購小組辦理，校長部分是屬於文書作業，僅負責核章，詳細情形並不清楚，而比價會議係由總務主任主持，比價紀錄總務主任製作完成後，才送校長核章云云；對於渠等在法務部調查局東部地區機動工作組（下稱：東機組）所為之自白，辯稱：當時伊覺得很緊張，不知道講了什麼話，對方似乎用引誘的話來跟我交談，且沒有給伊休息的時間云云。二、經查：㈠被告丁○○於東機組之自白是否出於任意性訊據證人即製作被告二人筆錄之東機組人員楊肇忠於原審證稱：製作筆錄時並無使用強暴、脅迫及利誘的不正手段，且製作完筆錄均有交受訊問人檢視、增刪後方簽名，並於增刪處按捺指印或印章等語明確，依卷附調查筆錄觀之，確於增刪處均有按捺指印或蓋章，被告亦均於筆錄末端簽名，參酌被告擔任校長已有相當之時日，社會經驗豐富，自無可能就所訊問之內容全無過問即簽名蓋章離去；另觀諸東機組人員所詢問之內容，多係開放性之問題或提示東機組調查所得之證據詢問被告，請被告提出說明，並未見誘導性之問題，而被告之回答，亦非僅短短一、二行，且就東機組訊問被告曾否收受回扣此點，被告就此點完全否認，此部分亦載有高達半頁以上之內容，足徵被告確得以完整陳述其意見，而證人楊肇忠亦確實記載無訛；證人楊肇忠證稱：作筆錄之流程是先與被告交談後，再就爭點及重點部分綜合被告意見記載，且中間尚須扣除被告休息或用餐的時間等語明確，參酌本件案情複雜，且案發時間迄製作調查筆錄已有相當之時日，自須耗費相當時間方得以說明當時之情形，且為避免調查筆錄雜亂並顧及記載之流暢，調查人員先行詢問被告相關情節後，再為製作調查筆錄亦屬常情，是證人楊肇忠前揭所述，堪值採信。而被告於原審八十九年度訴字第三一九號被告吳俊立等人被訴貪污案件以證人身份訊問時，檢察官先詢問其是否在東機組訊問時有表示：廠商的估價單係由林義力提供，因此沒有經過正式的比價會議或僅有形式上的比價會議？被告答以：不是伊說的，是東機組比照詢問其他學校的意思陳述，惟賓茂國小確有一部分也是這個樣子，檢察官再詢問：東機組有問你有沒有收到回扣，你答以沒有，且表示了非常多的意見，這些是否你講過的？被告回答：是的，檢察官即質以：為何同一份筆錄有些記載是對的，有些是錯的？被告即改口稱：是因為前段記載模糊兩可，檢察官即再次向被告詢問：有沒有說過這些話（指：廠商的估價單係由林義力提供，因此沒有經過正式的比價會議或僅有形式上的比價會議）？被告則以：我也沒有說的那麼，很這個．．．等語支吾以對，是被告就同一時間、地點所製作之筆錄，就其有利部分即稱是實在，對其不利部分即稱欠缺任意性等情觀之，足證被告辯稱欠缺任意性此點，顯係欲藉此卸免刑責之詞，綜上，被告辯稱：渠等於東機組所製作之調查筆錄欠缺任意性乙節，自不足採。㈡卷附林義力所提出之帳冊是否有證據能力，另辯護人質以原審提示供被告表示意見之林義力所製作之帳冊，均為影本，卷內並無帳冊原本以供核對，故林義力之帳冊及其他部分書證，欠缺證據能力，不得做為證據等語。按影本、抄本之類，雖非不得作為證據資料，但因其於制作之過程，極易由於人為之因素發生錯誤，甚或有作偽之可能，是其與原本之同一性，固以自由證明為已足，然究不謂其即連證據上之說明，亦無庸為之（最高法院七十三年度臺上字第六二六○號判決意旨可資參照）。經查，本案卷內所附影本，除林義力個人所製作之帳本外，另有賓茂國小之貼貼憑證用紙、臺東縣政府粘貼憑證單、比價開標紀錄表等項，就卷附林義力所有之帳冊影本，業經東機組提示予證人林義力確認係其所製作無訛，而就如附表一所示之物品，林義力係以如附表一所示之價格販入乙節，亦據證人即販賣如附表一所示物品與林義力之李吉麟、阮良雄、林煌崇、邱素霞、葉毅敏及蔡淑珠於東機組訊問時證述明確，此亦與林義力之帳本記載相符，另原審提示卷附之賓茂國小之粘貼憑證用紙、臺東縣政府粘貼憑證單及比價開標紀錄表等文書，與負責製作上開文書之賴松忠閱覽，確係渠所製作無訛，是本案卷附之林義力帳本、賓茂國小之貼貼憑證用紙、臺東縣政府粘貼憑證單、比價開標紀錄表等文書，雖為影本，但經本院調查之結果，尚無發生錯誤或作偽之情形，依首揭說明，上開文書自具證據能力，得為本案之證據，合先敘明。