臺灣高等法院 花蓮分院95年度上訴字第207號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 96 年 01 月 03 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第207號上　訴　人
即　被　告　甲○○
現於臺灣花蓮看守所
指定辯護人　鍾年展律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院94年度訴字第296號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署94年度偵字第2174號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決有關甲○○販賣第二級毒品罪暨定應執行刑部分撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑6年6月，販賣毒品所得新臺幣26000元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其
財產抵償之。
事 實
一、甲○○因偽造文書及毒品危害防制條例案件，於91年9月2日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，竟基於意圖營利之犯意，向綽號陳志添、蔡賢璋、李文華及綽號「怪手」之真實姓名不詳男子（陳志添部分已由臺灣臺東地方法院檢察署偵查中）購入安非他命後，除供自己施用外，復基於概括之犯意，分別將安非他命販賣給潘秀珍等人而有下列犯行：（一）94年6月間，湯榮標以新台幣（下同）3,000元之價格向甲○○購買安非他命，2人遂一起至不知名人處購
得安非他命後，再由甲○○轉賣予湯榮標，再於94年8、9月間，於臺東縣關山火車站前，以電話與甲○○持有之0000000000號行動電話聯絡後，分別以1,000
元及3,000元價格，分別於甲○○於臺東縣關山鎮親
水公園附近所經營之自然村餐廳及湯榮標住處後方，向甲○○購買安非他命各1包，又於該期間內，以
2,000元之價格，向甲○○購買安非他命，甲○○即
駕車搭載湯榮標至不知名之加油站後，甲○○即下車向不詳年籍，綽號「怪手」之人取得安非他命後，再轉賣予湯榮標。
（二）94年7、8月間，由潘秀珍以行動電話與甲○○之0000000000行動電話聯絡後，甲○○再至約定地點即臺東縣鹿野鄉瑞興廣場見面，每次以1, 000元之價金，由甲○○販賣安非他命1小包予潘秀珍施用，前後共3次。
（二）94年7月30日中午，在臺東縣鹿野鄉昇昌茶園前，以
1,000元之價格，販賣安非他命予陳銘坤1次。
（三）94年8、9月間，由楊士逵分別以3,000元、5,00 0元
及5,000元之價格，向甲○○各購買安非他命1大包、6小包及5小包之量。
二、案經臺東縣警察局關山分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴（甲○○於警詢中主動供出毒品來源自陳志添，因而破獲陳志添販賣安非他命）。
理 由
壹、程序與證據能力事項
一、檢察官起訴被告施用、販賣安非他命，原審判處罪刑之後，被告上訴，再就施用部分撤回（本院卷頁24），本院僅審理販賣罪部分。
二、證人潘秀珍、湯榮標、陳銘坤、楊士逵、游美蘭於警詢中所為之陳述，由於屬於審判外之陳述，辯護人於原審準備程序時，已否認其證據能力，核無傳聞證據法定例外之之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應認為無證據能力。
貳、犯罪認定之理由：
一、被告在本院審理中自白有販賣安非他命給陳銘坤、楊士逵，也承認有拿安非他命給潘秀珍，但是否認有販賣安非他命給潘秀珍，辯稱潘秀珍是被告女友，不可能是販賣。經查：
（一）被告販賣給湯榮標的犯行，業據證人湯榮標於偵訊及原審審理時供述明確，雖證人湯榮標於原審審理時證稱：有1次我出2,000元，被告出3,000元，被告說合
起來比較多，我就坐上被告的車子，然後到加油站之後，被告就下車，我並沒有下車，也沒有看到「怪手」，後來是被告拿到毒品之後，到我家分給我的，被告給我多少我就拿多少，另外1次剛好有龍眼可以吃
，大概94年6月的時候，那1次被告跟我講說如果要的話，就合在一起買，我出3,000元，最後被告也有給
我毒品，至於被告是不是跟「怪手」買的我不知道，且如被告所稱他有可能自己出了5,000元，然後幫我
出10,000元這種事嗎等語（原審卷頁268以下），足
證就證人湯榮標應分得之量，確係由被告自行決定，就其餘2次之毒品交易，則核與證人與被告之通訊譯
文內，均未提及有合買之情相符。
（二）被告販賣安非他命給潘秀珍的犯行，被告雖然否認，但是證人潘秀珍於偵訊及原審審理時均證稱：確有向被告購買3、4次毒品，每次均為1,000元，且交易地
點均在臺東縣鹿野鄉瑞興部落等情（原審卷頁275以
