臺灣高等法院 花蓮分院94年度上訴字第289號

• 裁判案由: 違反政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 95 年 05 月 02 日
• 當事人: 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官、勵志營造有限公司、丁○○、乙○○

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第289號上　 訴 　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 　訴 　人
即　 被 　告　勵志營造有限公司
代　 表　 人　丁○○
上 　訴 　人
即　 被　 告　乙○○
被　　　　告　丙○○
上列３人共同
選任　辯護人　李明益律師
上　 訴 　人
即　 被 　告　利安營造有限公司
設高雄市三民區○○○路125號8樓
兼　　代表人　甲○○　男、民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住同上
上列２人共同
選任　辯護人　許明德律師
上列上訴人等因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣臺東地方法院93年度訴字第 166號中華民國94年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署93年度偵字第1234號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○、勵志營造有限公司、利安營造有限公司部分均撤銷。
乙○○、甲○○、勵志營造有限公司、利安營造有限公司均無罪。
其他上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：丙○○、乙○○為勵志營造有限公司（下稱勵志公司）之負責人及副總經理，甲○○則為利安營造有限公司（下稱利安公司）之負責人。乙○○得知交通部觀光局東部海岸國家風景區管理處（下稱東管處）將於民國（下同）92年10月 7日辦理「臺十一線擋土牆景觀改善工程」（下稱本案工程）之公開招標案件，有意承攬該案，乙○○為探知底價及增加參加廠商家數以標得該工程，竟與丙○○及甲○○共同基於使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由甲○○提供利安公司之大、小章及投標之相關證明文件予乙○○，再由乙○○於92年10月 6日指示不知情之勵志公司員工曾美雯製作勵志公司、利安公司之廠商估價單及利安公司之標單等投標資料。另由丙○○於同日開立 2紙取款條交付予乙○○後，由乙○○指示不知情之勵志公司會計施秀春至合作金庫銀行高雄分行，自勵志公司帳號 0000000000000號帳戶分別提領新臺幣（下同）64萬元及49萬 5千元，再申辦發票人為合作金庫銀行，受款人為東管處，支票號碼分別為ＡＺ0000000號、ＡＺ0000000號，面額為64萬元及49萬 5千元之本行支票 2紙，分別充作勵志公司及利安公司之押標金。嗣於翌日，由乙○○親自代表勵志公司、甲○○委由不知情之鄧兆良代表利安公司至東管處參與投標。開標結果，利安公司為最低標，但因標價低於底價之百分之80，東管處主持決標之人員李耀騰遂依政府採購法第58條之規定，宣布保留決標，並限期請利安公司提出說明或擔保。嗣東管處員工林俊儀發覺勵志公司及利安公司所提出之押標金支票連號且投標文件上之筆跡相似，兩家投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形，東管處遂依政府採購法第50條第1項第5款之規定不決標予利安公司。因認被告乙○○、丙○○、甲○○涉有違反政府採購法第87條第3項、第6項罪嫌，另勵志公司、利安公司應依政府採購法第92條規定科處罰金等語。
二、本件公訴人認被告等有上開犯行，無非以證人曾美雯、施秀春、李耀騰之證詞，與卷附勵志公司、利安公司之廠商估價單、利安公司之標單、法務部調查局鑑定通知書、合作金庫銀行本行支票 2紙、合作金庫高雄分行函等件書證為論據。訊之被告乙○○、甲○○固均坦承有於前揭時間參與本案工程之投標，且利安公司與勵志公司之投標資料均由同 1人填寫、押標金支票 2紙均為合作金庫銀行同時所開立且號碼連號等情，惟均矢口否認有借牌陪標之情；被告乙○○辯稱：勵志公司之業務由伊負責，開標前並不知利安有參與投標，伊僅有要求開立1紙面額64萬元支票，至另1 紙49萬5 千元