三、次查：被告自七十九年八月起擔任賓茂國小校長，而賴松忠自七十五年八月起擔任賓茂國小之總務主任，渠等二人於任職賓茂國小期間，有辦理如附表一所示物品之採購乙節，業據被告丁○○供述在卷，核與證人賴松忠及賓茂國小主計人員羅英香於東機組及偵查中證述相符，並有如附表一所示採購案之合約書、賓茂國小之粘貼憑證用紙及臺東縣政府憑證粘貼單在卷足憑。被告於辦理如附表一所示之採購物品案時，應先由校長主持由學校總務主任、教師代表及學生家長代表組成之學校執行小組，討論該校需求物品為何，再由校長主持由主計及教師代表所組之稽核小組（採購小組）審核後，由總務主任負責確實查估該項物品之市價情形，並製作預算書，如達一定金額（八十三年五月以前十萬元以上，以後二十萬元以上），預算書需送臺東縣府教育局課審核，未達一定金額則僅需內部稽核小組審核後，公開辦理招標、比價，比價時至少需有二家以上之廠商，並由校長主持比價會議，製作比價開標紀錄表，以確定得標廠商，並分由主計、總務主任及校長在比價開標紀錄表核章，另核實製作合約書、辦理對保簽約等程序，報奉縣府核准，即可依據合約辦理購置，購置完竣，經驗收合格後，連同驗收證明製作決算書，報府撥款，俟款項核撥後，通知廠商領取，以完成整個作業程序等情，亦分據被告丁○○及證人賴松忠、羅英香、王素英供述在卷。另如附表一所示物品採購之得標廠商「國鑫行」、「友聯行」、「育伸儀器行」及「日亞行」之實際負責人均為林義力乙節，亦據證人林義力供述在卷。四、被告丁○○及證人賴松忠、羅英香於辦理如附表一所示之物品採購，並未依上開程序辦理，而係交由證人林義力處理，非僅未查估訪價，且明知由林義力所供應如附表一所示之財物高出市價甚多，且參與比價如附表一所示之廠商名義，均係由林義力所提供，相關預算書、合約書等文件亦係由林義力負責製作完成後交予賓茂國小使用，且被告丁○○及證人賴松忠、羅英香亦未實際召開比價會議，竟仍於比價開標記錄表上登載如附表一所示之採購經比價結果由如附表一所示實際由林義力所經營之廠商為最低價之不實事項，並分別由證人賴松忠及被告丁○○ 核章後，檢附林義力所提供之估價單報請核准採購、撥款乙節： ⑴如附表一所示之物品採購案，分係由臺東縣議會之議員郭玉明、陳建台、謝進福、林忠平、鄭安定、楊繡穗等人決定受補助賓茂國小並決定補助金額，主動發函通知臺東縣政府動用所屬之地方經建建議設備預算補助賓茂國小後，證人林義力隨即至賓茂國小向被告丁○○或賴松忠表示係伊為學校所爭取的補助款，並要求被告丁○○或賴松忠購買伊所推銷之產品乙節，業據被告丁○○於東機組訊問時供述明確，核與證人林義力於原審時、證人賴松忠於東機組訊問、偵查及原審及證人羅英香於東機組訊問及偵查時之證述大致相符。而如附表一所示物品採購，賴松忠亦未曾實際詢問市場價格比價，被告丁○○未曾依前述規定召開內部稽核小組實際審核，預算書均係由林義力製作完畢後，連同如附表一所示所廠商之估價單一併交予賓茂國小乙節，亦據被告丁○○於東機組訊問時供稱：「預算書係由林義力所提供，未經市場估價，亦未經內部稽核小組實際審核，三家廠商報價單亦由林義力所提供」等語明確，核與證人賴松忠於偵查及原審調查時證稱：「預算書是林義力他們寫的，下面的章是我們蓋的」、「（問：你們有實際比價嗎？）答：他們《指林義力》連同估價單、預算書一起送來，我們只要蓋章」等語相符，且東機組於八十七年四月八日搜索林義力所經營國鑫行時，亦查獲有多份已製作完畢之卷面記載為「臺東縣賓茂國民小學充實教備預算書」之文件，益徵林義力確有代賓茂國小製作預算書文件。而如附表一所示之廠商確實未曾參與賓茂國小如附表一所示物品採購之招標乙節，亦據證人即東峻企業社負責人塗東發、昇益室內裝璜行負責人王景昇、巨豐企業社負責人曾進來、正益儀器有限公司負責人張登永、潮鴻冷氣家電行負責人林是佑、億泰電器有限公司之會計人員林秀花於東機組訊問時及東輝儀器負責人林宏隆、潮流儀器行負責人胡文玲於原審調查時均供述渠等未曾參與賓茂國小招標如附表一所示物品採購比價等語明確。 ⑵證人林義力係以如附表一所示之採購價格購買如附表一所示之物品，再以如附表一所示之金額販賣與賓茂國小，是林義力係以總價一百二十三萬九千四百九十八元販入如附表一所示之物品，卻係以總價高達三百九十四萬八千二百十五元之價格販賣予賓茂國小，二者價差高達二百七十萬八千七百十七元等情，業據證人林義力及證人即分別販賣如附表一所示物品與林義力之李吉麟、阮良雄、林煌崇、邱素霞、葉毅敏及蔡淑珠於東機組訊問時證述明確，並有林義力帳本影本及賓茂國小粘貼憑證用紙所附統一發票在卷足憑。