下），核與其與被告之通訊譯文內，提及「不是我要，是我弟弟要500元」等語，確曾提及價格問題，而
非被告所云送給她無償使用。
（三）被告販賣安非他命給陳銘坤的犯行，業據被告於偵查中證述明確（偵2147卷頁28），被告雖然在原審辯稱僅僅是轉讓，不是販賣，而陳銘坤也在原審審理中證稱在臺東縣鹿野鄉昇昌茶園前，被告有打電話給他朋友說要1,000元的東西，但後來因為沒有貨，所以沒
有買賣毒品成功，在偵訊中所講交易成功是指購買茶葉等語（原審卷頁101以下），惟此不僅與證人陳銘
坤於偵訊時經檢察官提示監聽譯文後已明白證稱：「是在講購買安非他命的事，之後也有交易成功」等語不符，且依被告與證人陳銘坤之通聯譯文可知，被告於94年7月30日上午11時4分表示人在昇昌茶園前之當日10時53分時，證人陳銘坤已先以行動電話聯絡被告「要跟你『處理一下』」等詞，而證人陳銘坤於本院審理時亦表示該『處理一下』就是指買安非他命，則雙方既先以電話聯絡，當無可能再於昇昌茶園時再由被告聯絡其上手調取毒品，徒然增加交易之不確定性及危險性，參以證人陳銘坤與被告就當日之茶葉交易，所敘細節差異甚大，無法自圓其說，足證當日確係毒品有交易成功，而非茶葉交易成功無誤。至證人陳銘坤雖於原審審理時另證稱：曾經幫朋友「阿明」向被告購買安非他命等情，惟查，證人陳銘坤此部分證述之情節、既遂與否與被告之供述有相當大之差異，尚難憑此認定被告確有販賣安非他命之行為，併此敘明。
（四）被告販賣給楊士逵的犯行，證人楊士逵在原審也證稱確實有向被告拿安非他命，事先付錢，之後才拿到貨（原審卷頁190），既然是先付錢隔一段時間才拿到
毒品，顯見被告確實是販賣毒品，而且，依證人楊士逵與被告之通聯譯文顯示，並無談到合資之事，參以證人楊士逵亦證稱：當時不知道別人出多少，錢我也不想跟其他人打交道等語，則證人楊士逵既不知合資各人出資之比例，其所稱係合資云云，顯係偏坦被告之說詞，尚不足採信。
（五）被告雖然在原審一再辯稱是幫忙代購，但查「販賣或轉賣毒品行為」與「委託代買毒品行為」之區分，應以行為人於轉手毒品有無獲取利潤（如毒品份量或差價）為其判斷標準，如其於轉手毒品時有以前述方法之一獲取報酬或利潤者，自應認屬販賣或轉賣毒品行為之範疇。而有無利潤的判斷，也不能1次買賣的成
本以及轉售價格是否有價差為判斷的唯一因素，還應該考慮到其他一般買賣所應該判斷的因素例如對價性、市場交易的狀況、對象是否具有多數性，交易的次數是否繁複等等。本件被告與證人陳銘坤間，既不具有親誼關係，則被告何以願無怨無悔，為證人奔走代向他人購買海洛因供其施用，顯違常情，且與證人陳銘坤在偵訊所證不符，是證人於陳銘坤於審判中改口稱被告有打電話給他朋友說要1,000元的東西等語，
當屬事後迴護被告之詞，仍應以其初供為可採。尤其證人所交付的對象並不特定，次數也很多，被告在原審辯稱是幫他人代購，顯不可採信。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。被告先後多次販賣安非他命之行為，時間緊接
，且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應分別依修正前有利於被告之刑法第56條規定以連續犯論，除無期徒刑部分，餘加重其刑。又被告受有如犯罪事實欄所載罪刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上刑之罪
，為累犯，除無期徒刑外，餘應依95年修正前刑法第47條規定，遞加重其刑。
二、按毒品危害防制條例第17條關於減輕其刑之規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使毒品易於斷絕。本件被告於警詢中已主動供出毒品來源為陳志添，臺東縣警察局亦已依法移送臺灣臺東地方法院檢察署偵查中，有警局之刑事案件移送書影本及陳志添之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，且檢察官於原審蒞庭時，亦根據條文請求本院斟酌量刑，核其情節符合該條立法精神，自應依該條規定，予以減輕其刑。被告同時有上開刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項、第70條之規定，先加及
遞加後減之。
三、被告如犯罪事實欄二於94年6月間販賣安非他命予湯榮標之
犯行，起訴事實雖未論及，惟該部分與已起訴之施用販賣安非他命之犯罪事實，有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，應為起訴效力所及，本院自得併予審究；又檢察官移送併辦連續施用安非他之犯行，與已起訴之犯罪事實欄三部分，為同一之犯罪事實，自應一併審理，均附此敘明。
四、原審認定被告罪刑，並審酌被告在原審一再否認犯行，態度不佳，因而量處9年有期徒刑，但被告已經供出毒品來源，
