臺灣高等法院 花蓮分院94年度重上更(三)字第124號

• 裁判案由: 貪污
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 95 年 04 月 25 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　 94年度重上更(三)字第124號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　郭重鑾律師
上列上訴人即被告因貪污案件，不服臺灣臺東地方法院90年度訴字第152號中華民國91年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺東地方法院檢察署90年度偵字第830、1123號），提起上訴，
最高法院第3次發回，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員共同利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權肆年。所得財物新臺幣參拾貳萬元以及扣案之電腦貳組應與乙○○連帶追繳，發還臺東縣政府，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。臺東縣綠島鄉文教協進會領據上偽造之「黃志雲」署押以及印文各壹枚沒收。
事 實
一、甲○○於民國（下同）86年間，擔任臺東縣議會第13屆議員兼議長，為依據法令從事公務之人員。緣臺東縣政府自86年度起，於編列預算時，依議員辦理民間社團補助之實際需求，編列每位議員可建議補助民間社團活動之經費新臺幣（下同）50萬元，此即所謂之「議員社團補助款」。議員接受民間社團之申請後，如同意補助，即以議員服務處之名義，發函予申請補助之社團，表示同意補助活動經費及補助之金額，並副知臺東縣政府，再由受補助之社團檢具該社團活動之相關支付憑證，送交臺東縣政府行政室，經審核後由主計室開立付款憑單，交財政局支付課逕撥受補助之社團。詎甲○○利用其議員身分可建議補助民間社團活動經費之職務上機會，欲行假借補助其擔任理事長之臺東縣綠島鄉文教協進會（以下簡稱綠島鄉文教協進會）及臺東縣李氏宗親會（以下簡稱李氏宗親會）之名義，向臺東縣政府詐取補助款，而於86年11月間，與當時擔任綠島鄉文教協進會幹事之乙○○（偵查中），共同基於為甲○○、乙○○不法之所有之意圖及詐取臺東縣政府補助社團款項之犯意聯絡，由乙○○先後於86年11月17日及18日，以甲○○議員服務處之名義，分別發函予綠島鄉文教協進會及李氏宗親會，同意贊助28萬元及22萬元，並均副知臺東縣政府。乙○○旋即依甲○○之指示，向商行索取空白已經蓋用店章屬於會計憑證之收據，並將該不實的事項登載在收據上，而分別偽造艾瑪服飾店負責人李台華之13萬5千元、10萬元收據、錦豐電器行負責人朱秋香
之8萬5千元收據，並且向由張美雪所負責經營亨元電腦有限公司購買電腦2組，分別開出以綠島鄉文教協進會以及李氏
宗親會為買受人金額為12萬元以及6萬元之統一發票2張，電腦2組則放置在乙○○住處，供乙○○使用。嗣後報領款項
時，由乙○○將艾瑪服飾店收據13萬5千元、錦豐電器行8萬5 千元收據以及亨元公司之6萬元統一發票各1張，貼在金額28 萬元之粘貼憑證上；同時將取得之艾瑪服飾店10萬元收
據及亨元電腦有限公司12萬元統一發票各1張，貼在金額22
萬元之粘貼憑證上；並製作綠島鄉文教協進會領到28萬元及李氏宗親會領到22萬元之領據各1張。其中李氏宗親會28萬
元之領據上必須記載經手人姓名，而乙○○擔任會計，不能再擔任經手人，乙○○在請示甲○○後，甲○○指示使用黃志雲的名義偽簽經手人之領據，而由乙○○在經手人處偽造黃志雲之署押以及印文各一枚，足以生損害於黃志雲。嗣乙○○持其製作之上開粘貼憑證及領據，向臺東縣政府申請核發前開議員社團補助款，使臺東縣政府誤以為檢附之相關憑證係屬真正，而於86年11月25日，分別核撥28萬元及22萬元予綠島鄉文教協進會及李氏宗親會，由乙○○領取之。乙○○領得50萬元後，隨即於議長辦公室直接交付甲○○收受。惟甲○○並未將上開補助款項用於補助綠島鄉文教協進會及李氏宗親會，而將之供己花用。
