臺灣高等法院花蓮分院94年度上更(一)字第67號｜法律人

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　94年度上更(一)字第67號上　訴　人即　被　告　庚○○ 選任辯護人　邱聰安律師上　訴　人即　被　告　戊○○ 選任辯護人　張政衡律師上列上訴人即被告因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院90 年度訴字第34號中華民國92年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署88年度偵字第3006號），提起上訴，本院判決後，最高法院第一次發回，本院判決如下：主文原判決撤銷。庚○○共同違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權參年，所得財物新台幣柒萬伍仟元追繳並沒收，無法追繳時，應以財產抵償之。戊○○共同違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權貳年，所得財物洗衣機壹台、抽油煙機壹部追繳並沒收，無法追繳時，應追徵其價額或以財產抵償之。事實一、庚○○自民國（下同）79年8月起擔任臺東縣立賓茂國民小學（下稱：賓茂國小）校長，賴松忠（未據起訴）自75年8 月起擔任賓茂國小之總務主任，均為依法令從事公務之人員。渠等明知學校如有非例行性之預算時（含民意代表補助款、上級機關補助款），校長應先主持由學校總務主任、教師代表及學生家長代表組成之學校執行小組，討論該校需求物品為何，再由校長主持由主計及教師代表所組之稽核小組（採購小組）審核後，由總務主任負責確實查估該項物品之市價情形，並製作預算書，如達一定金額【83年5月以前新臺幣（下同）10萬元以上，以後20萬元以上】，預算書需送臺東縣政府教育局審核，未達一定金額則僅需內部稽核小組審核後，公開辦理招標、比價，比價時至少需有2家以上之廠商參與比價，並由校長主持比價會議，製作比價開標紀錄表，以確定得標廠商，並分由主計、總務主任及校長在比價開標紀錄表核章，另核實製作合約書、辦理對保簽約等程序，報奉縣府核准，即可依據合約辦理購置，購置完竣，經驗收合格後，連同驗收證明製作決算書，報府撥款，俟款項核撥後，通知廠商領取，以完成整個作業程序，是有關學校教材及設備之添購，均屬庚○○及賴松忠監督主管之事務。緣自81 年起，在臺東縣政府民政局自治事業課承辦業務之下，依臺東縣議會之人數，編列預算科目為「地方經建建議設備」之預算，83會計年度時，每位臺東縣議會議員編列150萬元，84會計年度編列每位議員200萬元，85會計年度之額度為300萬元，86年會計年度起，再增加為350萬元，上述經費之動支，均係由臺東縣議會之議員決定受補助單位及補助金額後，主動發函通知臺東縣政府動用相關經費撥付各議員指定之受補助單位。林義力（另案審理中）得知上情後，發現有利可圖，即先以其個人名義成立「國鑫行」及以其親友之名義成立但實際為其所經營之「友聯行」、「育伸儀器行」、「日亞行」等商家後，出面與縣議員協商爭取委由其全權處理全部或部分補助款，於取得縣議員郭玉明、陳建台、謝進福、林忠平、鄭安定、楊繡穗、王福源、謝進福、林世明及林三妹等議員之同意，並向臺東縣政府提出建議，由臺東縣政府發函賓茂國小依規定辦理經費概算審核及執行完畢後核辦撥款手續後，旋即出面分別向庚○○、賴松忠洽商，表示該補助款均係其代向縣議員爭取而來，要求校方採購渠指定可供應之財物，惟其出售價格均顯高於市價2至3倍，庚○○與賴松忠均明知上情，竟共同基於概括之犯意聯絡，違背以前述法令之方式連續圖利林義力，而於83年6月起，辦理如附表1所示之物品採購，明知上開採購，依首揭規定，應由庚○○召集稽核小組決定所需物品後，由賴松忠負責實際訪價及製作預算書，並由學核報請臺東縣政府教育局審核後，公開招標，且招標時至少需有2家以上之廠商參與，並由庚○○主持招標比價會議，以確定得標廠商，並由賴松忠負責製作比價開標紀錄表，由總務主任、主計及校長核章，另應核實製作合約書、辦理對保簽約等程序後，檢送相關文件至臺東縣政府教育局國教課審查，惟渠等2人均未依上開程序為之，而係交由林義力處理，非僅未查估訪價，且明知由林義力所供應如附表1所示之財物高出市價甚多，並由林義力負責製作預算書、合約書等文件，且提供如附表1所示2家以上之廠商之估價單予庚○○、賴松忠使用。庚○○、賴松忠均明知如附表1所示之廠商之估價單均係林義力所提供，且亦未實際召開比價會議，竟仍由賴松忠於比價開標記錄表上登載如附表1所示之採購經比價結果，由如附表1所示實際由林義力所經營之廠商為最低價之不實事項，再由庚○○核章後，檢附林義力所提供之估價單報請縣政府核准撥款採購，足以生損害於臺東縣政府及其他有意參與比價競爭之廠商，並使林義力得以順利承包如附表1所示之物品採購，而從中獲得0000000元之不法利益，林義力並且前後3次以信封裝入現金2、3萬，在庚○○的辦公室內交付賄賂，共計75000 元，庚○○明知信封內裝有賄賂款，仍予以收受。二、戊○○自84年8月間起任職臺東縣立大鳥國民國小及愛國埔分校、大竹分校（下稱：大鳥國小）之校長，乙○○（未據起訴）自84年8月起於大鳥國小擔任教職並兼任總務主任，均為依法令從事公務之人員。渠等明知學校如有非例行性之預算時（含民意代表補助款、上級機關補助款），校長應先主持由學校總務主任、教師代表及學生家長代表組成之學校執行小組，討論該校需求物品為何，再由校長主持由主計及教師代表所組之稽核小組（採購小組）審核後，由總務主任負責確實查估該項物品之市價情形，並製作預算書，如達一定金額【83年5月以前新臺幣（下同）10萬元以上，以後20 萬元以上】，預算書需送臺東縣政府教育局審核，未達一定金額則僅需內部稽核小組審核後，公開辦理招標、比價，比價時至少需有2家以上之廠商參與比價，並由校長主持比價會議，製作比價開標紀錄表，以確定得標廠商，並分由主計、總務主任及校長在比價開標紀錄表核章，另核實製作合約書、辦理對保簽約等程序，報奉縣府核准，即可依據合約辦理購置，購置完竣，經驗收合格後，連同驗收證明製作決算書，報府撥款，俟款項核撥後，通知廠商領取，以完成整個作業程序，是有關學校教材及設備之添購，均屬戊○○及乙○○之主管、監督之事務。