臺灣高等法院 花蓮分院94年度矚上訴字第1號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 95 年 05 月 17 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 94年度矚上訴字第1號上　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　張世柱律師
上　訴　人
即　被　告　天○○
選任辯護人　阮慶文律師
上　訴　人
即　被　告　未○○
選任辯護人　吳明益律師
上　訴　人
即　被　告　寅○○
選任辯護人　吳明益律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　吳明益律師
上　訴　人
即　被　告　午○○○股份有限公司
代　表　人　甲○○
選任辯護人　吳明益律師
被　　　告　子○○
選任辯護人　吳明益律師
被　　　告　辰○○
被　　　告　戌○○
選任辯護人　廖學忠律師
被　　　告　卯○○
被　　　告　辛○○
選任辯護人　謝維仁律師
被　　　告　壬○○
選任辯護人　謝維仁律師
被　　　告　酉○○
被　　　告　信峰實業股份有限公司
代　表　人　亥○○
被　　　告　乙○○○設計工程有限公司
代　表　人　巳○○
被　　　告　美廣實業有限公司
代　表　人　癸○○
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣花蓮地方法院93年度矚重訴字第1號中華民國94年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署92年度偵字第2775號、93年度偵字第230
、295、364、452號）及追加起訴（93年度偵字第1235 、1240號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○、天○○部分撤銷。
丁○○、天○○共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，收取回扣，丁○○處有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元，罰金部分如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算之，褫奪公權拾年；天○○處有期徒刑拾年貳月，褫奪公權肆年。所得財物新臺幣壹佰拾玖萬元，應連帶追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，連帶以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
未○○、寅○○均緩刑貳年。
事 實
一、丁○○自民國（下同）88年底至91年 1月31日止，經花蓮縣政府借調擔任教育局局長，負責花蓮縣政府教育局（下稱花蓮縣教育局）各項預算之決策、執行及監督等職務。天○○於90及91年間任職花蓮縣教育局國教課（下稱國教課）擔任技士。曾文賢於90年間係水璉國中籌備處總務主任，渠等均係依據法令從事公務之人員。張志強係花蓮縣立萬榮國民小學（下稱萬榮國小）校長，謝東宏係振宏電訊科技有限公司（下稱振宏公司）負責人，林進展係全能廣告企業社（下稱全能企業社）負責人，未○○係上淯有限公司（下稱上淯公司）負責人，甲○○係午○○○有限公司（下稱午○○○）之負責人，己○○係午○○○員工，寅○○係益峰企業社（下稱益峰企業）負責人，丑○○係瑞光儀器有限公司（下稱瑞光儀器）員工。
二、花蓮縣教育局於90年間辦理水璉國中「各科教學及辦公設備設備」、「教學與行政電腦設備」採購案，丁○○基於花蓮縣教育局局長之職權，對於採購案之規劃、設計、編列預算、招標作業等有決策、執行及監督之職責，而天○○為上開採購案之承辦人員，負責該採購案之規劃、設計、編列預算、招標作業等事宜，渠等為購辦公用物品，而辦理前述採購案。
三、90年4、5月間，前述二採購案開始準備進入招標程序時，有意參與投標之振宏公司謝東宏，得知益峰企業社寅○○、上淯公司未○○均有意參與投標，謝東宏乃透過林進展，林進展再透過張志強，向丁○○關說，丁○○同意協助並指示承辦技士天○○配合，惟要有意投標之廠商自己先協調好。謝東宏、寅○○、未○○、林進展、張志強五人乃基於對於丁○○、天○○二人，關於違背職務之行為交付回扣之共同犯意聯絡，由同時基於意圖影響決標價格及獲取不法利益之共同犯意聯絡之未○○、寅○○與謝東宏三人於90年7、8月間取得協議，使原欲參與投標之振宏公司謝東宏不為投標，上述「教學與行政電腦設備」採購案由上淯公司未○○投標，「各科教學及辦公設備部分」由益峰企業社寅○○投標，並約定得標後由未○○及寅○○各提供其得標金額約一成之比例交付予謝東宏，作為謝東宏、林進展、張志強之酬金及交付丁○○、天○○之回扣，丁○○、天○○二人則基於購辦公用物品，收取回扣之共同犯意聯絡，同時基於與未○○、寅○○與謝東宏三人共同意圖影響決標價格及獲取不法利益之犯意聯絡，由丁○○指示天○○配合採用寅○○、未○○所製作之採購案規劃設計書，並協助由寅○○、未○○標得前揭採購案。
四、嗣於90年10月初某日，由未○○先行簽具發票人上淯公司、付款人花蓮市第二信用合作社（下稱花蓮二信）、帳號855
之6號、支票號碼ＢＪ351316號、票面金額新台幣（下同）
35萬元支票乙紙（得標後換為同帳號之支票號碼ＢＪ351398號、到期日90年12月31日、票面金額21萬6千元之支票乙紙
）、寅○○簽具票面金額70萬元、150萬元支票各乙紙為保
證票，票面金額合計241萬6千元，分別交付予謝東宏收執，謝東宏並將前揭支票三紙轉交林進展保管，以擔保得標後回扣款項之交付。
五、丁○○、天○○、謝東宏、林進展、寅○○、未○○、甲○○、丑○○、己○○等人遂共同基於意圖影響決標價格及獲取不法利益之犯意聯絡，並以下列詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標，及使開標發生不正確結果，並使公務員為違背職務之行為：
（一）天○○為規避政府採購法施行細則第38第1項第1款、第 3款及本案投標須知第54項第1款、第3款：「廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或發包廠商或協助投標廠商：（一）提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購。（三）提供審標服務之廠商，於該服務有關之採購之規定」，明知上淯公司未○○、益峰企業社寅○○係本件採購案之實際設計規劃人，而請未○○及寅○○提供設計規劃人員名單，供作日後招標時之審標人，經未○○向午○○○甲○○商議後由甲○○徵詢午○○○員工己○○同意後，提供設於台北縣新莊市○○路○段663號4樓之和新科技股份有限公司（下稱和新科技）、己○○擔任水璉國中「教學與行政電腦設備」案之規劃設計人，而寅○○則與瑞光儀器丑○○商議後，丑○○同意擔任「各科教學及辦公設備」案之規劃設計人，未○○、寅○○即分別提供己○○（和新科技）、丑○○（瑞光儀器）之名單予天○○，天○○明知己○○、丑○○並未實際規劃水璉國中前揭二項採購案，仍指示曾文賢偽簽由和新科技己○○、瑞光儀器丑○○兩人分別無償協助水璉國中規劃設計上開二項採購案之簽呈公文書以為掩飾，以利於天○○以己○○、丑○○二人為原規劃設計人名義，於開標時委請己○○、丑○○二人擔任審標人，適時以資格或規格不符為由，排除其他廠商參與投標，以規避上開規定，並使實際設計規劃人之上淯公司未○○、益峰企業社寅○○得以參加投標。曾文賢明知己○○、丑○○並非前揭二採購案之實際規劃設計人，竟與天○○共同基於登載上開不實事項之犯意聯絡，於90年8月間某日，在
水璉國中簽具前揭簽呈，並簽請到任不久之水璉國中校長洪錦煌倒填日期，不知情之洪錦煌校長即於該簽呈上簽核並註記日期為8月2日後，由曾文賢交給天○○據以作為上開二項採購案以己○○、丑○○為審標人之依據，足生損害於該採購案之公平性，生損害於公眾。
（二）90年10月26日在花蓮縣政府禮堂辦理前述「教學與行政電腦設備部分」採購案開標時，己○○負責投標廠商的規格審查，天○○為採購案資格標的初審審查人員，天○○為協助上淯公司順利得標，於資格標審查時，以旭強資訊有限公司投標未附當年度同業公會會員證，與投標須知第65條第1項第4款之規定不符為由，向開標主持人梁太然提出，認旭強公司資格不符，再經梁太然認定旭強公司資格不符後，排除旭強公司李國強之投標資格，不予開啟價格封，此標案最後由上淯公司以308萬5千元低於底價而得標，使開標發生不正確結果。
（三）90年10月26日在花蓮縣政府禮堂辦理前揭「各科教學及辦公設備部分」採購案開標時，天○○為採購案資格標的初審審查人員，天○○為協助益峰企業順利得標，於資格標審查時，以聖林企業社投標未附現場勘查證明，與投標須知第65條第1項第5款、第66條第1項第3款之規定不符為由，向開標主持人梁太然提出，認聖林企業社資格不符，再經梁太然認定聖林企業社不符後，排除聖林企業社之投標資格，不予開啟價格封，此標案最後由益峰企業以2079萬6015元低於低價而得標，使開標發生不正確結果。