二、案經法務部調查局東部地區機動工作組移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官暨由該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、就本案證據之證據能力
一、證人吳朝輝、徐芳浩、張介然、楊水停在本院前審所為之證述，丙○○、乙○○、陳振民在原審準備程序中之證述，都是在被告在庭的情形下所進行的訊問程序，是在修正刑事訴訟法施行法所為之調查證據程序，雖然是在準備程序中調查，但是合乎修正前刑事訴訟法之規定，其調查證據之程序並無違背法令之處，可以作為證據使用。另外證人所出具的收據，也因為製作收據的人已經到庭作證，也具有證據能力。二、證人丙○○經本院傳喚到庭作證，並且經過當事人詰問，另外證人乙○○，經辯護人聲請傳喚，經本院傳拘無著，本院認為由於待證事項涉及乙○○本身所可能觸犯之罪行，乙○○也在檢察官通緝中，而且乙○○也已經在之前之程序中作證過，本院認為沒有再傳喚之必要，爰駁回此項調查證據之聲請。
貳、本案犯罪事實認定之理由
一、訊據上訴人即被告否認有以偽造文書之方式詐取議員社團補助款50萬元之犯行，辯稱：因為身為議長，公務繁忙，所有申請手續全部交由秘書乙○○處理，至於乙○○以假收據請領補助款之事，並不知情，也未指示乙○○以假收據請領補助款，不認識黃志雲，領據上黃志雲的簽名及蓋章，也不是被告授權的；該50萬元補助款係贊助人民團體活動之經費，由議員統籌運用，領取50萬元之後，將款項分別補助三仙台青商會8萬元、臺東縣橋藝研究會6萬元、臺東縣成功鎮網球委員會9萬元、臺東縣成功鎮義消中隊22萬元及臺東縣漁民
權益促進會5萬元，並沒有供己花用，確實沒有貪污之行為
云云。經查：
二、被告於86年間，擔任臺東縣議會第13屆議員兼議長，為依據法令從事公務之人員；又擔任綠島鄉文教協進會及李氏宗親會理事長。乙○○於85及86年間擔任臺東縣議會秘書室秘書一職，且為綠島鄉文教協進會幹事等情，為被告及證人乙○○分別供陳在卷，復有甲○○議員服務處函影本2紙及臺東
縣政府函附之綠島鄉文教協進會及李氏宗親會理監事名冊影本各1份在卷可佐 (原審卷第96、110頁）。臺東縣政府自86年度起，於編列預算時，依議員辦理民間社團補助之實際需求，編列每位議員可建議補助民間社團活動之經費50萬元。議員於接到民間社團之申請後，如同意補助，即以議員服務處之名義，發函予申請之社團，表示同意補助活動經費及補助之金額，並副知臺東縣政府，再由受補助之社團檢具該社團活動之相關支付憑證，送交臺東縣政府行政室，經審核後由主計室開立付款憑單，交財政局支付課逕撥受補助之社團。亦即自86年度起，臺東縣議員就臺東縣政府所編列之預算，得以議員之身分，於50萬元之額度內，建議縣政府核撥給其所同意贊助之民間社團。此有臺東縣政府89年12月16日89府行庶字第130806號函稿及91年6月4日府行庶字第0910056232號函在卷可稽（原審卷第89、90、138頁），且經證人即
臺東縣政府庶務課職員陳振民於原審調查時證稱明確（原審卷第133至136頁）。足見臺東縣政府上開社團補助款經費之動支、補助對象及補助金額等，與縣議員基於其為議員之身分所為之建議，息息相關。該建議行為乃縣議員之職務上行使，至為顯然。
三、卷附86年11月17日及18日發文之甲○○議員服務處函2紙及
上開綠島鄉文教協進會及李氏宗親會領據各1張，係由被告
指示乙○○所製作；又乙○○貼於粘貼憑證之艾瑪服飾店13萬5千元及10萬元收據2張、錦豐電器行8萬5千元收據1張、