而被告丁○○知悉由林義力所提供如附表一所示之物品，價格均高出市價甚多乙節，亦據被告丁○ ○於東機組訊問時供稱：「本校曾因預算書編列單價過高而遭縣府國教課退件所以我及總務主任相關人員知道林義力所賣的東西價格偏高」等語，核與證人賴松忠於東機組訊問、調查時證述相符。 ⑶而被告丁○○及賴松忠均明知如附表一所示之物品採購，並未經實際採估訪價，估價單、預算書及合約書等文件，亦係由林義力所製作，且明知由林義力所供應如附表一所示之財物高出市價甚多，賴松忠竟仍於職務上應製作之比價開標記錄表上登載如附表一所示之採購經比價結果由如附表一所示實際由林義力所經營之「國鑫行」、「友聯行」、「育伸儀器行」及「日亞行」廠商為最低價之不實事項等情，業據被告丁○○於東機組訊問時供稱：因預算書及三家廠商報價單均由林義力所提供，因此比價紀錄並未經正式之比價會議或僅召開形式上之比價會議，而由賴松忠依據林義力提供之三家廠商報價單製作比價紀錄等語明確，核與證人賴松忠於東機組調查時證稱：比價紀錄並未經正之比價會議，而係伊依據林義力提供三家廠商報價單自行製作等語及證人羅英香於東機組訊問時證稱：「比價紀錄是總務主任依據林義力提供之三家廠商報價單自行製作，即使購置案金額超過二十萬召開比價會議，亦僅形式為之」等語相符，並有比價開標記錄表在卷足憑。 ⑷雖被告丁○○嗣於原審辯稱：伊均不知情，伊僅係書面審核而已，林義力來學校都是直接找總務主任賴松忠，而比價會議伊只有一開始在場，宣佈什麼工程，之後即各有各的運作，比價結果我看過後就由總務宣佈云云。惟①訊據證人林義力於原審證稱：伊有向被告丁○○表示議員的補助款是伊向議員爭取的，並要求學校在伊所經營的文具店使用補助款添購物品，伊所接觸的人員校長或是總務主任都有，估價單最多是拿給總務，次之就是校長還有學校的人員等語明確，核與證人賴松忠於原審調查時證稱：「預算書是林義力他們寫的，下面的章是我們蓋的」等語，原審詢問是否為校長（即被告丁○○）交待的？證人賴松忠答以：「公文下來校長一定知道」，再詢問：校長交待你們這樣做的？證人賴松忠答：「反正下來就一定這樣做」等語相符，是足證證人林義力確曾為獲得如附表一所示之物品採購權，主動尋找被告丁○○並表明其立場，並要求被告丁○○配合，而被告丁○○亦應允協助林義力自明，蓋若非如此，如附表一所示之物品採購，時間自八十三年六月起迄八十六年十一月止，前後歷時近乎三年半之久，採購物品共計四十八筆，所涉金額合計高達三百九十四萬八千二百十五元，而所有相關之文件無論預算書、比價開標紀錄表、決算書及送交臺東縣政府憑證粘貼單等，均需經由被告丁○○核章後方可施行或發文，蓋若非被告丁○○之明知上情且已應允林義力，證人賴松忠豈可能甘冒為上級查獲而負刑事責任之風險而為之？又被告丁○○又豈可能長達三年半之久，均未曾查覺有異？此實與常理有違。②而被告丁○○係比價會議之主持人，此由卷附比價開標記錄表上主持人欄內均蓋印「校長丁○○」自明，於比價會議時本應全程在場，惟被告既已知悉如附表一所示之物品採購，既未依法定程序之進行比價，預算書及二家以上之估價單又均係由林義力所提供，已如前述，是實已無召開比價會議之意義，縱有召開，亦僅形式而非實質審查，被告丁○○對此亦當知之甚詳，是其推稱比價會議時伊僅有會議開始時在場，最後再由總務主任告知比價結果後，由總務主任宣佈，相關經過伊均不知情乙節，惟比價會議當係於相關文件均已齊備，僅依估價單所載價格之高低做一比較，以決定究由何廠商得標承做，所需時間當不致過長，被告丁○○又豈會於比價會議一開始在場，隨後離開，又再返回，如此複雜？再者，被告丁○○身為比價會議之主持人，豈可隨意離席？此益徵被告丁○○並無依規定召開比價會議，其前揭所辯無非推卸責任之詞，不足採信。五、綜上所述，本件事證明確，被告所辯，無非係臨訟杜撰，欲圖卸免責任之詞，不足採信，被告犯行，洵堪認定。六、查被告行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款已於九十年十一月七日修正公布，該條修正後之構成要件雖變更為「結果犯」，惟法定刑並無變更，且本件被告之行為，均致生圖利之結果，故比較新舊法之結果對被告無影響，應依刑法第二條第一項前段規定適用修正後貪污治罪條例第六條之規定。