且因而查獲，原審法院所量處之刑，似未將該情列入量刑之考慮，而被告在本院審理期間，陳稱因為在偵查中配合檢察官之調查活動，檢察官在本案判處罪刑之後，曾表示可以將被告犯後態度向法院陳報，而經本院依照被告所述調閱臺灣臺東地方法院94年度訴字第231號判決，就被告江政倉出售
安非他命給潘秀珍的犯行，法院判處有期徒刑4年2月，兩相比較，足堪認定被告所言屬實，其上訴應認為有理由，應由本院就本案被告上訴部分撤銷改判。
五、爰審酌被告於偵查中雖配合檢、警辦案，供出其販售之毒品來源，對查緝犯罪有相當之幫助，符合上開減刑事由，惟被告前已有毒品危害防制條例之前科紀錄，又明知毒品對人體、社會治安戕害甚鉅，竟仍連續販賣毒品予他人，並自行連續施用毒品犯行，惡性非輕，且於本院審理中對連續販賣毒品之行為，均藉合買等理由欲掩飾犯行，並參以被告於94年6月起至同年9月止，即有多次之販賣毒品行為，次數相當頻繁，其行為嚴重影響他人身體健康並危害社會秩序，另參酌其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之目的、手段、所生危害等一切情狀，爰就其販賣毒品犯行，量處主文所示之刑，以資懲儆。
六、被告販賣毒品所得之利益，共得款2萬6千元，屬犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，
如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至門號00000
00000號行動電話1支，已非被告所有，業據其於警詢時供述明確，而毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯販賣毒品
罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之」，但無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第2款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有
者為限，始得沒收之（最高法院94年台上字第1037號判決意旨參照），是上開行動電話不併為沒收之諭知，附此敘明。肆、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告明知安非他命係毒品危害防制條例第2
條第2項第2款所稱之第2級毒品，竟圖為販賣以謀利，復基
於概括之犯意，於94年7月間起至94年10月19日止，販賣安
非他予游美蘭多次，又自94年10月間起，至同年10月19日止，販賣安非他命予潘秀珍、湯榮標、陳銘坤及楊士逵等人多次，因認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品既遂罪等語。
二、公訴意旨認被告有此部分販賣安非他命罪嫌，係以被告於之自白，佐以證人游美蘭及楊士逵之警詢證詞、潘秀珍、湯榮標及陳銘坤於警詢及偵訊時之證詞，及監聽卷5宗等為其論
據。惟被告於本院審理時均否認有各該次販賣安非他犯行，辯稱：我是認識游美蘭，但我完全沒有跟她接觸等語。經查：
（一）證人游美蘭於原審審理已證稱：當時警察是問我說認不認識甲○○，我說認識他，但跟他不太熟，而且當時我也沒有指認我有跟甲○○買毒品等語，且依證人游美蘭之警詢筆錄，僅泛稱於93年11月及12月，94
年過年前後共向被告購買5次安非他命，每次1,000元等語，就相關交易之地點、安非他命之數量等，均無相關之說明，公訴人並未舉證其先前之陳述具有較可信之特別情況，況起訴書所提之犯罪時間為94年7月
間起至94年10月19日止，亦與證人游美蘭於警詢時陳述之時間明顯不合，故被告此部分之犯行尚屬不能證明。
（二）證人潘秀珍、湯榮標、陳銘坤及楊士逵於偵訊及原審審理時之證詞，均未證述被告有於94年10月間起，至同年10月19日止，販賣安非他命之犯行，故被告此部分之犯行亦屬不能證明。
三、綜上所述，就上開部分之犯罪均屬不能證明，因公訴人認此部分與前開販賣第2級毒品論罪科刑部分有連續犯之裁判上
一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段、第56條（95年修正前）、第47條（95年修正前）、第70條、第71條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　3 　　日刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙
法 官 賴淳良
以上正本證明與原本無異
如對本判決不服，應於送達後10內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10內向本院補提理由狀（須附繕書記官 邱廣譽
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　3 　　日附錄 本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。