緣自81年起，在臺東縣政府民政局自治事業課承辦業務之下，依臺東縣議會之人數，編列預算科目為「地方經建建議設備」之預算，83會計年度時，每位臺東縣議會議員編列150萬元，84會計年度編列每位議員200萬元，85會計年度之額度為300萬元，86年會計年度起，再增加為350萬元，上述經費之動支，均係由臺東縣議會之議員決定受補助單位及補助金額後，主動發函通知臺東縣政府動用相關經費撥付各議員指定之受補助單位。林義力（另案審理中）得知上情後，發現有利可圖，即先以其個人名義成立「國鑫行」及以其親友之名義成立但實際為其所經營之「友聯行」、「育伸儀器行」、「日亞行」等商家後，出面與縣議員協商爭取委由其全權處理全部或部分補助款，於取得縣議員郭玉明、陳建台、謝進福、林忠平、鄭安定、楊繡穗、王福源、謝進福、林世明及林三妹等議員之同意，並向臺東縣政府提出建議，由臺東縣政府發函大鳥國小依規定辦理經費概算審核及執行完畢後核辦撥款手續後，旋即出面分別向戊○○、乙○○等人洽商，表示該補助款均係其代向縣議員爭取而來，要求校方採購渠指定可供應之財物，惟其出售價格均顯高於市價2至3倍，戊○○與乙○○均明知上情，竟分別共同基於概括之犯意聯絡，連續為圖利林義力並由乙○○負責製作之比價開標紀錄表之公文書上為登載不實之行為，戊○○、乙○○於85年9月起，辦理如附表3所示之物品採購，明知上開採購，依首揭規定，應由戊○○召集稽核小組決定所需物品後，由乙○○負責實際訪價及製作預算書，並由學核報請臺東縣政府教育局審核後，公開招標，且招標時至少需有2家以上之廠商參與，並應由戊○○主持招標比價會議，以確定得標廠商，並由乙○○負責製作比價開標紀錄表，由校長核章，另應核實製作合約書、辦理對保簽約等程序後，檢送相關文件至臺東縣政府教育局國教課審查，惟渠等2人均未依上開程序為之，而係交由林義力處理，非僅未查估訪價，且明知由林義力所供應如附表3所示之財物高出市價甚多，並由林義力負責製作預算書、合約書等文件，且提供如附表3所示廠商之估價單予戊○○、乙○○使用。戊○○、乙○○均明知如附表3所示之廠商之估價單均係林義力所提供，且亦未實際召開比價會議，竟仍由乙○○於比價開標記錄表上登載如附表3所示之採購經比價結果由如附表3所示實際由林義力所經營之廠商為最低價之不實事項，並由戊○○核章後，檢附林義力所提供之估價單報請縣政府核辦撥款，足以生損害於臺東縣政府及其他有意參與比價競爭之廠商，並使林義力得以順利承包如附表3所示之物品採購，而從中獲得0000000元之不法利益。嗣後林義力並且贈送戊○○洗衣機1台以及抽油煙機1部作為餽贈之賄賂財物，戊○○明知其情，仍加以收受。三、案經法務部調查局東部機動工作組移送臺灣臺東地方法檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、本案證據之證據能力一、被告庚○○、戊○○於調查局東機組（下稱東機組）之自白是否出於任意性訊據證人即製作被告2人筆錄之東機組人員楊肇忠於原審審理時證稱：製作筆錄時並無使用強暴、脅迫及利誘的不正手段，且製作完筆錄均有交受訊問人檢視、增刪後方簽名，並於增刪處按捺指印或印章等語明確，依卷附調查筆錄觀之，確於增刪處均有按捺指印或蓋章，被告2 人亦均於筆錄末端簽名，參酌被告2人擔任校長已有相當之時日，社會經驗豐富，自無可能就所訊問之內容全無過問即簽名蓋章離去；另觀諸東機組人員所詢問之內容，多係開放性之問題或提示東機組調查所得之證據詢問被告，請被告提出說明，並未見誘導性之問題，而被告之回答，亦非僅短短1 、2行，且就東機組訊問被告2人曾否收受回扣此點，被告2 人就此點均完全否認，此部分亦載有高達半頁以上之內容，足徵被告2人確得以完整陳述其意見，而證人楊肇忠亦確實記載無訛；另就辯護人質以：為何被告庚○○於當日下午2 點到達，至下午6點方離去，惟調查筆錄僅有5張，另被告戊○○於上午9點到達，至下午2點離開，筆錄亦僅有4張半？證人楊肇忠證稱：作筆錄之流程是先與被告交談後，再就爭點及重點部分綜合被告意見記載，且中間尚須扣除被告休息或用餐的時間等語明確，參酌本件案情複雜，且案發時間迄製作調查筆錄已有相當之時日，自須耗費相當時間方得以說明當時之情形，且為避免調查筆錄雜亂並顧及記載之流暢，調查人員先行詢問被告2人相關情節後，再為製作調查筆錄亦屬常情，是證人楊肇忠前揭所述，堪值採信。且被告戊○○於另案臺東地院88年度訴字第240號被告林義力等人被訴貪污案件以證人身份訊問時證稱：「（問：你在調查站所言實在否？【提示調查站筆錄】）答：實在」，而被告庚○○於另案臺東地院89年度訴字第319號被告吳俊立等人被訴貪污案件以證人身份訊問時，檢察官先詢問其是否在東機組訊問時有表示：廠商的估價單係由林義力提供，因此沒有經過正式的比價會議或僅有形式上的比價會議？被告庚○○答以：不是伊說的，是東機組比照詢問其他學校的意思陳述，惟賓茂國小確有一部分也是這個樣子，檢察官再詢問：東機組有問你有沒有收到回扣，你答以沒有，且表示了非常多的意見，這些是否你講過的？被告庚○○回答：是的，檢察官即質以：為何同一份筆錄有些記載是對的，有些是錯的？被告庚○○即改口稱：是因為前段記載模稜兩可，檢察官即再次向被告庚○○詢問：有沒有說過這些話（指：廠商的估價單係由林義力提供，因此沒有經過正式的比價會議或僅有形式上的比價會議）？被告庚○○則以：我也沒有說的那麼，很這個．．．等語支吾以對，是被告庚○○就同一時間、地點所製作之筆錄，就其有利部分即稱是實在，對其不利部分即稱欠缺任意性等情觀之，足證被告庚○○辯稱欠缺任意性此點，顯係欲藉此卸免刑責之詞，綜上，被告2人辯稱：渠等於調查站東機組所製作之調查筆錄欠缺任意性乙節，自不足採。