亨元電腦有限公司6萬元及12萬元收據2張，實際上綠島鄉文教協進會及李氏宗親會並沒有向艾碼服飾以及錦豐電器行購買任何物品，而是由乙○○偽造收據以為報銷之用；另綠島鄉文教協進會領據上經手人黃志雲之印文以及署押，亦係乙○○依被告之指示所偽造，乙○○並不認識黃志雲；再臺東縣政府係於86年11月25日，分別核撥28萬元及22萬元予綠島鄉文教協進會及李氏宗親會，由乙○○領取之，乙○○領得50萬元後，隨即於議長辦公室直接交付甲○○收受，惟被告並未將之用於補助綠島鄉文教協進會及李氏宗親會等情，已據證人乙○○於偵查及原審審理時供陳明確（他字卷第99至105頁，原審卷第75至83頁）。核與證人即李氏宗親會總幹
事丙○○於偵查中所供（他字卷第第40至42頁、第57頁，原審卷第56、57頁）；證人即艾瑪服飾店實際負責人謝佩玲於偵查中所陳（他字卷第7、8頁，原審卷第117、118頁）；證人即錦豐電器行實際負責人朱秋香於偵查中所述（偵字第830號卷第27、28頁）之情節，均相符合。且就向亨元公司購
買電腦部分，證人即亨元公司負責人張美雪證稱：曾經賣電腦給乙○○，他是幫發票抬頭的人買的，開了兩張發票，1
張12萬元，1張6萬元，1張開給李氏宗親會，1張開給綠島文教協進會，扣案電腦的廠牌是我們的，也曾經送電腦到乙○○指定的地點，後來說電腦有問題，有送修，但是沒有結帳(原審第121頁)，在偵查中也證稱有賣2部電腦給乙○○（偵查卷第26頁），而乙○○也在原審審理中證稱：電腦是在我家被查獲，電腦是在86年底買的，先送到我家，過幾天我就搬到會館去，之後就沒有看到電腦，我也沒有再過問，我曾經跟丙○○說過，不要說電腦不在這裡，就說議長沒有買電腦 (原審卷第83頁)，顯見當時確實有向亨元公司購買電腦
，而且電腦也是在乙○○住處交貨，事後並且在乙○○住處查獲。
四、此外，復有臺東縣政府付款憑單、領取支票憑證及集中支付清單等在卷足憑（他字卷第36頁、第93至95頁）。參以被告亦供承乙○○於領到50萬元補助款後已悉數交給被告等情，足徵甲○○議員服務處函、綠島鄉文教協進會及李氏宗親會粘貼憑證及領據之製作，上開收據之取得，以及黃志雲署押及印文之偽造各節，均係乙○○在被告之指示下所為。被告等未經黃志雲之同意，偽造黃志雲印文以及署押，自足以生損害於黃志雲。而黃志雲其人，被告既無法提出資料以供本院調查，本院依職權向臺東縣警察局調閱口卡，也查無此人，有臺東縣警察局復函為證 (本院卷第21頁)，更足以證明
黃志雲其人確實是被告所偽造。
五、被告雖辯稱乙○○以假收據請領補助款之事，並不知情，也未指示乙○○以假收據請領補助款；不認識黃志雲，領據上黃志雲的簽名及印文，也不是伊授權的云云。惟查上開黏貼憑證上之統一發票以及收據，其中亨元電腦有限公司之2張
統一發票，係被告向乙○○說要先拿單據才能買東西，其中2張艾瑪服飾店之收據及1張錦豐電器行之收據，亦係由他人放在乙○○之辦公室桌上，再由被告叫乙○○拿去向台東縣政府辦理核銷；綠島鄉文教協進會領據上黃志雲之印文及署押，也是乙○○在被告之指示下所偽造等情，已據證人乙○○於偵查及原審審理時供述甚詳，有如前述。又乙○○於被告擔任議長期間，曾於85及86間擔任臺東縣議會秘書室秘書，同時在被告擔任理事長之綠島鄉文教協進會擔任幹事，平日即依被告之指示辦理相關業務，2人之間並無過節，此為
被告所不爭執，而本件議員社團補助款50萬元，乙○○於領取後係交給被告，並非由乙○○取得或支配，茍非被告之指示，乙○○何須主動以不實之收據向臺東縣政府申請核發，而自陷於不法，是乙○○所為之上開證詞，當屬可採。被告所辯乃推卸之詞，不足採信。
六、被告雖於原審及本院提出收據5紙，辯稱其將領取之款項50
萬元，分別補助三仙台青商會8萬元、臺東縣橋藝研究會6萬元、臺東縣成功鎮網球委員會9萬元、臺東縣成功鎮義消中
隊22萬元及臺東縣漁民權益促進會5萬元，並沒有供己花用
云云。惟被告於90年4月25日檢察官偵查時已表示：「（你
統籌補助各機關團體，有無發公文或請機關出具公文或收據？我們沒有發，也沒有叫受補助機關給收據，不過我們是依據受補助機關來的公文去補助的。」（他字卷第135、136
頁）何以於起訴後卻突然出現5張收據？又被告於86年11月
25日始從乙○○手中取得50萬元，何以三仙台青商會及臺東縣成功鎮義消中隊2張收據之日期卻是86年11月20日？足認