六、
（一）上淯公司未○○、益峰企業社寅○○於標得前揭二項採購案後，為依約交付報酬及回扣，乃分別以原交付作21萬6
千元及70萬元之支票給謝東宏，謝東宏再與林進展將該二紙支票持以交申○○貼現，取得現金後，由林進展於90年10月底某日晚間，在張志強位於花蓮縣吉安鄉○○○街52巷3號住處，交付張志強賄款80萬元，張志強扣除其中之
30萬元作為擔任白手套之酬金後，於當晚隨即前往丁○○位於花蓮縣吉安鄉○○○街58號住處，將剩餘之50萬元賄款交予丁○○收受。嗣於90年12月18日花蓮縣政府將水璉國中有關各科教學及辦公設備採購案之款項1663萬6812元核撥至益峰企業社設於花蓮二信、帳號030─001─0000
000之6號帳戶內，寅○○隨即於同年12月19日，自上開益峰企業社帳戶內提領現金150萬元後，於不詳時間、地點
交予謝東宏，林進展與謝東宏共同扣除其中90萬元作為酬勞後，即通知張志強前往林進展位於花蓮市○○街辦公室，當場交付其中60萬元予張志強，由張志強於當天晚間在花蓮縣教育局局長辦公室，交付賄款60萬元予丁○○。總計交付丁○○合計110萬元、天○○合計9萬元賄款。
（二）謝東宏在90年12月中下旬，於天○○去台北開會，謝東宏到機場接他時，謝東宏在其車上交付天○○現金三萬元之回扣。謝東宏又於91年2、3月份，在其車上交付天○○現金六萬元之回扣。
七、案經法務部調查局東部地區機動工作組移送及臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、被告丁○○、天○○、寅○○、未○○、甲○○、午○○○有限公司即有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）事實一、二中所載之事實，即被告丁○○、天○○、寅○○、未○○、甲○○、共犯謝東宏、林進展、丑○○、己○○各人之職務，丁○○、天○○均係依據法令從事公務之人員，丁○○、天○○為購辦公用物品，而辦理水璉國中「各科教學及辦公設備」、「教學與行政電腦設備」二採購案等事實，業據被告丁○○、天○○、寅○○、未○○、甲○○於原審及本院、共犯謝東宏、林進展、丑○○、己○○於原審自承不諱，堪予認定。
（二）事實三中所載之事實，由下列證據堪予認定：
謝東宏如何與寅○○、未○○達成協議，並透過林進展、張志強，向丁○○關說，丁○○並指示天○○，最後達成振宏公司謝東宏不為投標，丁○○指示天○○配合採用寅○○、未○○所製作之採購案規劃設計書，並協助由寅○○、未○○標得採購案，再由未○○、寅○○各提供其得標金額約一成之比例交付予謝東宏，作為謝東宏、林進展、張志強之酬金及交付丁○○、天○○之回扣等事實業據共犯即共同被告謝東宏（見偵二卷第151至152、166反面
至167、偵三卷第61頁、原審卷五卷67至80頁、原審卷七
卷35至80頁）、林進展（見偵三卷18反面至19、28頁反面至29、48頁反面、65頁及原審卷七卷89至115頁、原審法
院93年度聲羈字第16號卷、原審法院卷七卷93年12月6日
筆錄89至115頁））、張志強（見偵三卷第13、32 反面至33、偵四卷9反面至10、偵四卷18、原審卷七卷154 至156頁）迭於東機組、檢察官偵查中及原審審理時分別證稱明確，互核大致相符，且與被告天○○（見偵二卷71 、80
、偵三卷6至8、57至58頁）迭於東機組及檢察官偵查中之供述相合。
（三）事實四中所載之事實，業據被告寅○○（見偵二卷118 至119、149頁）、未○○（見偵一卷55反面至56、91至92頁、151至152頁）於東機組及檢察官偵查中供承明確，核與共犯即共同被告謝東宏（見偵二卷第151至152、166反面
至167、偵三卷第61頁、原審卷五卷67至80頁、原審卷七
卷35至80頁）、林進展（見偵三卷18反面至19、28頁反面至29、48頁反面、65頁及原審卷七卷89至115頁）、及張
志強證述情節相符，並有東機組卷一證據六十二支票乙紙在卷可稽。
（四）事實五（一）中所載之事實，由下列證據堪予認定：
１上淯公司未○○是前述「教學與行政電腦設備」採購案、益峰企業社寅○○是前述「各科教學及行政設備部分」採購案之實際設計規劃人之事實，業據被告未○○、寅○○分別坦承明確。
２共犯即共同被告己○○不是前述「教學與行政電腦設備」採購案、共犯即共同被告丑○○不是前述「各科教學及行政設備部分」採購案之實際設計規劃人之事實，業據己○○（見偵一卷10反面、87反面至88、115頁）、丑○○（
偵五卷17、39、42頁、原審卷五卷 224頁）分別坦承明確，核與證人即前水璉國中籌備處主任戊○○（偵二卷第 5至13頁、本院卷卷二95年3月22日筆錄4至12頁）、證人即前水璉國中校長洪錦煌（見偵二卷16至24頁）證述情節相符。又己○○係午○○○員工乙節，有全民健康保險資料（見東機組卷一證據六十三）在卷可稽。
３天○○請未○○及寅○○提供設計規劃人員名單，供作日後招標時之審標人，經未○○向午○○○甲○○商議後由甲○○徵詢午○○○員工己○○同意後，提供和新科技、己○○擔任水璉國中「教學與行政電腦設備」案之規劃設計人，而寅○○則與瑞光儀器丑○○商議後，丑○○同意擔任「各科教學及辦公設備」案之規劃設計人之事實，業據被告未○○（見偵一卷54反面至55、91、92頁）、寅○○（見偵二卷第117、147至149頁）證述明確。
４天○○指示曾文賢偽簽由和新科技己○○、瑞光儀器丑○○兩人分別無償協助水璉國中規劃設計上開二項採購案之簽呈公文書，曾文賢於90年8月間某日簽具，並簽請到任
不久不知情之水璉國中校長洪錦煌倒填日期，洪錦煌即簽核並註記日期為8月2日之事實，業據共犯即共同被告曾文賢供承明確（見偵一卷6至7、133至136、155至159頁），核與證人洪錦煌證稱情節相符（見偵二卷16至24頁），並有東機組卷一證據五十七：九十年八月一日簽呈在卷可稽。
（五）事實五（二）中所載之事實，由下列證據堪予認定：
前述「教學與行政電腦設備部分」採購案於90年10月26日開標，己○○負責家投標廠商的規格審查，天○○為採購案資格標的初審審查人員，天○○提出：「旭強公司投標未附當年度同業公會會員證，投標資格不符」之提議，經主持人梁太然認定後排除旭強公司李國強之投標資格，此標案最後由上淯公司以308萬5千元得標之事實，業據被告天○○（見本院卷94年9月14日筆錄9頁）、共犯即共同被告己○○（見偵一卷11、88、112、121頁）供承明確，並有東機組卷一證據四十八：工程保固切結書、證據四十九：投標廠商資料審查資料表四張、證據五十：投標標價清單四張及決標紀錄、證據五十二：工程契約、證據五十三：決標紀錄、證據五十四：第一次公開招標投標廠商出席紀錄在卷可證。
（六）事實五（三）中所載之事實，由下列證據堪予認定：
前述「各科教學及辦公設備部分」採購案於90年10月26日開標，丑○○負責投標廠商的規格審查，天○○為採購案資格標的初審審查人員，天○○提出：「聖林企業社投標未附現場勘查證明，投標資格不符」之提議，經主持人梁太然認定後排除聖林企業社之投標資格，此標案最後由益峰企業以2079萬6015元得標之事實，業據被告天○○（見本院卷94年9月14日筆錄9頁）、共犯即共同被告丑○○供承明確，並有東機組卷一證據四十三：工程契約、證據四十四：決標紀錄、證據四十五：第一次公開招標投標廠商出席紀錄、證據四十六：開標紀錄、證據四十七：被告益峰企業社之標單（含包商估價單）在卷可證。
（七）事實六（一）中所載之事實，由下列證據堪予認定：
１林進展二次如何分別交付張志強各80萬元、50萬元，張志強第一次扣除30萬元，第二次未扣除，及二次如何交付丁○○各50萬元、60萬元之事實，業據共犯即共同被告張志強迭於東機組、檢察官偵查中及原審審理時證述明確，前後大致相符（見偵四卷第30至32頁、偵八卷213、230頁、原審卷一卷58頁、七卷94年12月 8日筆錄156至183頁）。張志強並供稱：「...。丁○○知道是林進展拿給他這些
款項，因為我有將經過情形向丁○○報告。...」、「...，當天晚上拿五十萬元送去局長辦公室給他，吳局長看過後只問我金額對不對，我說林進展說要調現以後才把錢給他，他當時沒有表示意見。後來林進展在他店裡交六十萬元給我，我當天就送去局長辦公室給丁○○。... 」、「林進展說多少錢要轉交給丁○○，我就轉交給丁○○，..，若我說我沒有交錢給丁○○，我頂多是詐欺，現在我承認了我轉交金錢給丁○○，表示我願意承擔一個比較重的罪，來把事情說清楚，... 」、「... 當天林進展說三十萬元是要感謝我當時介紹給他認識天○○，當時我是有些貪心，就將錢收下，放在家裡，這些錢放在家裡，我覺得怪怪的，所以一個月後，我就將錢存放在花蓮中小企業銀行，... 」、「第二次林進展...，他就問我說可不可以
轉到林進展辦公室去，之後我就到他的辦公室，然後他用一個袋子裝著錢，他說是六十萬元要我轉交，但我沒有清點，因為那個袋子上，好像有一個用透明東西封住，我有跟他說，這錢我會轉交，但是如果沒有辦法轉交，我就退回給你，我收到錢後的當天晚上，就送到丁○○的辦公室，且有說這是林進展要我轉交水璉國中工程利潤，請局長點收，但丁○○沒有點，丁○○邊批示公文邊說，他說放著就好，我就離開」等語明確。