二、卷附林義力所提出之帳冊是否有證據能力本院按刑事訴訟法第159條以下有關所謂傳聞法則的規定，是針對「被告以外之人在審判外之言詞或書面陳述」證據能力所作的規定，只要是被告以外之人在審判外的陳述，無論是用書面或者是言詞，也不論是在司法警察前或者是其他人面前所做的陳述，甚至自己寫成書面都是傳聞法則所適用的範圍，此由刑事訴訟法第159條之4的規定就可以確定，本案帳冊是記載之人在審判外自行做為有關金錢往來數額以及目的等交易活動詳細內容的書面，固然屬於傳聞證據，因而必須適用傳聞法則，但是如果製作書面的人已經在審判庭中就帳冊記載的內容加以證述，並且經過法律所規定的調查證據程序，該項證人陳述的證言已經成為審判中所為的陳述，不再是傳聞證據，縱然證人在法庭陳述的過程中借助之前所製作書面來回憶事件發生之經過，這仍然是證人在審判中所為的陳述，不是傳聞證據，既然不是傳聞證據，只要該證人之供述證據有經過法律所規定的調查證據程序，該項證言就具有證據能力。本案的帳冊是證人林義力所有，證人都在原審審理中直接就帳冊的內容加以證述，且經過符合法律所規定的調查證據程序（原審卷（1）頁104以下、233以下、293以下），如前所述，證人林義力之陳述，縱然有借助帳冊記載的內容來證述，也已經不再是審判外陳述，自具有證據能力。三、就其餘證人在審判外之陳述，經按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然此項傳聞法則之規定係於92年始經修正公布，並自同年9月1日起施行。本件被告以外之人之供述均係於87、88年間所為，其時上開傳聞法則之規定尚未施行，且前開警詢筆錄復經一審於審理時提示令被告辨認 (見原審卷（2）頁499)，既經合法調查證據程序，依刑事訴訟法施行法第7條之3但書規定，該等於修正刑訴法施行前之警詢中依法定程序所為之供證，其效力不受影響，亦即仍具證據能力。乙、被告庚○○部分壹、有罪部分：一、訊據上訴人即被告庚○○矢口否認有何收受回扣、圖利他人或公文書登載不實之犯行，辯稱：學校採購物品的規定，是依照政府的規定，而且有分層負責，係由總務、主計及採購小組辦理，校長部分是屬於文書作業，僅負責核章，詳細情形並不清楚，而比價會議係由總務主任主持，比價紀錄總務主任製作完成後，才送校長核章云云，而林義力所交付的金錢也是供作學校活動經費所用，而且是林義力自行放在辦公室內，被告根本不知道，後來知道之後要拿去退，林義力卻不肯收回。二、經查被告自79年8月起擔任賓茂國小校長，而賴松忠自75年8月起擔任賓茂國小之總務主任，渠等2人於任職賓茂國小期間，有辦理如附表1所示物品之採購乙節，業據被告庚○○ 供述在卷，核與證人賴松忠及賓茂國小主計人員羅英香於東機組及偵查中證述相符，並有如附表1所示採購案之合約書、賓茂國小之粘貼憑證用紙及臺東縣政府憑證粘貼單在卷足憑。被告於辦理如附表1所示之採購物品案時，應先由校長主持由學校總務主任、教師代表及學生家長代表組成之學校執行小組，討論該校需求物品為何，再由校長主持由主計及教師代表所組之稽核小組（採購小組）審核後，由總務主任負責確實查估該項物品之市價情形，並製作預算書，如達一定金額（83年5月以前10萬元以上，以後20萬元以上），預算書需送臺東縣府教育局課審核，未達一定金額則僅需內部稽核小組審核後，公開辦理招標、比價，比價時至少需有2 家以上之廠商，並由校長主持比價會議，製作比價開標紀錄表，以確定得標廠商，並分由主計、總務主任及校長在比價開標紀錄表核章，另核實製作合約書、辦理對保簽約等程序，報奉縣府核准，即可依據合約辦理購置，購置完竣，經驗收合格後，連同驗收證明製作決算書，報府撥款，俟款項核撥後，通知廠商領取，以完成整個作業程序等情，亦分據被告庚○○及證人賴松忠、羅英香、王素英供述在卷。另如附表1所示物品採購之得標廠商「國鑫行」、「友聯行」、「育伸儀器行」及「日亞行」之實際負責人均為林義力乙節，亦據證人林義力供述在卷。且就縣議員建議之補助款，學校使用補助款之流程，臺東縣政府函稱就縣議員的補助款，各學校仍然必須按照營繕採購管理的法令辦理 (本院卷頁129)，則被告辦理附表1工程，自然應該依照既有規定辦理，不因屬於縣議員建議補助款而所有不同，被告違反法令規定辦理工程發包，縱然是縣議員建設補助款，仍屬違背法令。三、被告庚○○及證人賴松忠、羅英香於辦理如附表1所示之物品採購，並未依上開程序辦理，而係交由證人林義力處理，非僅未查估訪價，且明知由林義力所供應如附表1所示之財物高出市價甚多，且參與比價如附表1所示之廠商名義，均係由林義力所提供，相關預算書、合約書等文件亦係由林義力負責製作完成後交予賓茂國小使用，且被告庚○○及證人賴松忠、羅英香亦未實際召開比價會議，竟仍於比價開標記錄表上登載如附表1所示之採購經比價結果由如附表1所示實際由林義力所經營之廠商為最低價之不實事項，並分別由證人賴松忠及被告庚○○核章後，檢附林義力所提供之估價單報請核准採購、撥款乙節： ⑴如附表1所示之物品採購案，分係由臺東縣議會之議員郭玉明、陳建台、謝進福、林忠平、鄭安定、楊繡穗等人決定受補助賓茂國小並決定補助金額，主動發函通知臺東縣政府動用所屬之地方經建建議設備預算補助賓茂國小後，證人林義力隨即至賓茂國小向被告庚○○或賴松忠表示係伊為學校所爭取的補助款，並要求被告庚○○或賴松忠購買伊所推銷之產品乙節，業據被告庚○○於東機組訊問時供述明確，核與證人林義力於原審時、證人賴松忠於東機組訊問、偵查及原審及證人羅英香於東機組訊問及偵查時之證述大致相符。而如附表1所示物品採購，賴松忠亦未曾實際詢問市場價格比價，被告庚○○未曾依前述規定召開內部稽核小組實際審核，預算書均係由林義力製作完畢後，連同如附表1所示所廠商之估價單一併交予賓茂國小乙節，亦據被告庚○○於東機組訊問時供稱：「預算書係由林義力所提供，未經市場估價，亦未經內部稽核小組實際審核，3家廠商報價單亦由林義力所提供」等語明確，核與證人賴松忠於偵查及原審調查時證稱：「預算書是林義力他們寫的，下面的章是我們蓋的」、「（問：你們有實際比價嗎？）答：他們【指林義力】連同估價單、預算書一起送來，我們只要蓋章」等語相符，且東機組於87年4月8日搜索林義力所經營國鑫行時，亦查獲有多份已製作完畢之卷面記載為「臺東縣賓茂國民小學充實教備預算書」之文件，益徵林義力確有代賓茂國小製作預算書文件。而如附表1所示之廠商確實未曾參與賓茂國小如附表1所示物品採購之招標乙節，亦據證人即東峻企業社負責人塗東發、昇益室內裝璜行負責人王景昇、巨豐企業社負責人曾進來、正益儀器有限公司負責人張登永、潮鴻冷氣家電行負責人林是佑、億泰電器有限公司之會計人員林秀花於東機組訊問時及東輝儀器負責人林宏隆、潮流儀器行負責人胡文玲於原審調查時均供述渠等未曾參與賓茂國小招標如附表1所示物品採購比價等語明確。 ⑵證人林義力係以如附表1所示之採購價格購買如附表1所示之物品，再以如附表1所示之金額販賣予賓茂國小，是林義力係以總價0000000元販入如附表1所示之物品，卻係以總價高達0000000元之價格販賣予賓茂國小，二者價差高達0000000元等情，業據證人林義力及證人即分別販賣如附表1所示物品與林義力之李吉麟、甲○○、林煌崇、邱素霞、葉毅敏及蔡淑珠於東機組訊問時證述明確，並有林義力帳本影本及賓茂國小粘貼憑證用紙所附統一發票在卷足憑。而被告庚○○知悉由林義力所提供如附表1所示之物品，價格均高出市價甚多乙節，亦據被告庚○○於東機組訊問時供稱：「本校曾因預算書編列單價過高而遭縣府國教課退件，所以我及總務主任相關人員知道林義力所賣的東西價格偏高」等語，核與證人賴松忠於東機組訊問、調查時證述相符。 ⑶而被告庚○○及賴松忠均明知如附表1所示之物品採購，並未經實際採估訪價，估價單、預算書及合約書等文件，亦係由林義力所製作，且明知由林義力所供應如附表1所示之財物高出市價甚多，賴松忠竟仍於職務上應製作之比價開標記錄表上登載如附表1所示之採購經比價結果由如附表1所示實際由林義力所經營之「國鑫行」、「友聯行」、「育伸儀器行」及「日亞行」廠商為最低價之不實事項等情，業據被告庚○○於東機組訊問時供稱：因預算書及3家廠商報價單均由林義力所提供，因此比價紀錄並未經正式之比價會議或僅召開形式上之比價會議，而由賴松忠依據林義力提供之3家廠商報價單製作比價紀錄等語明確，核與證人賴松忠於東機組調查時證稱：比價紀錄並未經正式之比價會議，而係伊依據林義力提供3家廠商報價單自行製作等語及證人羅英香於東機組訊問時證稱：「比價紀錄是總務主任依據林義力提供之3家廠商報價單自行製作，即使購置案金額超過20萬元召開比價會議，亦僅形式為之」等語相符，並有比價開標記錄表在卷足憑。 ⑷雖被告庚○○嗣於原審辯稱：伊均不知情，伊僅係書面審核而已，林義力來學校都是直接找總務主任賴松忠，而比價會議伊只有一開始在場，宣佈什麼工程，之後即各有各的運作，比價結果我看過後就由總務宣佈云云。惟①訊據證人林義力於原審證稱：伊有向被告庚○○表示議員的補助款是伊向議員爭取的，並要求學校在伊所經營的文具店使用補助款添購物品，伊所接觸的人員校長或是總務主任都有，估價單最多是拿給總務，次之就是校長還有學校的人員等語明確，核與證人賴松忠於原審調查時證稱：「預算書是林義力他們寫的，下面的章是我們蓋的」等語，原審詢問是否為校長（即被告庚○○）交待的？證人賴松忠答以：「公文下來校長一定知道」，再詢問：校長交待你們這樣做的？證人賴松忠答：「反正下來就一定這樣做」等語相符，是足證證人林義力確曾為獲得如附表1所示之物品採購權，主動尋找被告庚○○並表明其立場，並要求被告庚○○配合，而被告庚○○亦應允協助林義力自明，蓋若非如此，如附表1所示之物品採購，時間自83年6月起迄86年11月止，前後歷時近乎3年半之久，採購物品共計 48筆，所涉金額合計高達0000000元，而所有相關之文件無論預算書、比價開標紀錄表、決算書及送交臺東縣政府憑證粘貼單等，均需經由被告庚○○核章後方可施行或發文，蓋若非被告庚○○之明知上情且已應允林義力，證人賴松忠豈可能甘冒為上級查獲而負刑事責任之風險而為之？又被告庚○○又豈可能長達3年半之久，均未曾查覺有異？此實與常理有違。②而被告庚○○係比價會議之主持人，此由卷附比價開標記錄表上主持人欄內均蓋印「校長庚○○」自明，於比價會議時本應全程在場，惟被告既已知悉如附表1所示之物品採購，既未依法定程序之進行比價，預算書及2家以上之估價單又均係由林義力所提供，已如前述，是實已無召開比價會議之意義，縱有召開，亦僅形式而非實質審查，被告庚○○對此亦當知之甚詳，是其推稱比價會議時伊僅有會議開始時在場，最後再由總務主任告知比價結果後，由總務主任宣佈，相關經過伊均不知情乙節，惟比價會議當係於相關文件均已齊備，僅依估價單所載價格之高低做一比較，以決定究由何廠商得標承做，所需時間當不致過長，被告庚○○又豈會於比價會議一開始在場，隨後離開，又再返回，如此複雜？再者，被告庚○○身為比價會議之主持人，豈可隨意離席？此益徵被告庚○○並無依規定召開比價會議，其前揭所辯無非推卸責任之詞，不足採信。 ⑸另外就被告庚○○收受林義力75000元賄賂部分，經查被告庚○○在調查站也承認確實有收到林義力所交付的75000元，而且對於收錢的經過陳稱「林義力到本人辦公室當面要送一個信封袋給我，本人直覺反應應該是錢，因此本人言詞拒收，旋離開辦公室，待本人重返辦公室時，林義力已不在場，本人打開抽屜，發現林義力先前要致送本人的信封袋就在抽屜裡，經本人拆封後，發現內裝現金大約2、3萬元，其後本人多次聯絡林義力請其將前開款項取回，林義力均置之不理，無奈，本人只好收下, 其後又有2 次同樣的情形，上述金錢仍保留在本人住處」（調查站卷頁5）。之後在審理中對於確實有收到75000元款項也都加以承認，只是否認75000元是賄款（本院卷頁132），而證人林義力於原審調查時證稱：會交給被告75000元是因為有賺錢才會回饋給學校，我是出於幫助學校辦活動的好意，才提出這筆款項，跟捐錢到廟裡做功德的意思差不多, 我每作1筆生筆就希望學校能給我1次機會回饋，經校長多次拒絕，我就將錢累積起來，到學校真的需要才1次給付」等語明確，證人賴松忠於原審調時亦證稱：上班時間林義力來校長室，林義力拿了一個白色信封袋要給校長，經校長推辭，最後經過怎樣我沒有看到」等語（原審卷（1 ）頁109），足以認定被告確實有收受林義力所交付之75000元現金。被告雖然一再辯稱款項原本要退回給林義力，但是因為遭拒收才作罷，但是如果被告確實想要把錢退還給林義力，原本就有許多其他可循的管道，根本用不著身為校長之被告親自處理，尤其被告又明明知道這是承包廠商所交付的現金，事關被告一身清譽，豈有任意放置辦公室抽屜中，卻不作任何處理之理，而如果該筆款項是如林義力所言當作學校活動經費使用，被告當可通知會計辦理相關手續，如果無法入庫，也應該有適當的學校捐款程序可以處理，再如果沒有合法的手續可以收受該筆捐款，被告當可透過學校會計、總務人員處理款項，更無任意放置抽屜之理，被告所辯顯未可採信。