被告丁○○於七十九年八月起擔任賓茂國小之校長，為依法令從事公務之人員。而辦理如附表一所示之物品採購，亦為被告監督之業務，詎未依規定辦理，致林義力因而獲得高達二百七十萬八千七百十七元之不法利益，是核被告此部分所為係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪。又被告明知並未召開比價開標會議，竟仍於比價開標記錄表上登載如附表一所示之採購經比價結果由如附表一所示實際由林義力所經營之廠商為最低價之不實事項，此部分係犯刑法第二百十三條之公文書登載不實罪。被告丁○○就所犯貪污治罪條例第六條第一項第四款部分，分別與賴松忠間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；另被告丁○○與賴松忠所犯刑法第二百十三條之公文書登載不實罪，亦有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。另被告先後多次犯行，均時間緊接，方法相同，均係觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，各應依刑法第五十六條之規定，均以一罪論。被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，應從一重論以貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪。公訴人雖僅就被告違反貪污治罪條例例第六條第一項第四款之犯行提部分起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告觸犯刑法第二百十三條之公文書登載不實罪部分之犯罪事實，與前揭論罪科刑之貪污治罪條例第六條第一項第四款之部分，有方法結果之牽連犯關係，已如前述，本院自應一併加以審判。被告於偵查中均自白有圖利林義力之行為（被告並無所得），應依貪污治罪條例第八條第二項規定，減輕其刑。另賓茂國小屬臺東縣偏遠地區之學校，爭取建設經費不易，而本案係林義力積極主動至上開二所學校與被告接洽，被告為取得建設學校之經費，一時失慮，致罹刑章，犯罪情狀顯可憫恕，爰同原審依刑法第五十九條之規定，減輕其刑，並遞減之。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告於偵查中自白有圖利之行為，原審未說明未予減刑之理由，自有未合，被告之上訴意旨，否認犯罪，固無可採，惟原判決既有可議，亦應撤銷改判，爰審酌被告，身為小學校長，地位崇高，對物品採購本應本於合乎學校師生之需求，並於價格部分嚴格把關，避免浪費公帑，竟圖一時之便，配合不肖商人林義力，未能盡公務員對國家忠誠之職，惟犯罪情節尚非嚴重等情，量處如原審主文所示之刑。並依法褫奪公權二年。七、本件公訴意旨另以：㈠被告丁○○⑴於辦理如附表三所示物品採購時，竟違背其職務，與林義力達成協議，委由林義力全權負責，並以顯不相當之高價，逕行製作學校應當自行製作之工程預算書送交學校採用，林義力再利用上開自己預先設立之商行或商借及其冒用其他商行之名義，獨自提出三家廠商之均高出市價數倍之估價單於學校，其中其所設立商行所提出之估價單均較諸其他二家廠商略低，致林義力所圖得之利益均在進價之二倍以上，而直接圖利林義力私人之不法利益，因認此部分亦涉貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌；⑵於辦理如附表一所示之物品採購，違背其職務，與林義力達成協議，委由林義力全權負責，並以顯不相當之高價，逕行製作學校應當自行製作之工程預算書送交學校採用，林義力再利用上開自己預先設立之商行或商借及其冒用其他商行之名義，獨自提出三家廠商之均高出市價數倍之估價單於學校，其中其所設立商行所提出之估價單均較諸其他二家廠商略低，致林義力所圖得之利益均在進價之二倍以上，而直接圖利林義力私人之不法利益後，竟分別於八十四年九月三十日、十二月二十一日及八十五年二月二十七日，在任職學校，收取林義力交付之三萬元、一萬五千元及三萬元之賄款，因認此部分亦涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務受賄罪嫌等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。