２林進展如何與謝東宏向申○○調現，二次如何分別交付張志強各80萬元、50萬元之事實，業據共犯即共同被告林進展（見偵三卷18反面至19、28頁反面至29、48頁反面、65頁及原審卷七卷89至 115頁）證述明確，核與證人申○○（見偵一卷64頁、偵五卷67至62、75至76頁、本院卷卷二95年3月22日筆錄13至14頁）及前述張志強證述情節相符
。
３被告未○○、寅○○如何依約交付報酬及回扣給謝東宏，謝東宏如何與林進展向申○○調現，林進展如何要謝東宏去向未○○與寅○○拿現金80萬元交給林進展，如何收到寅○○之 150萬元現金及將60萬元現金數好，及如何由林進展通知張志強之事實，業據共犯即共同被告謝東宏（見偵二卷第151至152、166反面至167、偵三卷第61頁、原審卷五卷67至80頁、原審卷七卷35至80頁）證述明確，核與前述證人申○○、林進展、張志強證述情節相符。
４未○○、寅○○如何交付21萬 6千元及70萬元之支票給謝東宏去調現，寅○○如何自上開益峰企業社帳戶內提領現金150萬元後交予謝東宏之事實，業據被告寅○○（見偵
二卷118至119、149頁）、未○○（見偵一卷55反面至56
、91至92頁、151至152頁）於東機組及檢察官偵查中供承明確，核與前述謝東宏、申○○、林進展、張志強證述情節相符。
（八）事實六（二）中所載之事實，由下列證據堪予認定：
１謝東宏與林進展如何商議交付天○○回扣之數額及謝東宏二次如何分別交付天○○各3萬元、6萬元之事實，業據共犯即共同被告謝東宏（見偵二卷 167反面至168、177反面至 178頁、偵三卷62至63頁、偵四卷28頁反面、原審卷七卷第36至87頁）、林進展（93年度偵字第 230號偵查卷18至21、48至51頁、93年度偵字第295號偵查卷23頁至25 頁、93年度偵字364偵查卷71至72頁、原審卷七卷93年12月6日審理筆錄89至 115頁）證述明確，前後大致相符。謝東宏並證述：「... 實際上我給天○○九萬，第一次給三萬元，是在九十年十二月中下旬，他去台北開會，我到機場接他；第二次給六萬元，是在九十一年二、三月份... 」、「... 我是給他現金，並沒有用袋子裝著，他兩次都沒有說什麼，就把錢收下... 」等語。林進展並證稱：「..給天○○的回扣都是謝東宏給的，事後聽謝某說一次給三萬元，第二次給六萬元...」等語。
２由謝東宏之證述可知，交付給天○○之九萬元，是謝東宏與林進展決定後，均由謝東宏從未○○及寅○○交付金錢中扣下的，足見此九萬元為關於前述二件採購案之回扣，與後述檢察官併案被退回部分無關，附此敘明。
二、對於被告及其選任辯護人辯解本院之判斷
（一）被告丁○○其選任辯護人辯解要旨
１被告丁○○矢口否認有何違反採購法、收受回扣之犯行，並辯稱：伊不認識涉案廠商，伊僅是依照程序核章，從未開口向廠商收受回扣等語置辯。辯護人為其辯護稱：共同被告之供述屬審判外陳述且前後供述不一而無證據能力，又90年10月29日或30日，丁○○仍住官舍等語。
２被告天○○矢口否認有何違反採購法、收受回扣之犯行，並辯稱：伊依照法律程序招標，也沒有指示被告曾文賢偽造簽呈，伊僅負責招標作業，投標廠商之資格由主持人及監標人決定，且旭強公司投標未附當年度同業公會會員證，確與投標須知第65條第1項第4款之規定不符，聖林企業社投標未附現場勘查證明，亦確與投標須知第65條第1項
第5款、第66條第1項第3款之規定不符，且因為被告曾文
賢簽給學校的簽呈，伊並沒有在上面核章，招標期間也沒有主動打電話給被告丑○○及己○○，也不認識他們等語置辯。辯護人為其辯護稱：被告於調查站及偵查中之供述，因與事實不符，而無證據能力等語。
３被告未○○固坦承有交付二十一萬六千元支票給被告謝東宏之事實，但否認有何違反採購法及行賄之犯行，並辯稱：二十一萬六千元之支票有回到伊的帳戶，並非用來行賄，而係謝東宏向伊借款等語置辯。辯護人為其辯護稱：被告未○○92年10月16日及同年11月17日調查站筆錄係非出於自由意識之陳述，況且被告未○○對於行賄之對象並不知悉等語。
４被告寅○○固坦承有交付現金70萬元、110萬元給謝東宏
之事實，但否認有何違反採購法及行賄之犯行，並辯稱：伊交錢給被告謝東宏是因為伊向被告謝東宏進貨等語置辯。辯護人為其辯護稱：共同被告天○○、謝東宏、林進展之偵查及調查站筆錄，屬於共同被告之自白，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，認為與事實不符，而無證據能力，況且被告寅○○對於行賄並無認知等語。
５被告甲○○、午○○○股份有限公司經本院合法傳喚無正當理由不到庭，辯護人為其等辯護稱：政府採購法第87條第3項，係指原本有意投標之廠商因合意而不為實質之價
格競爭，並不包括原本無意投標之廠商而不為實質之價格競爭，況且該法於91年2 月6日修正增訂第5項用以處罰借牌投標之情形，被告午○○○公司自始僅為陪標並無參予投標之意思，故僅是借牌，而借牌行為之處罰係於91年 2月6日修正公佈之第87條第5項等語。
（二）不採之理由
Ⅰ共同被告於審判外所為不利於其他共同被告之陳述，其證據能力，本院判斷如下：
１按刑事訴訟法於92年2月6日修正公布，並已於92年9月1日起施行，新舊法對於被告自白以及證人在審判外陳述之證據能力有不同的規定，雖然依照刑事訴訟法施行法第 7條之3 後段規定「修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，但此係指已經進行的訴訟程序而言，如果是尚在審理中的案件，自然必須依照修正後刑事訴訟法之規定遂行訴訟程序，特別是就被告依照憲法第8條所規定正當法律程序所享有對於其他共同被告
以及證人的詰問對質權，新修正刑事訴訟法乃是具體落實上開基本人權，自不應因為案件繫屬在修正刑事訴訟法之前，而反而剝奪了被告對於共同被告以及證人的詰問對質權，此由大法官會議第582號解釋以及最高法院92年度台
上字第6119號判決均可資參照。因此本案就共同被告之證據調查方法以及證人證詞之調查方法均應適用新修正之刑事訴訟法。
２就具有共犯關係之共同被告在審判外所為之陳述是否可以作為認定被告犯罪事實的證據，本院認為依照刑事訴訟法第156條第2項之規定及大法官會議第582號之解釋，除必
須擔保其陳述（自白）具有任意性而且有其他補強證據之外，還必須在確保被告在審判中對於該共犯之詰問權後，方得採為認定被告犯罪事實的證據，其理由如下：
①新修正刑事訴訟法第156條第2項特別規定「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據．．．」，此所謂「共犯之自白」當然是指涉及被告的部分，而不是指共犯本身所涉及的犯罪事實，因為如果是涉及共犯本身犯罪事實的陳述就是被告的自白，而不是「共犯的自白」。新修正刑事訴訟法第156條第2項之規定除了在釐清修正前第156條第2項所謂「被告之自白」是否包含共犯之法律適用上的疑義之外，也是基於保障被告之利益，亦即避免將共犯之自白當成被告自白之補強證據，因而使得在例如毒品交易或是賄賂雙方具有對向性共犯關係的共犯中，避免因為共犯相互推諉嫁禍而為虛偽陳述，卻使被告因為曾經自白，而再加上可能是嫁禍性質的共犯虛偽陳述而在法律上成為足以認定被告犯罪事實的舉證方法。因此共犯在審判外所為之陳述（自白）如涉及被告者，自應適用修正刑事訴訟法第156條第2項之規定，必須有其陳述（自白）具有任意性的擔保而且還必須有其他補強證據方可將該共犯之陳述（自白）採為認定被告犯罪事實之證據（請參見最高法院93年度台上字第2729號判決），而不得適用新修正刑事訴訟法第159條
以下有關傳聞法則之規定，以共犯在審判外之陳述具有較為可信的情況或是有傳聞法則例外情形，而在不顧及任意性以及需補強證據的要件規定下，將共犯之自白採為認定被告犯罪事實的證據。
②但是由於共同被告雖處於同一訴訟程序而同時接受審理，然其訴訟客體仍屬各別，即分別為刑罰權之對象，故共同被告對其被訴案件，其證據之調查，各自獨立實施，即證據之價值應分別判斷（參見最高法院93年度台上字第2729號判決），因此縱然是具有共犯關係之共同被告在審判中，就被告而言，仍然僅具有證人的身分，既然是具有證人的身分，則依照憲法第8條所揭示正當法
律程序之基本人權，被告自有權利要求就該具有共犯關係之證人在審判中進行詰問，以求透過參與詰問的程序，一方面擔保該具有共犯關係證人陳述之真實性，一方面也在確保被告在刑事訴訟程序當中所應享有的程序主體權，司法院大法官會議釋字第582號解釋即認為此項
被告對於具有共犯關係證人之詰問權不應被剝奪。
③據此，就具有共犯關係之共同被告在審判外所為之陳述是否可以作為認定被告犯罪事實的證據，本院認為依照前述說明，除必須擔保其陳述（自白）具有任意性而且有其他補強證據之外，還必須在確保被告在審判中對於該共犯之詰問權後，方得採為認定被告犯罪事實的證據。此項對於法律解釋的方法，固然在法條內部的邏輯結構上產生具有共犯關係之共同被告究竟在整個刑事訴訟程序上居於證人或是被告地位的游移現象，但是這種游移現象的觀察，乃是建構在刑事訴訟程序偵查以及審判連成一體的前提下，而此項前提在新修正刑事訴訟法所規定的結構下卻未必是有效的前提。亦即就人的供述而言，不應以證人或共同被告或共犯之身分來區別所應適用調查證據之方法以及所應適用之證據法則，而應該以該人的供述內容究竟是涉及他人者或是涉及自己者，而分別適用有關傳聞法則以及自白法則。而就具有共犯關係的共同被告而言，本院即認為由於其審判外之陳述（自白）乃是涉及自己的犯罪事實，因此必須適用自白法則，而在審判中，由於刑事案件係以一被告為一案件之觀念，其陳述乃是涉及他人者，因此必須適用有關調查證人之方法，賦予被告有詰問證人的權利。