四、綜上所述，被告庚○○辦理附表1之工程，違背法令在先，之後又從廠商林義力處收取賄賂，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。五、核被告庚○○所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪以及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。被告辦理附表1所示之工程，沒有按照法令規定辦理，自屬違背職務。又被告收受的賄賂並不是從廠商所給付的工程款中按額給付，因此不是屬於回扣。至於是否構成公務員購辦公用器材浮報價額罪，則因為所謂之浮報價額係指虛偽增報應付之價額，而以其間之價差圖利自己或第3人而言；是若公務機關應付之價額，與其依承辦公務員之申報而實際支付之價額相同，其間並無價差，即與該罪並不相當，最高法院86年台上字第2186號判決可資參照，本案被告之行為也不構成同條例第1項第3款之浮報。至於被告之行為雖然也構成圖利罪，但是因為違背職務行為原本就具有圖利罪的構成要件，因此兩個構成要件之間屬於法條競合，應僅論以違背職務收受賄賂罪。被告所犯收受賄賂罪與行使偽造文書罪之間，由於其違背法令辦理工程之犯罪事實中，由於有法令之規定，致使被告必須同時進行行使偽造登載不實文書之犯行，屬於自然意義的一行為，為想像競合犯，應依刑法第55條以一罪論，並從重之收受賄賂罪處斷。被告庚○○與賴松忠間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告雖然分3次收取賄款，但是都是在工程完成之後所收受，並不是連續地就所承辦的工程逐件收受賄賂，就被告與廠商林義力之間顯然是就以前合作的工程給付一筆賄賂款，而分成3次給付，因此也不是連續犯。另賓茂國小屬臺東縣偏遠地區之學校，爭取建設經費不易，而本案係林義力積極主動至上開2所學校與被告接洽，被告為取得建設學校之經費，一時失慮，致罹刑章，被告所得金額僅有7萬5千元，雖有辱官箴，但是與貪污治罪條例第12條所規定所得5萬元得減輕其刑之情形，相去不遠，被告犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。被告犯後，貪污治罪條例雖然在90 年修正，但是並未修正第4條，因此被告之犯行不生新舊法比較適用的問題。另外刑法也在95年修正，雖然刪除牽連犯與連續犯之規定，但均與被告論處之罪刑無涉，因此亦不生比較問題。六、原審就被告庚○○犯罪論處圖利罪，本院認為被告已經構成收受賄賂罪，原審認定有誤，被告上訴否認犯行，固無可採，惟原判決既有可議，亦應撤銷改判，而本件雖然是被告上訴，但是原審適用法條有誤，依照刑事訴訟法第370條但書之規定，屬於不利益變更禁止原則之例外，亦併此敘明。爰審酌被告，身為小學校長，地位崇高，對物品採購本應本於合乎學校師生之需求，並於價格部分嚴格把關，避免浪費公帑，竟圖一時之便，配合不肖商人林義力，未能盡公務員對國家忠誠之責，惟犯罪情節尚非嚴重等情，量處如主文第2 項所示之刑。並依法褫奪公權3年。所得財物應依貪污治罪條例第10條之規定沒收追繳。貳、庚○○不另為無罪諭知部分：一、本件公訴意旨另以：被告庚○○辦理如附表2所示物品採購時，竟違背其職務，與林義力達成協議，委由林義力全權負責，並以顯不相當之高價，逕行製作學校應當自行製作之工程預算書送交學校採用，林義力再利用上開自己預先設立之商行或商借及其冒用其他商行之名義，獨自提出3家廠商之均高出市價數倍之估價單於學校，其中其所設立商行所提出之估價單均較諸其他2家廠商略低，致林義力所圖得之利益均在進價之2倍以上，而直接圖利林義力私人之不法利益，因認此部分亦涉貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。二、依卷附賓茂國小充實教學設備預算書及決算書、合約書、比價估價單及比價開標紀錄表各1紙，雖足以證明參與如附表2所示之物品採購投標廠商，分別為九州科學器材行、泰和企業社及晟邦科技有限公司，而最後係由九州科學器材行以137000元得標。但是這些證據僅足以證明被告所服務的賓茂國小確實有辦理該項工程，並且由九州科學器材行得標，除此之外，並無其他證據顯現被告辦理該項工程也與九州科學器材行之負責人林福來共謀以少報多的方式圖利，而本案被告前述的犯罪事實都是因為與林義力合作，並且由林義力交付款項，由林義力進行一切必要的採購幕後作業程序，這些程序需要承辦的公務員與廠商間有密切的默契以及共同利益，方能進行，而被告所犯前述犯行，也經過檢察官提出包括林義力之證詞，其他借牌廠商負責人之證詞，並且有被告的自白為證，但是就附表2的工程，既與林義力無關，也沒有其他積極證據讓法院有產生被告確實有涉嫌犯罪的可能，而檢察官在原審以及本院審理中也沒有針對此部分之犯罪事實再舉出其他證據，自應認為被告此部分的犯罪事實無從證明，應為被告無罪之判決。但因為本件檢察官所起訴的犯行與前述犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。丙、被告戊○○部分壹、程序上事項─戊○○之犯行不在前審判決效力所及範圍內本件公訴意旨指被告戊○○為臺東縣立大鳥國民小學（下稱大鳥國小）之校長，其於辦理如附表3、4所示物品採購時，以同前違反採購程序之違背職務方式，使林義力得以承包採購而獲取超過上述物品進價之鉅額不法利益等情，認其涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。與戊○○另案即本院原審91年度重上更 (3)字第57號行使偽造公文書案件所認定之犯罪事實是被告戊○○明知大鳥國小於85年2月至6月間，並未按臺東縣政府核定之「85年度教育優先區課後輔導課程」計畫實施輔導課，竟指示知情之該校總務主任乙○○於同年9月5日，偽造具有收據性質之「臺東縣大鳥國小85年度教育優先區計劃課業輔導教學教師鐘點費」清冊，於其內不實記載該校教師陳建志、高秋男、沈珠帆、乙○○等人上前揭課後輔導課共180節，並將上開不實事項填載於「臺東縣大鳥國民小學粘貼憑證用紙」上；復冒用該校教導主任陳建志之名義制作「代辦經費收支明細表」之公文書，持以向臺東縣政府行使請領補助款，使臺東縣政府核撥補助款 52800元，得款後將該款項納為福利金，作為評鑑餐敘及支付方澤心職前訓練補助費用等用途等情，認其係犯刑法第 216條、第210條之行使偽造私文書罪、第216條、第211條之行使偽造公文書罪，及第214條之使公務員登載不實公文書罪有本院判決書附卷可參（見本院前審卷頁167至頁168）。