訊據被告丁○○堅決否認有右揭事實，被告丁○○以：林義力曾交付七萬五千塊表示要給學校辦運動會的，伊表示學校並不需要而加以婉拒，直到八十六年底林義力又拿了七萬五千元來，伊要求林義力拿回去，伊即離開辦公室，再回到辦公室時即發現抽屜內有七萬五千元，曾通知林義力來拿回去，但是一直等不到人，直到他出看守所才還給他等語置辯。公訴人認被告涉犯右揭犯行，無非係以：證人林義力之證述、林義力之帳冊、賓茂國小工程預算書、估價單、比價估價單、契約書及黏貼憑證等文件為憑。本院經查： ⑴依卷附賓茂國小充實教學設備預算書及決算書、合約書、比價估價單及比價開標紀錄表各一紙，雖足以證明參與如附表三所示之物品採購投標廠商，分別為九州科學器材行、泰和企業社及晟邦科技有限公司，而最後係由九州科學器材行以十三萬七千元得標。惟依前開比價估價單所載，九州科學器材行負責人為林福來，而實際經營之人亦非林義力，此業據證人林義力供述在卷，是卷附林義力之冊帳內自無該項物品之實際進價究竟為何，故公訴意旨認證人林義力於辦理該項物品採購，實際進價為五萬元，而以高達十三萬七千元販賣予賓茂國小，差價高達八萬七千元，惟卷內並無證據足以證明該項物品之實際進價確為五萬元，自無法證明該項物品之採購有無圖得他人之不法利益，及所獲利益為何。 ⑵按貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務上行為收受賄賂罪，係指公務員對於違背職務上之行為，被他人之賄賂或不當利益以買通，而雙方之間有對價關係之情形而言。若他人所交付之財物並非基於行賄意思，則該財物即非賄賂，應無收受賄賂之可言。又是否具有相當對價關係，應就違背職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。經查：①訊之被告丁○○於東機組中供稱：伊身為校長，希望能為學校多添點設備，方配合林義力等語明確，因賓茂國小地處偏遠，資源本較貧乏，是若有經費補助，縱證人林義力所提供之物品單價較高，被告鍾國係慶為謀得學校發展及詢求日後仍可繼續有補助款之情形下，方配合林義力辦理如附附表一所示之物品採購，此實與常情相符。是公訴人單以被告丁○○於辦理如附表一所示之物品採購時，有違背職務之行為，並因此圖林義力不法之利益，即遽認定事後收受證人林義力所交付之七萬元五千元有對價關係，尚嫌速斷。 ②且證人林義力於原審調查時證稱：「（問：為何要給丁○○七萬五千元？）答：因為有賺錢才會回饋給學校，我是出於幫助學校辦活動的好意，才提出這筆款項，跟捐錢到廟裡做功德的意思差不多」、「（問：七萬五千元如何給付？）答：我每作一筆生筆就希望學校能給我一次機會回饋，經校長多次拒絕，我就將錢累積起來，到學校真的需要才一次給付」等語明確，證人賴松忠於原審調時亦證稱：「（問：有看過林義力給丁○○七萬五千元嗎？）答：是上班時間林義力來校長室，林義力拿了一個白色信封袋要給校長，經校長推辭，最後經過怎樣我沒有看到」等語，足證證人林義力確曾交付七萬五千元予被告丁 ○○，惟林義力交付該筆款項係其個人單方面本於協助賓茂國小辦理校慶活動之意思表示，與被告丁○○前開違背職務之行為顯然欠缺對價關係，而公訴人就被告丁○○於辦理如附表一所示之違背職務行為與林義力交付前開七萬五千元間，究有何對價關係存在，亦未能舉證說明。 ⑶綜上所述，公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告丁○○確有右揭參所載之犯行，此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告確有公訴人所指之右揭參所載之犯行，不能證明被告丁○○有此部分犯行，依法本應諭知無罪，惟因檢察官以之與前開論罪科刑部分，分別有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敍明。