④綜上，本院認為共同被告在經過交互詰問的程序之後，其於審判外所為不利於其他共同被告之陳述，其證據能力即因此補正而具有證據能力。因此，被告天○○、張志強、林進展、謝東宏於調查站筆錄中所為不利於其他共同被告之陳述，即具有證據能力。惟其證明力如何，仍須視其於交互詰問程序中所為證詞之內容，併審酌其他證據之後，才能夠認定。
Ⅱ被告天○○於93年1月13日及同年2月11日、同年2月16 日之偵訊筆錄及同日之調查站組筆錄，以及被告曾文賢於調查站筆錄有證據能力，其理由如下：
①按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項及第2項分
別定有明文。
②又按被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎；被告之自白，經查明與事實不符者，自不得採為證據，最高法院30年度上字第2785號、18年度上字第1087號判例可資參照。
③經查，被告天○○及曾文賢之上開筆錄，既無上開非任意性之情事，且所述亦核與事實相符，則揆諸前揭判例意旨，應可認有證據能力。
Ⅲ對於被告及選任辯護人辯解本院不採之理由：
１①被告丁○○辯稱：伊不認識涉案廠商，伊僅是依照程序核章云云，由下列證據可以認定其不可採信：
ａ共犯即共同被告林進展證述：「.. 當時由張志強以電
話向丁○○報告我為了水璉國中採購案要找他請教，再由我以電話向丁○○洽詢見面時間，剛巧丁○○當晚有空，我在吃完晚飯後，約九點多到吳局長家門口時，再以電話向他報告我到達，他則由他家出來，在府後路的停車場與我見面，前後約三、五分鐘，那時他收下謝東宏原先之規劃書，告訴我將帶回去給承辦人天○○比對... 」、「... 謝東宏因水璉國中換校長，採購案他無法擠進去，他找我問有無辦法，我就去找張志強，張志強去找教育局長丁○○，丁○○要我們廠商自己協商..」等語。
ｂ共犯即共同被告張志強證述：「... 我替林進展打電話到秘書室約局長，見面時我沒有過去」、「吳局長是直接交代天○○；第一次我在現場有聽到丁○○問天○○說二種方案有何不同，...」、「...九十年間有一天林進展打電話給我，要我帶他去認識天○○，因為有工程所以要認識天○○，有跟丁○○說過了，我有打電話問局長丁○○確認此事，局長告訴我沒有關係就帶他去認識，所以我就帶林進展去天○○辦公室，當時我帶他去，他們二人就在辦公室裡面談，我因有事要帶小孩所以先離開，我不清楚他們談什麼，因為我在裡面只有待了十分鐘，且當時有一些辦公室同仁在，但我約略知道是談水璉國中的事情，.. 」、「 林進展曾經請我安排跟丁○○見面。我記得當天我帶林進展去見天○○的晚上我有接到林進展的電話，我當時有在電話中告訴林進展，你自己也有局長的電話，為何你自己不聯絡，我說你自己可以打電話給局長，因為局長的手機不容易接通，我們要見局長都必須透過秘書聯繫，所以我就打電話給局長的秘書陳梅蓉（音譯），請他安排時間，可不可以見林進展，後來他們有沒有見面我不清楚；... 」等語（見偵三卷13、32反面至33頁、偵四卷9頁反面至10頁
、偵四卷18頁、原審卷七卷154至156頁）。
ｃ被告天○○迭於東機組及檢察官偵查中供述：「水璉國中設備案是張志強向局長請託，而由謝東宏介紹寅○○給我認識；張志強來找我一起到局長辦公室，張志強建議局長採用原先規劃設計書，經局長裁示後，指示我依原先規劃設計書去執行；隔不久張志強帶謝東宏介紹我認識。...」、「我認識謝東宏後才知道這二個預算編
列是原設計規劃廠商未○○及寅○○編列；我見過張志強二次，第一次是洪錦煌校長之規劃書被退回，張志強到辦公室找我，我與他一起見局長丁○○..」、「...
，後來局長指示我照原廠商規劃書辦理；第二次見張志強就是介紹謝東宏給我認識；（對於被告張志強於93年2 月19日偵訊所言）張校長請人來關說，局長有原則性裁示」等語（見偵二卷71、80頁、偵三卷6至8、57至58、原審卷一卷43至53頁）。
ｄ共犯即共同被告張志強證述：「... 聽說林進展與張校長很熟，我就透過林進展去打通上面關節。張校長並介紹天○○給我認識，叫我去找天○○說他是主辦的，..」、「張志強幫我的忙，是讓我送預算書順利，介紹天○○給我認識做事方便... 」、「是在年中六、七月或七、八月才決定交給上淯、益峰來做，另外一份規劃書是寅○○規劃的，所以我才去找寅○○協商。第一次協商是在寅○○中華路老家，後來在他豐村家裡協議一起合作，由寅○○主標... 」、「當時林進展告訴我運作這件事時有什麼好處，我才去協調他們兩位，... 後來上面的同意拿我的規劃書去做比較，就帶我去認識天○○。我將規劃書交給林進展，他說有拿去府後路交給局長，... 」、「第一次看到張志強是我第一次去天○○辦公室時；林進展說上面同意，是指同意將我的規劃書去做比較；後來沒有用我的規劃案，是事後我和寅○○達成協議一起合作，用寅○○的規劃書.. 」等語（見
偵二卷151至152、166反面至167頁、偵三卷61頁、原審卷五卷67至80、七卷35至88頁）。
ｅ由前述ａ、ｂ、ｃ、ｄ中，可以認定丁○○曾經由張志強之安排與林進展見面，收下謝東宏原先之規劃書，並就前述二採購案與承辦人天○○討論，且有原則性裁示，又指示廠商自己協商投標人，廠商且因此協議出投標之廠商等事實。
②被告丁○○辯稱：伊未收受回扣云云，核與前述一、認定犯罪事實所憑之證據及理由（七）中所載之證據不符，顯係卸責之詞，亦不足採信。至於花蓮縣吉安鄉○○○ 街58號係丁○○所有之房屋，此為被告丁○○所自承
，堪於認定。丁○○之辯護人辯稱90年10月29日或30日（即張志強證述交付回扣之日期），丁○○仍住官舍，尚未住在花蓮縣吉安鄉○○○街58號之事實，固據證人丙○○證述其於90年10月23日前幾天前往前述房屋打掃時，該房屋是空屋，屋前空地尚有沙堆等語（見本院卷95 年3月22日筆錄12至13頁），惟該房屋既為丁○○所有，且在丁○○占有使用中，而交付回扣款項並不須使用屋內設備，縱使丁○○該時尚未實際搬入該屋居住，約定於該屋即在一個丁○○可掌空之環境、空間下收受回扣款項，即屬合理，從而縱使可以依據證人丙○○之證述內容來推斷丁○○90年10月29日或30日（即張志強證述交付回扣之日期）仍住官舍，尚未住在花蓮縣吉安鄉○○○街58號之事實，然亦無從據此推翻張志強於該屋交付回扣款項之證述，足見證人丙○○前述之證述，尚無從採為被告有利之認定，併此敘明。
２①被告天○○未收受回扣之之辯解，核與前述一、認定犯罪事實所憑之證據及理由（八）中所載之證據不符，顯係卸責之詞，不足採信。
②被告天○○沒有違反採購法之辯解，由下列證據可以認定其不可採信：
ａ按政府採購法第13條第 1項規定之「機關辦理公告金額以上採購」，其所稱公告金額，在工程、財物及勞務採購均為一百萬元，有行政院公共工程委員會88年4月2日（八八）工程企字第八八０四四九０號函可參，查本案水璉國中設備採購案於90年 3月13日經花蓮縣政府函請水璉國中就教育部補助水璉國中後續工程經費四千萬元乙案，於核定經費額度內依規定辦理規劃設計及發包，嗣於90年4月19日教育部核定補助經費四千萬元（校園
環境設施工程及設備經費），水璉國中請花蓮縣教育局國教課協助辦理乙節，有水璉國中89學年度第一、二學期自90年1月起至12月止之收發文簿（收文簿另行放置
於證物袋）可參，足見本案係屬公告金額以上之採購。ｂ謝東宏、寅○○、未○○、丁○○、天○○五人基於意圖影響決標價格及獲取不法利益之共同犯意聯絡，取得協議，使原欲參與投標之振宏公司謝東宏不為投標，並由丁○○指示天○○配合採用寅○○、未○○所製作之採購案規劃設計書，並協助由寅○○、未○○標得前揭採購案之事實，由前述一、認定犯罪事實所憑之證據及理由（二）中所載之證據，已足認定。
ｃ丁○○、天○○、謝東宏、林進展、寅○○、未○○、甲○○、丑○○、己○○共同以詐術或其他不正之方法使廠商無法投標，及使開標結果發生不正確，並使公務員為違背職務之行為等事實，由前述一、認定犯罪事實所憑之證據及理由（四）（五）（六）中所載之證據，已足認定。所謂以詐術或其他不法之方法有三：
其一為其等以偽造簽呈之方法，偽以己○○、丑○○二人為原規劃設計人名義，並於開標時委請蓋二人擔任審標人，並使不得參與投標之上淯公司未○○、益峰企業社寅○○得以參加投標且因而得標。
其二為前述「教學與行政電腦設備部分」採購案投標須知第65條規定：廠商應準備「有效期限內同業公會會員證影本」，核與投標廠商資格審查表第4項規定：
「當年度同業公會會員證影本」之規定不一，而招標文件為招標機關單方所擬定，如其規定有衝突或矛盾不合之處，在合法之前提下，應採取對投標廠商最有利之解釋，且依投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第3
條第1項第3款之規定：機關依前條第1款訂定與提供招
標標的有關之基本資格時，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定廠商應附具之證明文件：...