被告並未將領得之50萬元社團補助款，用於補助上開三仙台青商會等5個團體。則被告所提之收據5紙，及證人吳朝輝、徐芳浩、張介然、楊水停、陳寶興等5人所為曾收受被告補
助款之證詞（本院上訴卷第56至62頁），均不得做為有利於被告之證明。又證人即臺東縣政府庶務課職員陳振民於本院前審證陳：我們依照審計法第25條之規定報經審計機關審核，臺東縣政府僅作受補助團體之書面審查，.... 依審計法
規定，受補助之社團是否可以再轉行補助其他社團，沒有這項規定，審計法並沒有配套措施而有禁止轉行補助其他社團之規定，因為可能涉及受補助單位，可能還需要其他社團配合，始能完成該活動，..... 社團只要其收據符合該社團會計法定程序，我們就補助等語（本院上更（一）卷第84、85頁）。足認臺東縣政府僅進行書面審查而已，則被告以未實際交易之單據申請，即屬詐取自明。況被告於取得補助款時，犯行即屬既遂，其後之處分，均無礙犯行之認定。
七、另外被告就交代由乙○○取得艾瑪服飾店、錦豐電器行所出具之收據，經證人即錦豐電氣行負責人朱秋香證稱扣案85000的收據不是我們開的 (偵查卷地27頁)，艾瑪服飾店謝佩玲在原審證稱：雖然曾經拿一些空白的收據給公務員，收據是我們的，但不是我們開的，也沒有賣這些東西 (原審卷第
118頁)謝佩玲在偵查中也證稱不是我們開的，店章是我們的，但是字不是我寫的（偵他卷第7頁），足以確認乙○○所
取得艾瑪服飾店以及錦豐電器行之收據並不是由商號負責人所開出，而依照謝佩玲所述，是應公務員之要求交付空白收據供公務員報帳使用，衡情尚屬可信，是以收據部分應係乙○○所偽造無誤。至於亨元公司之統一發票則屬實際上有交易，只是乙○○冒用李氏宗親會以及綠島文教協進會之名義購置，所簽發之統一發票自無偽造之問題。
八、臺東縣政府自85年以來所推動所謂「縣議員社團補助款制度」，將行政機關原來應該履行的責任，交給原本不應涉足行政機關行政作用的議員來參與，制度設計上明顯地違反行政、立法分立的憲政原理，又因為費用報銷制度之鬆弛，導致縣議員究竟是利用該制度積極地為選民爭取利益或者藉此手段詐領財物，顯得界線模糊，但是如果證據足以證明縣議員假冒團體名義，將該補助款擅自挪做己用，而不是將款項建議補助平日不易獲得補助之團體機關，其行為自足構成詐取財物罪。而又因為縣議員補助款制度幾乎完全依賴縣議員的建議就核撥款項，該項經費的使用自然屬於縣議員職務上之行為。綜上所述，本案就前述證據，足以認定被告指示乙○○以其議員服務處之名義，發函給綠島鄉文教協進會及李氏宗親會，表示同意贊助活動費，並副知臺東縣政府，卻未將臺東縣政府核撥之社團補助款用以補助綠島鄉文教協進會及李氏宗親會，則其係與乙○○共同意圖為其自己不法之所有，利用其為議員身分可建議補助民間社團活動經費之職務上機會，假借補助綠島鄉文教協進會及李氏宗親會為由，以不實之單據，向臺東縣政府詐取補助款，已昭然若揭。辯護意旨稱被告與乙○○均同時為臺東縣綠島文教協進會、李氏宗親會之理事長、會員，即非公務員利用職務上之機會詐取財物，尚有誤會。本件事證明確，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
參、論罪科刑之理由
一、核被告所為，係犯第刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第217條之偽造印文署押罪、貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪。又被告就偽造艾瑪服飾以及錦豐電器行之收據部分，雖然收據屬於商業會計法所規定之會計憑證（最高法院90年度台上字第4049 號
、91年度台上字第5397號判決參照），但是商業會計法第71條係處罰商業負責人，被告既然是擅自偽造收據，其行為僅構成偽造私文書罪，其後持以行使，藉以報帳，自進一步構成行使偽造私文書罪，並且吸收前階之偽造私文書罪。另外被告偽造黃志雲印文以及署押罪部分則構成刑法第217條之