而本案檢察官起訴意旨指戊○○與乙○○自85年9月間起，辦理大鳥國小設備及物品採購時，均未依規定之招標比價程序核實辦理，逕由林義力代為製作預算書、合約書等文件，並提供如附表3、4所示廠商高出市價數倍之估價單予戊○○、乙○○使用。彼等均明知未實際召開比價會議，竟仍由乙○○於比價開標紀錄表上為不實之登載後，檢附林某所提供之估價單報請臺東縣政府撥款，使林某得以高價承包採購，而直接圖利林某等情，認其涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。查上開2案件發生之時間雖屬相近，但其犯罪手段、情節、圖利對象、所犯構成要件暨罪名均完全不同，難以認定2罪間有連續犯之裁判上一罪關係，檢察官起訴之犯罪事實，自不在前案判決效力所及之範圍內，本院自應就此部分之犯罪事實為實體審理。貳、有罪部分：一、訊據被告戊○○矢口否認有何圖利他人或公文書登載不實之犯行，辯稱：學校採購案程序都是合法的云云，也沒有收受廠商有交付的賄賂財物洗衣機以及抽油煙機等語。二、被告戊○○及證人乙○○於辦理如附表3所示之物品採購，並未依上開程序辦理，而係交由證人林義力處理，非僅未查估訪價，且明知由林義力所供應如附表3所示之財物高出市價甚多，且參與比價如附表3所示之廠商名義，均係由林義力所提供，相關預算書、合約書等文件亦係由林義力負責製作完成後交予賓茂國小使用，且被告戊○○及乙○○亦未實際召開比價會議，竟仍由乙○○於比價開標記錄表上登載如附表3所示之採購經比價結果由如附表3所示實際由林義力所經營之廠商為最低價之不實事項，並分別由乙○○及被告戊○○核章後，檢附林義力所提供之估價單簽請核准採購、撥款乙節： ⑴如附表3所示之物品採購案，分係由臺東縣議會之議員王福源、謝進福、林世明及林三妹等人決定受補助大鳥國小並決定補助金額，主動發函通知臺東縣政府動用所屬之地方經建建議設備預算補助大鳥國小後，林義力隨即至大鳥國小向被告戊○○或證人乙○○表示係伊為學校所爭取的補助款，並要求被告戊○○或證人乙○○購買伊所推銷之產品乙節，業據被告戊○○於東機組訊問時供述明確，核與證人林義力於原審調查時、證人乙○○於東機組訊問、偵查及原審調查、審理時及證人王素英於東機組訊問及偵查時之證述大致相符。而如附表3所示物品採購，證人乙 ○○亦未曾實際詢問市場價格比價，被告戊○○未曾依前述規定召開內部稽核小組實際審核，預算書均係由林義力製作完畢後，連同如附表3所示所廠商之估價單一併交予大鳥國小乙節，亦據被告戊○○於東機組訊問時供稱：「預算書是由林義力製作，未經市場估價，亦未經內部稽核小組實際審核，3家廠商報價單係由林義力提供給學核，比價紀錄大部分為林義力製作好之後拿來給我們學校蓋章，有時係總務主任依林義力提供之3家廠商比價單直接製作並未經正式比價會議或僅開形式上之比價會議」等語明確，核與證人乙○○於東機組訊問時證稱：「學校未主動向任何議員民代提出需求，而是林義力直接將前述各購置案縣府通知學校之公文連同辦理採購所需之資料，如預算書、3家廠商報價單，合約書等交給校方，由相關承辦及審核人員蓋章，故前述規定須訪價、稽核小組審核、對保，學校均未實際辦理」等語相符，且東機組於87年4月8日搜索林義力所經營國鑫行時，亦查獲有多份已製作完畢之卷面記載為「臺東縣大鳥國民小學改善教學環境及設備概算書」之文件，益徵證人林義力確有代大鳥國小製作預算書文件。而如附表3所示之廠商確實未曾參與大鳥國小如附表3所示物品採購之招標乙節，亦據證人塗東發、王景昇、曾進來、張登永、林是佑、林秀花於東機組訊問時及林宏隆、胡文玲於原審調查時均供述渠等未曾參與大鳥國小招標如附表3所示物品採購比價等語明確。 ⑵證人林義力以如附表3所示之採購價格購買如附表3所示之物品，再以如附表3所示之金額販賣與大鳥國小，是林義力係以總價0000000元販入如附表3所示之物品，卻係以總價高達0000000元之價格販賣予大鳥國小，二者價差高達0000000元等情，業據證人林義力及證人即分別販賣如附表3所示物品與林義力之李吉麟、甲○○、林煌崇、邱素霞、葉毅敏及蔡淑珠於東機組訊問時證述明確，並有林義力帳本影本及大鳥國小粘貼憑證用紙所附統一發票在卷足憑。而被告戊○○亦知悉由林義力所提供如附表3所示之物品，價格均高出市價甚多乙節，亦據被告庚○○於東機組訊問時供稱：「我與學校人員如乙○○、黃振宗等人均知道林義力販售之物品單價有偏高的情形」等語，核與證人乙○○於東機組訊問時證稱：「我向來只管蓋章，不管價格」等語相符。 ⑶被告戊○○及證人乙○○均明知如附表3所示之物品採購，並未經實際採估訪價，估價單、預算書及合約書等文件，亦係由證人林義力所製作，且明知由林義力所供應如附表3所示之財物高出市價甚多，證人乙○○竟仍於比價開標記錄表上登載如附表3所示之採購經比價結果由如附表3所示實際由林義力所經營之「國鑫行」、「友聯行」、「育伸儀器行」及「日亞行」廠商為最低價之不實事項等情，業據被告戊○○於東機組訊問時坦承不諱，核與證人王素英於東機組訊問時證述相符，並有比價開標記錄表在卷足憑，而如附表3所示之物品採購，確均由實際由林義力所經營之「國鑫行」、「友聯行」、「育伸儀器行」及「日亞行」得標乙節，業據證人林義力證述在卷，並有大鳥國小粘貼憑證用紙所附之統一發票在卷足憑。 ⑷雖被告戊○○辯稱：伊僅責責審核，相關審核都是乙○○處理及比價會議均由總務主任主持，只有在要公佈比價結果的時候總務主任才會請伊過去云云。惟查：①如附表3 所示之物品採購，乙○○既未詢問市價，預算書、估價單、比價會議記錄又均係林義力提供，已如前述，且證人乙○○於原審92年5月14日調查時證稱，預算書、估價單都是林義力做好再交給學校的，且林義力來學校時直接去找校長等語，本院前審再詢問：「（問：校長知道這個情況嗎【指預算書及估價單均係由林義力提供】？）