三、廠商依工業團體法或商業團體法加入工業或商業團體之證明，如會員證。」，該項規定並未限制會員證需為投標當年度核發者甚明。準此，上開投標廠商資格審查表規定需為投標當年同業工會會員證始為合格之資格文件，即不足取。從而，旭強公司於投標時所檢附之會員證，從形式上審查難認有無效之情事，況且電腦工會所核發之會員證係每一任理事長核發一次，旭強公司所檢附之會員證乃88度新任理事長所核發（任期尚未屆滿），核屬有效證件，則被告天○○逕以該項事由排除旭強公司之投標資格，即屬以非法之方法使廠商即旭強公司無法投標，此並經旭強公司向行政院公共工程委員會提出申訴，業經行政院公共工程委員會會議審議判斷認定上開認定旭強公司之投標為不合格違反政府採購法第51 條第1項第2款規定在案，此有該會訴九０四三二號
採購申訴審議判斷書乙份在卷可參（見東機組卷一證據五十六）。
其三為前述「各科教學及辦公設備部分」採購案於投標須知第65項第5款規定：「廠商應準備現場勘查證
明正本（否則視為無效標）」；及第66項第3款規定：
「投標廠商須於開標前至現場勘查，並交標單內堪驗單交由本校蓋章確認。勘驗單需置入證件信封中否則視同廢標。」，及該勘查正名單略載：茲證明某廠商參與本校該項採購案，業已經實地勘查丈量尺寸，並已充分了解本校方規定，得標後不得以任何理由追加費用，因功能驗收所衍生之費用由承包商自行吸收等語。經查現場勘查列為廠商投標資格之規定，核與政府採購法第36、37條暨行政院公共工程委員會88年5月17日會（八八）
工程企字第八八０六八五三號令發布「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第2條之規定未合，況且主
辦招標事宜之機關並非水璉國中，卻規定廠商勘查現場單需書寫廠商名稱及經校方蓋章確認，易導致投標廠商公司名稱及競爭家數，於投標前即為他人知悉之情事，亦有違政府採購法第24條之規定：「機關辦理招標，不得於開標前洩漏投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。」，且花蓮縣採購稽核小組於90年 9月28日招開第71次會議記錄，討論事項案件有關水璉國中設備工程，決議事項第四項：「招標文件建請註明【投標廠商可自行前往現場實地勘查】」，卻仍未依該決議事項辦理。被告天○○為前述採購案之承辦人員，卻違法為前述規定，再於開標時據以排除聖林企業社之投標資格，亦屬以非法之方法使之無法投標者，此並據審計部台灣省花蓮縣審計室函請花蓮縣政府查填見復（見東機組卷一證據九十）。
３按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任，司法院大法官會議第109號解釋可資參照。另按共同正犯之所以應對其他共
同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論，最高法院50年度台上字第1060號判例意旨參照。是以，共同正犯間，除應有犯意聯絡及行為分擔外，就該主觀犯意聯絡，必須對於犯罪之實施，形成共同行為之意思決定，亦即二個以上之行為人出於違犯特定犯罪之故意，彼此聯絡謀議或計劃，而在有認識與有意願地交互作用下，所形成之共同一致之犯意；而行為分擔係指參與構成要件或構成要件以外之行為。又按以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由其他同謀者實施犯罪之行為者，為同謀共同正犯，最高法院93年度台上字第3194號判決意旨參照。則綜上所述，渠等上開所述互核一致，且衡諸下列所述被告天○○違背職務之違法行為，若未經被告丁○○授意，被告天○○依其層級權限，殊難為之，故被告丁○○雖未實違反採購法之構成要件行為，惟揆諸前揭判例及說明，被告丁○○與被告謝東宏等就前開事實欄所示之違反採購法之犯行即有所謀議，且被告謝東宏、林進展與被告寅○○、未○○就水璉國中上開二項採購案以協議之方式，由被告寅○○及被告未○○主標，得標後，自得標款項扣除一成回扣予被告丁○○等人，且被告寅○○需向謝東宏購買各科教學及辦公設備採購案中電話設備等之物品，故被告丁○○、天○○、與謝東宏、林進展、寅○○、未○○就水璉國中上開二項採購案共同違反政府採購法第87條第3項及第4項之事實，堪以認定。
４參諸上淯公司帳冊（即被告未○○所有之扣押物品編號
六），依據支票號碼順序，依序註記付款日期、廠商、金額、備註（即款項名稱），而支票號碼自ＢＪ三五一三０一號至ＢＪ三五一三二０號亦同，然票號ＢＪ三五一三一六號卻未記載於該帳冊內（詳見該帳冊3頁），且票號Ｂ
Ｊ三五一三九八號之付款日期為92年12月31，金額為二十一萬六千元，卻未註記廠商欄及備註欄（此詳見該帳冊4
頁反面），均與該帳冊之記載習慣迥異；茍被告未○○確係以票號ＢＪ三五一三九八號之支票借款二十一萬六千元予被告謝東宏，何以不直接記載於該帳冊上，且與該帳冊內就借款事項亦有載明之情狀不一，況核與被告謝東宏、林進展之前開證述不符，且翻異其於東機組及偵查中之供述。是被告未○○辯稱：係被告謝東宏向其借款而交付該二十一萬六千元支票乙紙，事後被告謝東宏並返還上開借款云云，係屬事後卸責之詞，不足採信。
５參酌水璉國中設備工程總預算書貳、教學及辦公設備部分18至23頁所列物品價格總計：102萬1150元（東機組卷二
證據九十三），及東機組卷一證據四十七：包商估價單中所列物品估價總計：89萬1千元，核與被告寅○○所辯稱
：扣案之收據二紙所載款項總計二百二十萬元均係其向被告謝東宏購買貨品之貨款等情不符，且被告寅○○既已預估上開貨品之價目為89萬1千元，何以購買高於其預定金
額二倍餘之貨品？此顯與常情不符。是被告寅○○辯稱：係因上開採購案中向被告謝東宏購買電話主機及防盜設備等貨物，而交付予謝東宏220萬元貨款，並由被告謝東宏
開立扣案之收據及未扣案之發票云云，核與上開被告謝東宏、林進展之證述不符，且翻異其於東機組及偵查中之供述，顯見被告寅○○上開辯解，亦屬事後卸責之詞，不足採信。
６被告未○○與被告甲○○商議後由王榮徵詢午○○○員工己○○同意後，提供和新科技、己○○擔任水璉國中「教學與行政電腦設備」案之規劃設計人之事實，由前述一、認定犯罪事實所憑之證據及理由（四）中所載之證據已堪認定，其與天○○等人，關於前述以詐術或其他不法之方法，偽以己○○為原規劃設計人名義，並使不得參與投標之上淯公司未○○得以參與投標且因而得標使開標發生不正確結果之違反採購法第87條第3項之犯行，有犯意聯絡
及行為分擔，足堪認定。
三、論罪科刑之理由
（一）核被告丁○○、天○○於事實六中所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之購辦公用器材物品收受回扣罪。另
按貪污治罪條例第4條第1項第3款所稱「建築或經辦公用
工程或購辦公用器材、物品收取回扣」及同法條第1項第5款或同法第5條第1項第3款「對於違背職務之行為收受賄
賂」、「對於職務上之行為收受賄賂」，其犯罪態樣不同。而所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因為給付，但前者係指公務員就應付給之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者則係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言（最高法院92年度台上字第4883號判決意旨參照）。所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因給付，但兩者之涵義尚有不同。前者係指公務員就應付給之建築材料費或工程價款，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言（最高法院91年度台上字第1048號判決意旨參照）。次按經辦工程收取回扣罪，乃一般受賄罪之特別規定。因其收取回扣，對方廠商莫不偷工減料以彌補其給付而使工程之品質降低，嚴重影響公共安全，其情節與違背職務之受賄無異，故規定二者之本刑相同，並列於同條例第4條之中。其所謂回扣，凡與對
方期約將應給付之建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為不法所有，或期約一定比率或數額之賄賂而收取者，均屬之，最高法院88年度台上字第1862號、71年度台上字第7804號、73年度台上字第4707
號諸判例、判決分別著有明文可稽。準此，收受回扣罪因具有誘使對方廠商偷工減料之高度可能性，故其可罰性相當於違背職務收受賄賂罪，同列為貪污治罪條例第4條之
「一級貪污罪」，不論公務員是否因此為違背職務之行為。因而，被告丁○○為上開違背職務之行為，並收取廠商自工程款項中一定比率，揆諸前揭判決說明，被告丁○○、天○○於事實六中之行為係屬於貪污治罪條例第4條第1項第3款之情狀，起訴書遽予認定係觸犯貪污治罪條例第4條第1項第3款及第5款，就該條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪部分，顯係贅引，附此敘明。被告丁○○與被告天○○就收受回扣犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又其二人分別就同一採購案均各別二次收取回扣款項，均係基於同一犯意接續為之，為接續犯。
（二）核被告未○○、寅○○於事實六中所為，係犯貪污治罪條貪污治罪條例第11條第1項之對於依據法令從事公務之人
員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪。渠等與林進展、張志強、謝東宏間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又查被告被告未○○、寅○○行為後，貪污治罪條例於92年2月6日修正公佈第11條之規定：「對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前項行為者，處五年以下有期徒刑或科新臺幣一百萬元以下罰金。不具第二條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。在中華民國領域外犯第一項、第二項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。」，經比較修正前之第11條規定：「對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。不具第二條人員之身分而犯前項之罪者，亦同。犯前二項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。」，係新增訂原第11條第2項，將原條文第2項及第3項依序修正為第3項及第4項，並增訂第5項，就第1項之行賄罪法定刑並無變更，