乙、被告丙○○部分：一、公訴意旨以：被告丙○○⑴於八十五年九月辦理附表四、八十二年七月辦理附表五所示物品採購時，竟違背其職務，與林義力達成協議，委由林義力全權負責，並以顯不相當之高價，逕行製作學校應當自行製作之工程預算書送交學校採用，林義力再利用上開自己預先設立之商行或商借及其冒用其他商行之名義，獨自提出三家廠商之均高出市價數倍之估價單於學校，其中其所設立商行所提出之估價單均較諸其他二家廠商略低，致林義力所圖得之利益均在進價之二倍以上，而直接圖利林義力私人之不法利益，此部分涉有圖利罪嫌；⑵於八十五年九月辦理如附表二所示之物品採購時，違背其職務，與林義力達成協議，委由林義力全權負責，並以顯不相當之高價，逕行製作學校應當自行製作之工程預算書送交學校採用，林義力再利用上開自己預先設立之商行或商借及其冒用其他商行之名義，獨自提出三家廠商之均高出市價數倍之估價單於學校，其中其所設立商行所提出之估價單均較諸其他二家廠商略低，並由甲○○在比價開標記錄表登載林義力經營之廠商為最低價之不實事項，再由丙○○核章，致林義力所圖得之利益均在進價之二倍以上，而直接圖利林義力私人之不法利益後，竟於八十六年九月二十三日及十月四日，在臺東縣大王村二鄰大王五十三之二號住處，自林義力處先後收賄洗衣機及排油煙機各一臺，因認被告丙○○此部分亦涉犯違背職務受賄罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。訊據被告丙○○堅決否認有右揭事實，辯稱：當時是請林義力幫忙購買伊自己要使用的洗衣機及排油煙機，當時因為工作繁忙所以無暇到臺東付款，而請國鑫行代墊，之後有將款項親自送到林義力他家，另擔任多良國小校長時，所有採購物品的程序都是合法的等語置辯。公訴人認被告涉犯右揭犯行，以：證人林義力、高忠輝、林慶華之證述及多良國小辦理如附表五所示之臺東縣議會建議補助添置教學設備預算書、合約書、驗收證明、決算書及多良國小函、臺東縣政府函為其主要論據。本院經查：（一）公訴意旨認被告丙○○於多良國小校長時，辦理如附表五所示物品採購時，竟違背其職務，與林義力達成協議，委由林義力全權負責，並以顯不相當之高價，逕行製作學校應當自行製作之工程預算書送交學校採用，林義力再利用上開自己預先設立之商行或商借及其冒用其他商行之名義，獨自提出三家廠商之均高出市價數倍之估價單於學校，其中其所設立商行所提出之估價單均較諸其他二家廠商略低，致林義力所圖得之利益均在進價之二倍以上，而直接圖利林義力私人之不法利益乙節，並以證人林義力、高忠輝、林慶華之證述及多良國小辦理如附表五所示之臺東縣議會建議補助添置教學設備預算書、合約書、驗收證明、決算書及多良國小函、臺東縣政府函為其主要論據。惟⑴依卷附臺東縣議會建議補助添置教學設備預算書、合約書、驗收證明、決算書及多良國小函、臺東縣政府函，僅足以證明被告丙○○於擔任多良國小校長期間，確有辦理如附表五所示之物品採購，此亦為被告丙○○所不否認。⑵訊據證人即自八十二年起擔任多良國小教師兼任主計人員之林慶華於原審時證稱：預算書及比價紀錄等均非屬其業務，至於前開文件上為何會有伊印章乙節，則答以：當時沒有想太多，就是想說要買東西就蓋章等語，而證人即於八十二年間擔任多良國小總務主任之高忠輝於原審證稱：預算書為其所製作，林義力曾供過相關資料給伊參考，但伊會根據學校的需求再為調整，購買如附表五所示之物品時有向廠商詢價，至於是向何廠商詢價，已經忘記了等語，是證人林慶華、高忠輝於原審證詞僅足以證明渠等二人任職於多良國小時，曾辦理如附表五所示之物品採購，而林義力確曾為參與投標廠商之一，另證人林義力於東機組訊問、偵查及原審調查時，均未曾提及有參與多良國小之投標，卷內亦無林義力之帳冊足以證明林義力買入如附表五所示物品之價格及販賣與多良國小之價格，綜上，公訴人所舉之證據尚不足以證明被告丙○○於擔任多良國小期間，有公訴人所指之右揭犯行。（二）另訊之被告丙○○於原審調查時供稱：伊確有委託林義力代為購買洗衣機及抽油煙機，並於八十六年九月二十三日及十月四日送至其位於臺東縣大王村二鄰大王五十三之二號住處，但嗣後有還錢等語，訊之證人林義力於原審證稱：「（問：有無送給丙○○壹臺洗衣機及排油煙機？）