答：他怎會不知道」等語，及審理時亦證稱：「（問：是誰想到要爭取這筆預算【指如附表3所示採購案】？）答：是林義力先打電話跟我講會有一筆預算下來，他跟我講了之後我就跟校長講，校長就說好啊，看學校缺乏什麼就買什麼」、「這些經費有的是我跟校長講的，有的是林義力自己來學校」、「（問：所以校長說好，你們才敢購買？）答：是」及「（問：妳送的預算書很多都不是妳的筆跡，校長都沒有問過你嗎？）答：我拿給校長，校長就蓋章，說快點處理，快點寄，我就寄出去」等語明確，堪認被告戊○○早已應允林義力且對上情知之甚詳，且參酌如附表3所示之物品採購，時間自85年9月起迄87年2月止，前後歷時1年半之久，採購物品共計26筆，所涉金額合計高達0000000元，而所有相關之文件無論預算書、比價開標紀錄表、決算書及送交臺東縣政府憑證粘貼單等，均需經由被告戊○○核章後方可施行或發文，蓋若非被告戊○○之明知上情且已應允林義力，證人乙○○豈可能甘冒為上級查獲而負刑事責任之風險而任意為之？又被告戊○○又豈可能長達1年半之久，均未曾查覺有異？此實與常理有違。②另被告戊○○係比價會議之主持人，此由卷附比價開標記錄表上主持人欄之印文均為「校長戊○○」自明，於比價會議時本應全程在場，惟被告戊○○既已知悉如附表3所示之物品採購，既未依法定程序之進行比價，預算書及2家以上之估價單又均係由林義力所提供，已如前述，是實已無召開比價會議之意義，縱有召開，亦僅形式而非實質審查，被告戊○○對此亦當明瞭在心，其雖推稱比價會議時均係由總務主任主持，最後再由總務主任告知結果云云，惟被告戊○○身為比價會議之主持人，豈可全不出席惟仍於比價記錄上簽名？此益徵被告戊○○因早已應允林義力配合辦理如附表3物品之採購，比價之結果必為由林義力所經營之商行，故並未依規定召開比價會議，其前揭所辯無非推卸責任之詞，不足採信。 ⑸另外就被告收受洗衣機以及抽油煙機部分，被告戊○○於原審調查時供稱：伊確有委託林義力代為購買洗衣機及抽油煙機，並於86年9月23日及10月4日送至其位於臺東縣大王村2鄰大王53之2號住處，訊之證人林義力於原審調查時證稱：「是我幫他買的，幫他墊付之後，有拿發票去向他請錢」等語，足以認定被告確實有由林義力處取得洗衣機以及抽油煙機，時間是在86年9月23日以及10月4日，正值被告所承辦附表3採購案接近尾聲的時間。則以林義力並非洗衣機、抽油煙機之家電廠商，而是向被告所服務學校承包採購案之文具物品廠商，而洗衣機、抽油煙機都不是特殊用品，需要特殊管道方能購得，只要到臺東市區的賣場、家電用品商就都可以買到，甚至還可以自行選擇所喜歡的樣式，豈有委由林義力購買之必要，縱然是被告所服務學校的宿舍要用，也應該透過一定的採購程序，豈有擅自委交林義力購買之理，被告所稱由林義力代購顯有可疑。被告嗣後提出統一發票1紙為證，惟觀諸該之發票之發票日期，為87年3月，與送貨至被告戊○○之住處相隔已有半年之久，此實與常理有違，是足以認定被告戊○○確有收受林義力所交付之洗衣機及抽油煙機乙節。而從被告從林義力處收受的上開物品時間都是接近被告所承辦附表3之採購案接近結束之際，雖然兩項物品的價值不高，與附表3之物品價格總價相差甚遠，但是所謂賄賂與違背職務行為的對價關係，並不限於與市場此類活動的一般行情相當，而是只要公務員有準備在要求、期約、收受賄賂，接著就會依照行賄者之需要而為違背職務的行為即可，本案被告所收受物品的價值雖然不高，但在時間上卻與採購案有密切關連，交付物品的對象又是採購案承包的廠商，而承包廠商也從中獲得高額利潤，被告則確實有配合廠商為違背職務行為之情形，則被告收受物品與違背職務行為之間，應認為具有對價關係。三、綜上所述，被告戊○○辦理附表3之工程，違背法令在先，之後又從廠商林義力處收取賄賂，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。四、核被告戊○○所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪以及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。被告辦理附表3所示之工程，沒有按照法令規定辦理，自屬違背職務。又被告收受的賄賂並不是從廠商所給付的工程款中按額給付，因此不是屬於回扣。至於是否構成公務員購辦公用器材浮報價額罪，則因為所謂之浮報價額係指虛偽增報應付之價額，而以其間之價差圖利自己或第3人而言；是若公務機關應付之價額，與其依承辦公務員之申報而實際支付之價額相同，其間並無價差，即與該罪並不相當，最高法院86年台上字第2186號判決可資參照，本案被告之行為也不構成同條例第1項第3款之浮報。至於被告之行為雖然也構成圖利罪，但是因為違背職務行為原本就具有圖利罪的構成要件，因此兩個構成要件之間屬於法條競合，應僅論以違背職務收受賄賂罪。被告所犯收受賄賂罪與行使偽造文書罪之間，由於其違背法令辦理工程之犯罪事實中，由於有法令之規定，致使被告必須同時進行行使偽造登載不實文書之犯行，屬於自然意義的一行為，為想像競合犯，應依刑法第55條以一罪論，並從重之收受賄賂罪處斷。被告戊○○與乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告戊○○本次犯罪所得之財物在新台幣5萬元以下，應依貪污治罪條例第12條之規定減輕其刑。被告犯後，貪污治罪條例雖然在90年修正，但是並未修正第4條，因此被告之犯行不生新舊法比較適用的問題。另外刑法也在95年修正，雖然刪除牽連犯與連續犯之規定，但均與被告論處之罪刑無涉，因此亦不生比較問題。五、原審就被告犯罪論處圖利罪，本院認為被告已經構成收受賄賂罪，原審認定有誤，被告上訴否認犯行，固無可採，惟原判決既有可議，亦應撤銷改判，而本件雖然是被告上訴，但是原審適用法條有誤，依照刑事訴訟法第370條但書之規定，屬於不利益變更禁止原則之例外，亦併此敘明。爰審酌被告，身為小學校長，地位崇高，對物品採購本應本於合乎學校師生之需求，並於價格部分嚴格把關，避免浪費公帑，竟圖一時之便，配合不肖商人林義力，未能盡公務員對國家忠誠之責，惟犯罪情節尚非嚴重等情，量處如原審主文所示之刑。並依法褫奪公權2年。所得財物應依貪污治罪條例第10 條之規定沒收追繳。