故依刑法第2條第1項前段之規定，應適用裁判時之貪污治罪條例第11條第1項。又被告未○○及寅○○於偵查中自
白上開交付賄賂之犯行，應依貪污治罪條例第11條第4項
後段之規定，減輕其刑。
（三）核被告丁○○、天○○、寅○○、未○○於事實三中所為，係犯政府採購法第87條第4項之意圖影響採購結果罪、
渠等與謝東宏有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。丁○○、天○○先後二次違反政府採購法第87條第4項之犯
行，時間緊接、犯罪構成要件要相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，均應依刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。
（四）核被告天○○於事實五（一）中指示曾文賢偽簽由和新科技己○○、瑞光儀器丑○○兩人分別無償協助水璉國中規劃設計上開二項採購案之簽呈公文書之所為，係犯刑法第213條之公務員登載不實罪，被告天○○與曾文賢就公務
員登載不實犯行間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，被告天○○與曾文賢共同登載不實犯行，雖未據起訴，然既與已起訴之水璉國中違反政府採購法第87條第3項、第4項及貪污治罪條例第4條第1項第3款之犯行，有
牽連犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應予以審判。
（五）核被告丁○○、天○○、未○○、甲○○於事實五（一）（二）中所為，係犯政府採購法第87條第3項之以詐術使
開標發生不正確結果罪，渠等與謝東宏、林建展、己○○等人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另按政府採購法第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當
利益，而以契約、協議或他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金」，此係任意圍標之型態（在政府採購法實施前係以公平交易法之聯合行為加以處罰），其處罰前提須有「影響決標價格或獲取不當利益」之意圖，而行為人之手段則須為「以契約、協議或其他方式之合意」，其結果須為「使廠商不為投標」與「使廠商不為價格競爭」。又所謂「使廠商不為投標」係指原有投標意思之廠商，由於合意之結果而不為價格競爭。然公訴人於起訴書並未載明被告甲○○與被告未○○、寅○○或其他被告間就該標案有何「以契約、協議或其他方式之合意」，況且政府採購法於91年2月6日修正公布，第87條第5
項增列：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」用以處罰借用他人名義或證件投標之情形，顯見政府採購法第87條第3項及第4項原規範意旨，並未就借用他人名義參與投標之行為列為處罰之範圍，故嗣後補增訂同法條第5項處罰之規定。是被告甲○○除借高
盈公司牌照陪標外，並以其經營之被告午○○○陪標，因陪標本含有參與投標之意，況且被告甲○○本無投標意願，又無證據證明其與被告未○○及寅○○間有何上開第87條第4項所規定之聯合行為有何犯意聯絡及行為分擔，殊
難逕予認為陪標行為即屬於政府採購法第87條第4項之犯
行，是公訴人於起訴書認被告甲○○之該等行為係觸犯政府採購法第87條第3項及第4項，容有誤會，惟因與前罪間有想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
（六）被告午○○○有限公司之代表人，因執行業務，犯有政府採購法第87條第3項之罪，則被告午○○○有限公司應依
政府採購法第92條之規定，科以上開法條所規定如主文所示之罰金，並期能使被告公司繼續存續。
（七）核被告丁○○、天○○、寅○○於事實五（一）（三）中所為，係犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生
不正確結果罪，渠等與謝東宏、林進展、丑○○等人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丁○○、天○○此部分先後二次違反政府採購法第87條第3項之犯行，時
間緊接、犯罪構成要件要相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。
（八）被告丁○○所犯上開三罪間及被告天○○所犯上開四罪間，分別有方法、目的之牽連關係，均應依刑法第55條後段之規定，從一較重之連續購辦公用器材物品收受回扣罪論處。
（九）被告未○○、寅○○所犯上開三罪間，有方法、目的之牽連關係，應刑法第55條後段之規定，從一較重之行賄罪論處。
（十）爰審酌被告天○○職司花蓮縣教育局局長要職，擔負百年樹人重責，理應身為表率，並受國家高額俸祿，竟未能廉潔自持，收受之回扣高達110萬元，攫取巨額回扣，圖謀
私利，手段至為惡劣，敗壞官箴，其貪瀆之行徑，嚴重腐蝕國民對於公務不可收買性、廉潔性之信賴，犯罪後狡飾犯行，未見悔悟，惡性極為重大及品行、犯罪動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，量處如主文所示之主刑及罰金刑，並就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準，並依貪污治罪條例條例第17條、刑法第37條第 2項之規定，併予宣告褫奪公權十年。
（十一）爰審酌被告天○○為花蓮縣教育局技士，係承辦公用物品採購之公務人員，不思廉潔自取，竟為使特定廠商得標，而違背職務，收受回扣九萬元，嚴重影響政府採購之公平性，及嚴重敗壞公務員風紀，且於本案繫屬本院後，翻異前詞，狡飾犯行，未見悔悟，惟被告素行良好，智識程度，且係受上級長官丁○○之指示所為，以及其所收之回扣款項並非巨大等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項
規定，宣告褫奪公權四年。至於被告天○○雖於偵查中及原審訊問時均自白，但未自動繳交所得財物，自不得依法減輕其刑，附此敘明。
（十二）被告丁○○、天○○所收受之回扣，依貪污治罪條例第10條第1項規定，應予追繳沒收，如全部或一部無法追
繳時，應以其財產抵償之。又二人以上共犯貪污所得之財物，係採連帶沒收主義（最高法院62年度第2次刑庭
庭推總會決議五、最高法院92年台上字第6997號判決參照參照），被告丁○○收受回扣110萬元，被告天○○
收受回扣9萬元，二人合計收受回扣119萬元，爰依法諭知應連帶追繳並沒收，如全部或一部無法追繳時，連帶以其財產抵償之。
（十三）至於本案之扣押物品均係被告等人犯罪之證據，尚難認係供本案收受回扣犯罪所用之物與刑法第38條之沒收要件有間，不在得以沒收之列，併予敘明。
（十四）就被告未○○、寅○○、甲○○、午○○○有限公司部分，原審依上開事證，適用前述法律，並審酌被告未○○、寅○○為圖得標竟以上開詐術方式，使開標發生不正確結果，破壞公開招標之公平競爭性，並對公務員致贈回扣，導致政風敗壞，犯罪後均曾於偵查中自白犯罪，及其等素行尚可等一切情狀，分別均各量處有期徒刑六月，並均依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項
規定，宣告褫奪公權一年。原審並審酌被告甲○○、午○○○有限公司與本件犯行之程度、對於投標結果之影響、犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑三月，併諭知易科罰金之折算標準。科被告午○○○有限公司罰金新台幣五千元。經核此部分原審判決認事用法均無不合，量刑亦屬妥當，被告未○○、寅○○、甲○○、午○○○有限公司均上訴否認犯罪，均為無理由，均應予駁回。
（十五）被告未○○、寅○○二人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表二份在卷可按，其因一時失慮，致罹刑典，犯後曾於偵查中中坦承，經此刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認就其二人所宣告之刑，以暫不執行其刑為當，爰均予以宣告緩刑二年，以啟自新。
（十六）被告甲○○、被告午○○○有限公司，經本院合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其等陳述逕行判決，併此敘明。
四、被告丁○○、天○○撤銷改判之理由
（一）按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院70年台上第6296號判例參照）。檢察官移送併辦（台灣花蓮地方法院檢察署93年度偵字第667號部分）關於被告丁○○、
天○○於90年11月間，花蓮縣教育局辦理第三十八屆金馬獎國際影展活動之「展演台有關活動設備租賃工作」、「觀禮台有關活動設備租賃工作」、「觀眾席視聽設備採購」等工程招標，亦涉有違反採購法第87條第 3項、貪污治罪條例第 4條第1項第3款之收受回扣罪嫌，惟花蓮縣係於90年8、9月始向中央爭取辦理第三十八屆金馬獎國際影展活動，同年11月才確定由花蓮縣辦理，而前述論科之水璉國中二項採購案，被告丁○○、天○○於90年4、5月間即與其他共犯有犯意之聯絡並開始著手實行，而此時金馬獎部分花蓮縣尚且未開始爭取辦理，因此關於金馬獎部分工程開標涉及之違反採購法及收受回扣罪嫌部分，與前述論科部分，二者即不可能是自始均在一個預定犯罪計劃以內，而出於主觀上始終同一犯意之進行，揆諸前述說明，二者即非基於概括之犯意而為之，從而二者即無裁判上一罪之連續犯關係，無從併辦，此部分應退回檢察官另依法偵辦，原判決認二者應成立連續犯，而併予審判，認事用法尚有違誤。