答：是我幫他買的，幫他墊付之後，有拿發票去向他請錢」等語，被告丙○○並提出統一發票一紙為證，惟觀諸該之發票之發票日期，為八十七年三月，與送貨至被告丙○○之住處相隔已有半年之久，此實與常理有違，是被告丙○○確有收受林義力所交付之洗衣機及抽油煙機乙節，應可認定。惟本件應審酌者，當為被告丙○○收受上開物品是否與其違背職務，辦理如附表二所示物品採購之行為間有對價關係，而是否具有相當對價關係，應就違背職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。查⑴訊據被告丙 ○○於東機組中供稱：「我們學校為了能增添設備，也不想得罪民代及林義力，所以即使他提供之產品，並非學校急迫需要的，我們也只好接受」等語明確，因大鳥國小地處偏遠，資源本較貧乏，是若有經費補助，縱證人林義力所提供之物品單價較高，被告丙○○為謀得學校發展及尋求日後仍可繼續有補助款之情形下，方配合林義力辦理如附附表二所示之物品採購，此實與常情相符。是公訴人單以被告丙○○違背職務，辦理如附表二所示之物品採購，並因此圖林義力不法之利益，即遽認定與被告丙○○事後收受抽油煙機、洗衣機間有對價關係，尚嫌速斷。⑵且參酌被告丙○○於辦理其主管如附表二所示物品採購，使林義力得利一百六十四萬餘元，惟林義力所交付洗衣機、抽油煙機，價值約僅一萬餘元，且林義力係於八十六年九、十月間交付交付洗衣機、抽油煙機予被告丙○○，惟自八十六年九月起迄八十七年二月止，大鳥國小均未再辦理物品之採購等情觀之，依上開說明，足認林義力接付上開物品與被告丙○○，應僅屬單純感謝被告丙○○，與被告丙○○前開辦理如附表二所示之物品採購之違背職務行為間，顯然欠缺對價關係，而公訴人就被告丙○○於辦理如附表二所示之違背職務行為與林義力交付前開抽油煙機、洗衣機間，究有何對價關係存在，亦未舉證以實其說。（三）綜上所述，公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告丙○○確有右揭參所載之犯行，此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告確有公訴人所指之右揭參所載之犯行，不能證明被告丙○○有此部分犯行，因附表五部分圖利犯罪時間在後述前案免訴犯罪時間之前，不生連續犯裁判一罪關係，收受不正利益時間在八十六年九月，與前案免訴犯罪時間相距一年，犯意各別，不生裁判一罪之關係，故應另為無罪之諭知。（此部分原審亦認定無罪，而為不另為無罪之諭知）。三、按刑事訴訟法第三○二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，己經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實體上一罪或裁判上一罪(如刑法第五十五條及第五十六條之犯罪)，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分即應適用，此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第二百六十七條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實。又刑法第五十六條連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論；連續犯係基於概括犯意，連續數行為而犯同一罪名，所謂同一罪名，指構成犯罪要件相同之罪名而言，即罪質相同，並非限犯同一法條，此有司法院大法官會議釋字第一五二號解釋在案可稽，合先敘明。四、經查：㈠本件公訴意旨及原判決認定事實略以：丙○○任職於台東縣立大鳥國民小學（下稱大鳥國小）校長，甲○○為該校教師兼總務主任，分別負責綜理該校校務及總務之職務。於民國（下同）八十五年九月起，辦理物品採購，明知採購依規定，應由丙○○召集稽核小組決定所需物品後，由甲○○負責實際訪價及製作預算書，並由學校報請台東縣政府教育局審核後，公開招標，且招標時至少需有二家以上之廠商參與，迅由丙○○主持招標比價會議，以確定得標廠商，並由甲○○負責製作比價開標紀錄表，由校長核章，另應核實製作合約書、辦理對保簽約等程序後，檢送相關文件至台東縣政府教育局國教課審查，惟渠等二人均未依上開程序為之，而係交由林義力處理，非僅未查估訪價，僅由林義力負責製作預算書、合約書等文件，且提供如附表二、四所示廠商之估價單予丙○○、甲○○使用。