參、戊○○不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨以：被告戊○○於85年9月間辦理附表4以及82年7 月辦理附表5所示物品採購時，竟違背其職務，與林義力達成協議，委由林義力全權負責，並以顯不相當之高價，逕行製作學校應當自行製作之工程預算書送交學校採用，林義力再利用上開自己預先設立之商行或商借及其冒用其他商行之名義，獨自提出3家廠商之均高出市價數倍之估價單於學校，其中其所設立商行所提出之估價單均較諸其他2家廠商略低，致林義力所圖得之利益均在進價之2倍以上，而直接圖利林義力私人之不法利益，此部分涉有圖利罪嫌。二、經查就附表4編號1至3所示之物品採購，僅有大鳥國小粘貼憑證用紙及林義力帳冊，並無預算書、估價單及比價會議記錄，是僅足以證明附表4編號1至3得標廠商為育伸儀器行，而附表4編號4至7之得標廠商為友聯行，惟尚乏證據證明如附表4所示之物品採購之預算書及估價單均為林義力所提供。另如附表4編號6、7所示之物品採購，除有林義力之帳冊外，並無預算書、估價單及比價會議記錄等文件，是究上開2項物品之採購究有何廠商參與投標，何廠商以何種價格得標，均付之闕如，雖經原審向臺東縣政府函查附表4所示物品採購之所有相關資料，亦查無上開物品採購之預算書、估價單及比價會議紀錄等文件，是公訴人所舉之證據尚不足以證明被告戊○○於辦理如附表4所示之物品採購，有何違背職務，圖利他人之犯行。三、次查就附表5所示採購案部分，檢察官起訴被告違背其職務，與林義力達成協議，委由林義力全權負責，並以顯不相當之高價，逕行製作學校應當自行製作之工程預算書送交學校採用，林義力再利用上開自己預先設立之商行或商借及其冒用其他商行之名義，獨自提出3家廠商之均高出市價數倍之估價單於學校，其中其所設立商行所提出之估價單均較諸其他2家廠商略低，致林義力所圖得之利益均在進價之2倍以上，而直接圖利林義力私人之不法利益乙節，並以證人林義力、高忠輝、林慶華之證述及多良國小辦理如附表5所示之臺東縣議會建議補助添置教學設備預算書、合約書、驗收證明、決算書及多良國小函、臺東縣政府函為其主要論據。惟⑴依卷附臺東縣議會建議補助添置教學設備預算書、合約書、驗收證明、決算書及多良國小函、臺東縣政府函，僅足以證明被告戊○○於擔任多良國小校長期間，確有辦理如附表5 所示之物品採購，此亦為被告戊○○所不否認。⑵訊據證人即自82年起擔任多良國小教師兼任主計人員之林慶華於原審時證稱：預算書及比價紀錄等均非屬其業務，至於前開文件上為何會有伊印章乙節，則答以：當時沒有想太多，就是想說要買東西就蓋章等語，而證人即於82年間擔任多良國小總務主任之高忠輝於原審證稱：預算書為其所製作，林義力曾提供過相關資料給伊參考，但伊會根據學校的需求再為調整，購買如附表5所示之物品時有向廠商詢價，至於是向何廠商詢價，已經忘記了等語，是證人林慶華、高忠輝於原審證詞僅足以證明渠等2人任職於多良國小時，曾辦理如附表5所示之物品採購，而林義力確曾為參與投標廠商之一，另證人林義力於東機組訊問、偵查及原審調查時，均未曾提及有參與多良國小之投標，卷內亦無林義力之帳冊足以證明林義力買入如附表5所示物品之價格及販賣與多良國小之價格，綜上，公訴人所舉之證據尚不足以證明被告戊○○於擔任多良國小期間，有公訴人所指之前揭犯行。⑶經本院傳喚承包廠商中之高暉電子負責人己○○、國齊實業有限公司丙○○以及智音企業負責人甲○○，均證稱並不認識林義力，也沒有參與臺東地區學校的採購案，至於所出售的產品在82年間的價格也因為物價波動的關係無從確認（本院卷頁165以下），則當時這些採購案是如何進行，既缺乏資料調查，也缺乏資料作進一步的查證。從而，也無從認定被告就此部分有何圖利罪之犯行。四、綜上所述，公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告戊○○確有上揭參所載之犯行，此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告確有公訴人所指之上揭參所載之犯行，不能證明被告戊○○有此部分犯行，檢察官認此部分與前述戊○○有罪犯行有裁判一罪之關係，故不另為無罪之諭知。肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條1項前段、第364條、第 299條第1項前段、貪污治罪條例第4條第1項第5款、第10條、第12條、第17條，刑法第2條第1項前段、第28條、第213 條、第216條、第55條、第59條、第37條第2項判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　1　　日刑事庭審判長法官謝志揚法官林慶煙法官賴淳良以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。書記官邱廣譽中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　1　　日附錄本判決論罪科刑法條：貪污治罪條例第4條第1項第5款有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。第12條第1項犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣5萬元以下者，減輕其刑。第10條犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。為保全前2項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產。第17條犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。法第59條（酌量減輕）犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

臺灣高等法院 花蓮分院94年度上更(一)字第67號

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