（二）共犯貪污罪所得之財物應連帶收、追繳，不得分別按個人分得金額諭知，亦不得就共同所得之財物對共犯個別重復諭知（最高法院92年台上字第6997號判決參照）。原判決就被告丁○○、天○○共同收受回扣之款項，分別按個人收得金額諭知沒收，自非合法。
（三）被告丁○○、天○○上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。五、公訴意旨另以：被告未○○與被告天○○及曾文賢共同偽造上開簽呈，而涉嫌共同觸犯業務登載不實事項罪嫌；被告未○○與被告曾文賢共同偽造上開現場勘查證明單，而涉嫌業務登載不實罪嫌。然查：
（一）就被告曾文賢及天○○共同偽簽呈部分，被告未○○與渠等並非共犯：承上所述，被告未○○因被告天○○之要求而提供設計規劃人名單予被告天○○，然查，依上開證據所示，被告未○○並無從知悉被告曾文賢、天○○會據此由被告曾文賢簽寫上開簽呈，是殊難逕予認定被告未○○提供設計規劃人名單，即係與被告天○○及曾文賢就上開簽呈之登載不實有犯意聯絡，甚或行為分擔。
（二）就被告曾文賢及未○○並無共同偽造現場勘查證明單之犯行：按現場勘查證明單係上開採購案之投標須知所要求檢附之資料，由投標廠商持該證明單至水璉國中勘查，交由被告曾文賢於該證明單上蓋章以資證明，然被告曾文賢並不需陪同廠商勘查，則其對於廠商是否果已實地勘查乙事，無從知悉，況且該勘查證明單並不一定要由投標廠商親自到場勘查為必要。是以，被告曾文賢並無明知投標廠商未勘查而予以蓋印在勘查證明上之情，且縱使係被告未○○或其委託之人以其他投廠商名義水璉國中勘查，仍難以認定係不實事項。
（三）綜上所述，並無其他積極證據足資認定被告未○○、曾文賢就上開事實部分，有犯公務員登載不實罪嫌，則揆諸前揭說明，公訴人認被告未○○、曾文賢涉有該等罪嫌即有未洽，此外復查無其他證據證明被告未○○等確有公訴人所指此部份之犯行，惟公訴意旨認此部份與前揭論罪科刑部分有方法結果之牽連犯關係或連續犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
六、適用法條：
（一）刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第
364 條、第299條第1項前段。
（二）貪污治罪條例第4條第1項第3款、第2條前段、第10條第1
項、第2項、第11條第1項、第4項、第17條，政府採購法
第87條第3項、第4項、第92條，刑法第11條前段、第2條
第1項前段、第28條、第56條、第213條、第42條第3項、
第37條第2項、第74條第1款。現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條。
貳、被告子○○、辰○○、戌○○、卯○○、辛○○、壬○○、酉○○、信峰實業股份有限公司、乙○○○設計工程有限公司、美廣實業有限公司即無罪部分：
一、公訴要旨（台灣花蓮地方法院檢察署93年度偵字第1235、
1240號）：
（一）起訴事實：
被告子○○係午○○○員工，被告卯○○係義豐資訊行負責人，被告辰○○係瑞光儀器員工，被告戌○○係新南興儀器員工，被告辛○○及壬○○係振宏公司員工，被告酉○○為被告信鋒公司、被告乙○○○公司、美廣公司之實際負責人。於上開教學與行政電腦設備採購案於90年10月26日在花蓮縣政府禮堂辦理該項採購案開標時，被告甲○○指示由午○○○員工被告子○○代表高盈公司出席開標，並且由午○○○員工被告己○○偽以和新公司人員名義，審核該項標案投標廠商之標單規格。被告天○○為協助上淯公司順利得標，明知高盈科技、午○○○、上淯公司為同一圍標集團，竟蓄意排除旭強資訊對「教學與行政電腦設備」案之投標資格，最後由上淯公司經減價後，以工程底價三百二十萬元之九成六價格，即三百零八萬五千元得標。於上開各科教學及行政設備採購案於同日在上開同一地點辦理前揭二項採購案開標時，被告寅○○委請新南興儀器之被告戌○○、瑞光儀器之被告辰○○分別代表甫丞企業、東杭實業參與開標，被告丑○○則偽以水璉國中該項標案之規劃、設計廠商瑞光儀器有限公司人員名義，審核項標案投標廠商之標單規格。被告天○○為協助益峰企業順利得標，明知益峰企業、東杭實業、甫丞企業為同一圍標集團，竟蓄意排除聖林企業社對「各科教學及行政設備」案之投標資格，最後由益峰企業以二千零七十九萬六千零十五元，即工程底價二千一百萬元之九成九價格得標。又於90年間，花蓮縣教育局辦理第三十八屆金馬獎國際影展活動之展演台採購案、觀禮台採購案、觀眾席採購案等工程招標。被告謝東宏為順利標得上開觀眾席採購案以獲取不法利益，向被告信鋒公司（登記負責人亥○○）、被告美廣公司（當時登記負責人為周慧珍，現為巳○○）及被告乙○○○公司（登記負責人劉景祥）之實際負責人酉○○借得上開三公司之證照、印章及投標資料參與投標，於90年11月27日開標日，被告謝東宏假以信鋒公司名義前往應標，並指示振宏公司員工即被告辛○○、壬○○分別虛偽以被告美廣公司、被告乙○○○公司登記負責人，於廠商出席紀錄上偽簽具被告美廣公司當時之負責人周慧珍、被告乙○○○公司當時之負責人劉景祥之署押，意圖影響決標價格或獲取不法利益，使廠商不為價格之競爭，被告天○○明知被告信鋒公司、被告美廣公司、被告乙○○○公司為同一圍標集團，仍容許前揭三家公司參與投標，並於信鋒公司於減價後以四百五十九萬元（底價四百六十萬元）之價格得標云云。
（二）起訴法條：
因認被告子○○、辰○○、戌○○、辛○○、壬○○、酉○○涉嫌違犯政府採購法第87條第3項及第4項之犯行，且被告辛○○、壬○○另涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌、刑法第 217條之偽造署押罪嫌，以及被告信鋒公司、美廣公司及乙○○○公司之實際負責人，因執行業務犯政府採購法之罪，應依政府採購法第92條之規定對之科以罰金。
（三）起訴證據：
公訴人認被告子○○等有圍標犯行及被告壬○○、辛○○涉嫌偽造文書等犯行之主要論據，無非以上開共同被告之供述、證人之證述，及上開採購案之相關書證、全民健康保險投保歷史資料、經銷維護配合廠商證明、財團法人金融聯合徵信中心資料、押標金領取收據、公司用印申請表、第一商業銀行函覆被告午○○○之往來明細及傳票影本、匯款委託書、出貨單、花蓮一信、二信開立台支支票傳票影本、張惠娟花蓮二信帳戶往來明細等為其主要論據。
二、本院之判斷：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定犯罪事實須依證據，是否可信更須參酌各方面之情形，尤不能以推測之詞，以為科刑判決之基礙。犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，然必須該項證據對於待證事實確能供證明之資料，始堪採取。最高法院分別著有22年度上字第958 號判例、53年臺上字第656號判例、22年上字第3632號判例
可資參照。
（二）按87年5月27日制訂公布並施行之政府採購法第87條第4項原規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，此係任意圍標之型態（在政府採購法實施前係以公平交易法之聯合行為加以處罰），其處罰前提需有「影響決標價格或獲取不當利益」之意圖，而行為人之手段則須為「以契約、協議或其他方式之合意」，其結果須為「使廠商不為投標」與「使廠商不為價格競爭」。依該規定，其犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立。若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，則與政府採購法第87條第4項之犯罪構成要件不相符合（最高法院92年度台
上字第4044號判決參照）。雖其後政府採購法於91年2 月6日修正公布，該條新增訂第5項為：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」，原該條第 5項未遂規定則改列第 6項。亦即政府採購法以增列條項之方式，對於借牌投（參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義投標）加以明確規定處罰，並非修正該法第87條第4 項條文，足徵借牌投（參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義參加投標），與該法第87條第 4項之規範對象及構成要件均不相同，自不得以行為人自承有借牌投標、容許他人借用本人名義參加投標之行為，即遽以該法修正前第87條第 4項論之，尚須檢視渠等行為與修正前政府採購法第87條第 4項之構成要件是否該當。又按政府採購法係為建立政府採購制，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的；該法第87條則明定強制圍標，或以契約、協議或其他方式之合意圍標，或以詐術或其他非法方法妨礙廠商使不能投標之處罰。而依政府採購法第87條第4項之規定（第87條第4項修正前、後之構成要件均相同），該罪之犯罪構成要件為：⒈行為人須有影響決標價格或獲取不當利益之不法意圖，⒉行為人須以契約、協議或其他方式之合意為手段，⒊須達成使廠商不為投標或不為價格競爭之結果。換言之，行為人之主觀上須有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，客觀上須有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格競爭之結果，始得成立本罪。倘無影響決標價格或獲取不當利益之意圖，或未使廠商不為投標或不為價格之競爭，自非受該罪所規範；又該罪之犯罪之主體，應係指「使廠商不為投標或不為價格競爭」之人而言，若僅單純不為投標或不為價格競爭之廠商，應非該條犯罪之主體。所謂「使廠商不為投標」者，係指原本有意投標之廠商，因合意之結果，而不為投標而言，其廠商不包括原本無意投標之廠商在內。所謂「使廠商不為價格之競爭」者，係指原本有意投標競爭價格之廠商，因合意之結果，僅參與形式之投標，而不為實質價格之競爭而言，其廠商不包括原本無意競爭之廠商在內，亦即，若僅係單純借用他人名義或證件投標之行為，或單純陪標、容許他人借用本人名義或證件參加投標之廠商，因其等並無影響決標價格或獲取不當利益之意圖，更無參與投標或競標之意思，自無產生不為投標或不為價格競爭決意之可能，顯與政府採購法第87條第4項之法律構成要件不相符（該