丙○○、甲○○均明知如附表二、四所示之廠商之估價單均係林義力所提供，且亦未實際招開比價會議，竟仍由甲○○於比價開標紀錄表上登載如附表二、四所示之採購經比價結果由如附表二、四所示實際由林義力所經營之廠商為最低價之不實事項，並由丙○○核章後，檢附林義力所提供之估價單報請縣政府核辦撥款，足以生損害於台東縣政府及其他有意參與比價競爭之廠商，並使林義力得以順利承包如附表二、四所示之物品採購等情。(下稱本案) ㈡經查：被告丙○○因任職於台東縣立大鳥國小校長，甲○○為該校教師兼總務主任，分別負責綜理該校校務及總務之職務。丙○○明知該校於民國八十五年二月至六月間，並未實際執行「八十五年度教育優先區課後輔導課程」，基於充實該校福利金收入之意圖，對於應由教務組執行之上開輔導課程作業，竟指示亦明知該項不實事實之甲○○，於八十五年九月五日在該校，偽造「台東縣大鳥國小八十五年度教育優先區計劃課業輔導教學教師鐘點費」清冊，具有收據性質之私文書及命甲○○將此不實之事項而登載於其職務上所掌之「台東縣大鳥國民小學粘貼憑證用紙」，並冒用教導主任陳建志之名義制作「代辦經費收支明細表」之公文書各一件。為台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第二四二一號以貪污罪名提起公訴，經本院以九十一年度重上更(三)字第五七號，以共同行使偽造公文書科處有期徒刑一年六個月，緩刑五年確定在案，此有該判決影本及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑。（下稱前案）。㈢經核，前案犯罪日期為八十五年九月五日，本案附表二、四犯罪日期同為八十五年九月間起，時間緊接，本係基於概括之犯意；兩案犯罪情節均與總務主任甲○ ○共犯，手段相符，所侵害之法益均為妨害公文書之正確性；所犯均為行使偽造公文書同一罪名，依司法院大法官會議釋字第一五二號解釋意旨，罪質相同，顯係連續犯無訛，為裁判上一罪，從而前案既經有罪判決確定，本案即應諭知免訴之判決，始為適法；原判決疏未注意及此，竟為有罪之實體判決，尚有未洽，上訴意旨，執此指摘原判決不當，核有理由，應予撤銷，並就附表二、四圖利部分諭知免訴之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百零一條第一項前段、第三百零二條第一款，貪污治罪條例第六條第一項第四款、第八條第二項、第十七條，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第二百十三條、第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官林嚞慧到庭執行職務。中華民國九十四年三月三日審判長法官吳鴻章法官林德盛法官黃永祥右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。書記官吳家瑩中華民國九十四年三月三日貪污治罪條例第六條有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第一款至第三款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第八條犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑。犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。貪污治罪條例第十七條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。

臺灣高等法院花蓮分院九十三年度上訴字第五九號

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