支票伊並不知情等語；被告甲○○辯稱：伊為利安公司負責人，利安公司本即有意參與本案工程之投標，係因現金週轉問題，才透伊大哥林福明（為勵志公司股東）向勵志公司借貸，原本係借取現金，到勵志公司準備拿錢時，因覺得直接領取現金較為危險，始請勵志公司會計施秀春前往銀行領錢後直接請銀行開立銀行支票，在等候期間因伊字跡潦草，故方請勵志公司小姐曾美雯為伊謄寫本案工程之投標資料，並非借牌陪標等語。訊之被告丙○○固承認係勵志公司董事長，且有蓋用公司大小章於銀行取款條之事實，惟堅決否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱：伊僅係掛名負責人，在勵志公司僅負責蓋印開立票據，其他業務均由乙○○處理等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有規定。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年台上字第86號、53年台上字第2750號、76年台上字第4986號判例參照）。復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第 482、1831號判例參照）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年台上字第128號判例可資參照。
四、經查：
（一）本案工程勵志公司及利安公司之投標資料，除勵志公司部分關於標單上「標價費用」部分係由乙○○親自填寫外，餘均為勵志公司小姐曾美雯所填載等事實，除據證人曾美雯於原審到庭結證屬實外，亦與被告乙○○、甲○○所供情節大致符合。且本案工程勵志公司及利安公司之投標資料，經送往法務部調查局鑑定結果，亦認筆跡相同，有該局鑑定通知書 1紙在卷可稽，足認前開資料，確係由證人曾美雯所填載，應可認定。又作為勵志公司及利安公司本案工程押標金之 2紙支票，係同時由勵志公司會計施秀春於92年10月 6日前往合作金庫銀行同時申辦乙節，亦經證人施秀春於原審結證明確。且觀之卷附前揭 2紙支票影本及合作金庫銀行本票支票申請書，其支票號碼為連號，交易時間密接，足證該 2紙支票確係由證人施秀春同時前往銀行申辦無訛。另前開東管處於92年10月 7日辦理本案工程開標作業過程，乙○○親自代表勵志公司、甲○○委由鄧兆良代表利安公司至東管處參與投標，開標結果利安公司以 990萬元為最低標，及嗣後發現勵志公司與利安公司投標文件之重大異常關連等情，已據證人即東管處當時主持開標程序之技正李耀騰到庭證述甚詳，並有東管處開標紀錄 1紙在卷可稽。是公訴意旨中除「乙○○為探知底價及增加參加廠商家數以標得該工程，竟與丙○○及甲○○共同基於使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由甲○○提供利安公司之大、小章及投標之相關證明文件予乙○○」外之事實，均堪認屬實。
（二）另依政府採購法第52條第1項第1款規定：「機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並載明於招標文件中：一、訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商」。是本案工程招標，利安公司所出之標價既低於東管處所定底價之百分之80，依上述法條規定，其即屬「在底價以內」，東管處即可決標予利安公司；且決標後，利安公司如拒不訂約時，東管處復可依政府採購法第101條第1項第7款及第103條規定「刊登政府採購公報」並「於一定期間，不得參加所有政府機關之投標或作刊登政府採購公報為決標對象或分包廠商」，再依同法第31條第2項第5款之規定沒收押標金，是難想像被告等能以此等方式探知本案工程底價。再本案工程招標方式為公開上網，審查廠商資格文件符合資格；在開標到決標之前，投標廠商不知道投標底價，也不知道其他投標廠商；有6家來投標，資格審查結果有2家不符；第 1次投標一定要達到 3家廠商，否則就要流標；開標結果利安公司雖為最低標，但低於底價之百分之80，如有提出說明或擔保，就決標給利安公司，從未碰到過廠商不提出說明及擔保情況；利安公司表示要放棄，但此不是利安公司可以決定等情，業據證人即東管處技正李耀騰於原審證述在卷（見原審卷第93頁至第95頁）。該證人亦於偵查中證稱：「我當天開標的過程如同我在調查站所說一樣，開標結果利安公司為最低標，但是低於底價的百分之80，所以我當場宣布保留決標，並對利安公司的代表說，他們要繳多少差額保證金，在場的利安廠商代表，當初表示他們公司沒有那麼多錢來繳交差額保證金」﹑「（問：你當天或者開標後，是否有公布底價？）沒有」（見偵查卷第44頁）。足見本案工程開標結果既當場宣布保留決標，依法不可洩漏底價，且開標後並未公布底價，則參與投標之廠商如何試探底價？另被告甲○○始終辯稱：利安公司本即有意參與本案工程之投標等語，而公訴人亦認「甲○○委由不知情之鄧兆良代表利安公司至東管處參與投標」。則公訴意旨所指「乙○○為探知底價，竟與丙○○及甲○○共同基於使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由甲○○提供利安公司之大、小章及投標之相關證明文件予乙○○」等情，公訴人似未舉出若何證據，而難認有據。