罪，至於是否有偽造印章，則因為沒有證據加以證明，僅能論定被告偽造印文罪部分。被告與乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。乙○○就利用職務上之機會詐取財物部分，雖未具議員之身分，惟其與有議員身分之被告共同實施犯罪，依刑法第31條第1項之規定，仍為共同正犯。又被
告雖然先後2次利用職務上之機會詐取財物，但因為都是屬
於年度縣議員補助款50萬元之額度範圍內，被告之行為應屬接續地利用機會將年度之補助款加以詐領，係屬接續犯，而非連續犯。又被告所犯偽造印文、行使偽造私文書及利用職務上之機會詐取財物罪間，分別有方法結果之牽連關係，依刑法第55條規定，應從一重之利用職務上之機會詐取財物罪處斷。公訴人就被告偽造印文署押罪部分，雖未起訴，惟此部分與起訴部分有牽連犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判。
二、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟原審就被告於綠島鄉文教協進會粘貼憑證經手人欄偽造黃志雲署押印文罪部分，漏未審究，尚有未合。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，即應撤銷改判。
三、爰審酌被告身為臺東縣議會議長，竟利用議員身分可建議補助民間社團活動經費之職務上機會，假借補助綠島鄉文教協進會及李氏宗親會之名義，以不實之單據，向臺東縣政府詐取補助款，供己花用，無形中侵蝕臺灣民主政治正常及良性之發展，且犯罪後仍一再藉詞否認犯罪，惟其犯罪所得利益僅50萬元，公訴人具體求處被告有期徒刑12年，尚嫌過重等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依貪污治罪條例第17條規定，諭知褫奪公權。又被告利用職務上之機會詐取財物所得32萬元以及扣案之電腦2組，應依貪污治罪條例第10條第
1、2項規定，與共犯乙○○連帶追繳，發還被害人臺東縣政府，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。再臺東縣綠島鄉文教協進會領據上偽造之「黃志雲」印文以及署押各1枚，應依刑法第219條規定均沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第10條第1項第2項、第17條，刑法第11條、第28條、第31條第1項、第217條第1
項、第210條、第216條、第55條、第37條第2項、第219條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　4　　月　　25　　日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙
法 官 賴淳良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 邱廣譽
中　　華　　民　　國　　95　　年　　4　　月　　25　　日
附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第5條第1項第2款
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
貪污治罪條例第10條第1項、第2項
犯第 4 條至第 6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收
或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
貪污治罪條例第17條
犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
刑法第31條第1項
因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關
係，仍以共犯論。
刑法第219條
偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。