等行為，應係新修正之政府採購法第87條第5項所欲規範
之範疇）。
（三）經查：
１公訴人認被告未○○向高盈公司負責人吳智華、被告寅○○向甫丞企業社負責人連育德及東杭實業負責人許調賢、被告謝東宏向信鋒公司、美廣公司及乙○○○公司之實際負責人即被告酉○○借用上開公司之證件、印章等資料投標，假為參與競標，高盈公司、甫丞企業社、東杭實業、信鋒公司、美廣公司及乙○○○公司實為陪標乙節，業據前述各人供述明確，並有前述起訴證據可資佐證，堪以認定，則依前述所名，渠等單純借牌並非政府採購法第87條修正前所處罰之犯罪行為（即同法修正後第87條第5項之
行為）。是以，被告未○○委請被告子○○代表高盈公司投標、被告寅○○委請被告辰○○代表東杭實業及被告戌○○代表甫丞企業社、被告謝東宏委請振宏公司員工即被告辛○○代表被告美廣公司、被告壬○○代表被告乙○○○公司陪標，則被告子○○、辰○○、戌○○、辛○○及壬○○縱使知悉被告未○○等借牌投標之行為，因單純借牌投標之行為，亦與修法前政府採購法第87條規定之犯罪構成要件不符，渠等之行為於行為時，政府採購法既無處罰之規定，依罪刑法定主義之法則，自不成立犯罪。況且政府採購法第87條第4項之罪，係以「意圖影響決標價格
或獲取不當利益」，而「以契約、協議或其它方式之合意」，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，為其構成要件。經查：本件公訴人並未舉證證明被告子○○、辰○○、戌○○、辛○○及壬○○有獲取任何「不法利益」，已如前述，從而，被告子○○等人究竟在何時、地以何方式協議？與被告未○○等人協議，其協議具體內容為何？如何足以證明被告子○○等人有影響決標價格或獲取不法利益之意圖？俱未見公訴人舉證證明，揆諸前開判例所示，公訴人自無從就本罪構成要件為積極之證明致使本院得被告子○○、辰○○、戌○○、辛○○、壬○○有罪之確信，被告子○○等人此部分之犯罪，即屬不能證明。
２公訴人認被告卯○○有參與上開採購案之圍標犯行，無非以被告卯○○出具義豐資訊行為被告午○○○花蓮區經銷維護配合廠商之證明及其於上開招標時到場，與被告甲○○一樣簽名於投標廠商出席紀錄表，而認被告卯○○觸犯政府採購法第87條第3項及第4項之犯嫌。訊據被告卯○○固坦承有出具上開經銷維護廠商證明並於投標廠商出席紀錄表上簽名之事實，核與東機組卷一證據八十八及證據五十四相合。惟查，被告卯○○雖於上開時間至招標現場，然其並未實際參與投標，亦無原有投標意願而因與廠商協議或合意之情事而不予投標之行為，公訴人未舉證證明被告卯○○有何與被告甲○○、未○○等人就前述壹中所述違反採購法論科部分犯行，有何聯合行為之犯意聯絡或行為分擔之證據，則揆諸前揭判例說明，公訴人自無從就本罪構成要件為積極之證明致使本院得被告卯○○有罪之確信，被告卯○○之犯罪，即屬不能證明。
３本院認定被告辛○○、壬○○偽造私文書之犯行無罪之理由：
ａ按刑法第210條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名
義而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪，最高法院47年台上字第226號判例可供參酌。公訴人雖認若本人無
權製作之文書，竟委由他人偽造，仍構成偽造私文書，然就我國刑法體例，就「有權製作」而有內容不實之情形，構成犯罪者，均明定限於第213條之公務員登載不實罪及
第215條之業務登載不實罪，則基於罪刑法定之禁止類推
原則，不得任意比附援引，而認為上述行為仍構成犯罪。ｂ承前所述，被告謝東宏向信鋒公司、乙○○○公司及美廣公司之實際負責人借牌參與上開觀眾席視聽採購案投標，顯係同意被告謝東宏有權以上開公司名義填載相關投標文件資料，則被告謝東宏將上開取得被告乙○○○公司及台灣美廣公司之授權投標事宜交由被告辛○○及壬○○處理，被告辛○○及壬○○即取得複代理權，渠等在廠商出席紀錄表上分別簽署被告美廣公司之負責人周慧珍、被告乙○○○公司負責人劉景祥之簽名乙節，此為被告辛○○及壬○○所坦承在卷，核與被告謝東宏所述情節相符，並有該花蓮縣政府開標紀錄表乙紙（詳見東機組卷三證據八），堪以認定無訛。則揆諸上開判例及說明，被告辛○○及壬○○於廠商出席紀錄表分別簽署被告美廣公司之負責人周慧珍、被告乙○○○公司負責人劉景祥之簽名，係有權委託，應認為係有權代理，自不成立行使偽造私文書、偽造屬押罪之犯行。
４被告信鋒公司、被告美廣公司、被告乙○○○公司之實際負責人酉○○，既未為違反政府採購法之犯行，已如前述，則上開三家公司自不應依政府採購法第92條之規定，科以罰金。
５綜上，依本件全部證據資料，本院尚無從獲得確切而無可懷疑之心證認為被告子○○、辰○○、戌○○、辛○○、壬○○、酉○○、信鋒公司、乙○○○公司、美廣公司確有公訴意旨所指之違反政府採購法第87條第3項、第4項及第92條之犯行，自屬不能證明被告子○○、辰○○、戌○○、辛○○、壬○○、酉○○、信鋒公司、乙○○○公司、美廣公司犯罪。
三、原審因以不能證明被告子○○、辰○○、戌○○、辛○○、壬○○、酉○○、信鋒公司、乙○○○公司、美廣公司犯罪，而為被告子○○、辰○○、戌○○、辛○○、壬○○、酉○○、信鋒公司、乙○○○公司、美廣公司無罪之判決，並無不當，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
四、被告酉○○、被告信鋒公司、被告乙○○○公司、被告美廣公司，經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其等陳述逕行判決。
五、適用法條：
刑事訴訟法第368條、第371條。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　17　　日審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩
法 官 蔡勝雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 陳有信
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　17　　日附表：偵審卷宗案號對造表
一、花蓮地檢署92年度他字第168號卷，即偵一卷。
二、花蓮地檢署92年度偵字第2775號卷，即偵二卷。
三、花蓮地檢署93年度偵字第230號卷，即偵三卷。
四、花蓮地檢署93年度偵字第295號卷，即偵四卷。
五、花蓮地檢署93年度偵字第364號卷，即偵五卷。
六、花蓮地檢署93年度偵字第452號卷，即偵六卷。
七、花蓮地檢署93度偵字第667號卷，即偵七卷。
八、花蓮地檢署93年度他字第46號卷，即偵八卷。
九、花蓮地檢署93年度偵字第1235號卷，即偵九卷。
十、花蓮地檢署93年度偵字第1240號卷，即偵十卷。
十一、法務部調查局東部地區機動工作組卷宗共三宗，即東機
組卷一、東機組卷二、東機組卷三（如卷面所載）。
附錄 本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一 竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二 藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三 建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四 以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五 對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第2條
依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。
貪污治罪條例第10條
犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
為保全前二項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得酌量扣押其財產。
貪污治罪條例第11條
對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂
或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前項行為者，處5年以下有期徒刑
或科新臺幣1百萬元以下罰金。
不具第2條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。
犯前三項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第1項、第2項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。
貪污治罪條例第17條
犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告遞奪公權。
政府採購法第87條
（強迫投標廠商違反本意之處罰）
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條
（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。
中華民國刑法第213條
(公文書不實登載罪)
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。