（三）況按政府採購法第87條第 3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果」，為其犯罪構成要件；亦即行為人須施以「詐術或其他非法之方法」為手段，致其他參與投標之廠商「無法投標或開標發生不正確結果」始構成犯罪。而本罪所稱「詐術」，乃以欺罔方法，使人陷於錯誤，而無法投標或使開標發生不正確結果；另所稱「其他非法之方法」，即指詐術以外之一切非法方法，足以使人「無法投標」或「使開標發生不正確結果者均屬之。且此「詐術」乃例示之規定，而其他非法方法必須與「詐術」等同觀之，即指詐術以外之一切非法方法（例如廠商為達到得標目的與審標人員勾串，塗改他廠商標單造成無效標，見羅昌發著政府採購法一書第443 頁），足以使人無法投標或使開標發生不正確結果始足當之。又本罪為結果犯，例如對廠商宣稱投標截止日業已改期，因延誤致生無法投標之結果者；或廠商為達得標目的與審標人員勾串，塗改他廠商標單，因標單塗改而未核單致成無效標，則為使開標發生不正確之結果（公務員懲戒委員會87年度鑑字第8626號議決書參照）。綜上依公訴人所舉證據足堪認定之事實為：「乙○○為增加參加廠商家數以標得該工程」、「由乙○○指示不知情之勵志公司員工曾美雯分別製作勵志公司及利安公司之標單及投標資料」、「由丙○○開立 2紙取款條」、「由乙○○指示不知情之勵志公司會計施秀春至合作金庫高雄分行，自勵志公司帳戶分別提領，再申辦連號之銀行支票 2紙，充為勵志公司及利安公司之押標金」、「由乙○○親自代表勵志公司，甲○○委由不知情之鄧兆良代表利安公司至東管處參與本案投標」。惟公訴人並未指出並舉證被告等有「施以何種詐術，或以何種非法方法使其他參與投標之廠商無法投標，或開標發生不正確結果」之行為。參之被告等以勵志公司、利安公司參加本案工程之投標，乃以自己所經營之公司參與投標，並非借用他人名義或證件參加投標，應屬一般廠商之正當投標行為，被告等充其量應僅欲增加得標機會而已，尚難指為施用詐術或非法之方法參加投標，亦無證據證明被告等有使其他廠商無法投標或開標發生不正確結果之情形。再依政府採購法第48條規定，須有 3家以上合格廠商參與投標始能開標決標，是被告等僅以其經營之 2家公司參與投標，如未有第 3家公司參與投標，仍不能達到開標、決標之條件，更不可能發生開標發生不正確結果之情形。是基上所陳，被告乙○○、丙○○、甲○○所為，與政府採購法第87條第 3項之犯罪構成要件有間，不能遽科以該條項之罪責，而渠等所屬或代表之廠商即被告勵志公司及利安公司，亦無依同法第92條規定科以第87條第3項罰金刑之依據。
（四）又政府採購法第87條第 5項雖規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」。惟本案工程開標結果利安公司為最低標，且低於底價之百分之80，已如前述；如謂勵志公司借用利安公司名義投標，則勵志公司為標得本案工程，其所出標價應不可能高於利安公司，是顯無此可能。且「由乙○○親自代表勵志公司、甲○○委由不知情之鄧兆良代表利安公司至東管處參與投標」之事實，為公訴人所至認，故被告乙○○、丙○○、勵志公司亦無借用利安公司名義或證件投標之情形，已堪認定。況公訴人並未說明並舉證「被告等投標本案工程，有意圖影響採購結果或獲取不當利益之行為」，是被告等行為亦與政府採購法第87條第5項之要件不符，附此敘明。
（五）綜上所述，原審未予詳究前情，遽就被告乙○○、甲○○、勵志公司及利安公司為有罪之判決，自非允洽。被告乙○○、甲○○、勵志公司及利安公司上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判，並諭知被告乙○○、甲○○、勵志公司及利安公司均無罪，用期適法。另檢察官就被告丙○○部分提起上訴，指摘原判決此部分不當，然被告丙○○並無犯罪行為亦如前述，公訴人猶執前詞，指摘原判決被告丙○○部分不當，自無理由，應予駁回。
五、本件被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第368條，第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　 5　　月　 2 　 日審判長法　官 何方興
法 官 蔡勝雄
法 官 林德盛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 劉妙娘
中　　華　　民　　國　　95　　年　　 5　　月　 2 　 日