臺灣高等法院 花蓮分院95年度重上更(四)字第82號

• 裁判案由: 貪污
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 96 年 06 月 29 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　95年度重上更(四)字第82號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　郭重鑾律師
上列上訴人即被告因貪污案件，不服中華民國91年10月16日臺灣臺東地方法院90年度訴字第152號第一審判決（起訴案號：臺灣
臺東地方法院檢察署90年度偵字第830、1123號），提起上訴，
最高法院第4次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員共同利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑柒年貳月，褫奪公權肆年。所得財物新臺幣參拾貳萬元應與乙○○連帶追繳，發還臺東縣政府，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。偽造之「黃志雲」印章壹枚沒收。
事 實
一、甲○○於民國（下同）86年間，擔任臺東縣議會第13屆議員兼議長，為依據法令從事公務之人員，乙○○則為其機要秘書（現在台東地方法院審理中）。緣臺東縣政府自86年度起，於編列預算時，依議員辦理民間社團補助之實際需求，編列每位議員可建議補助民間社團活動之經費新臺幣（下同）50萬元，此即所謂之「議員社團補助款」。議員接受民間社團之申請後，如同意補助，即以議員服務處之名義，發函予申請補助之社團，表示同意補助活動經費及補助之金額，並副知臺東縣政府，再由受補助之社團檢具該社團活動之相關支付憑證，送交臺東縣政府行政室，經審核後由主計室開立付款憑單，交財政局支付課逕撥受補助之社團。詎甲○○利用其議員身分可建議補助民間社團活動經費之職務上機會，欲行假借補助其擔任理事長之臺東縣綠島鄉文教協進會（下稱綠島協進會）及臺東縣李氏宗親會（下稱李氏宗親會）之名義，向臺東縣政府詐取補助款，而於86年11月間，與當時擔任綠島協進會總幹事之乙○○，共同基於為甲○○不法所有之意圖及詐取臺東縣政府補助社團款項之犯意聯絡，先由乙○○於86年11月17日及18日，以甲○○議員服務處之名義，分別發函予綠島協進會及李氏宗親會，同意贊助28萬元及22萬元，並均副知臺東縣政府。次由甲○○指示乙○○收集單據核銷，乙○○即以該二社團名義向亨元電腦有限公司（下稱亨元電腦公司）購買電腦2組，亨元電腦公司則簽發以
此二社團為買受人金額各為6萬元及12萬元之統一發票2張。又明知未向艾瑪服飾店及錦豐電器行購物，仍委由綠島協進會成員向前揭商行（以上均不知情）索取空白已經蓋用店章屬於會計憑證之收據，並囑該成員接續在收據上偽填購買套裝、運動褲、休閒服、裝設加壓馬達等不實事項，以偽造艾瑪服飾店負責人李台華之13萬5千元、10萬元、錦豐電器行
負責人朱秋香之8萬5千元等收據3張，足生損害於艾瑪服飾
店、錦豐電器行。嗣由乙○○接續將艾瑪服飾店收據13萬5
千元、錦豐電器行8萬5千元收據及亨元公司之6萬元統一發
票各1張，貼在金額28萬元之粘貼憑證上，將取得之艾瑪服
飾店10萬元收據及亨元電腦有限公司12萬元統一發票各1張
，貼在金額22萬元之粘貼憑證上；並製作綠島協進會領到28萬元及李氏宗親會領到22萬元之領據各1張。其中乙○○已
在綠島協進會28萬元之領據上擔任會計，不能再擔任經手人，經乙○○請示甲○○後，甲○○即偽刻「黃志雲」之印章1枚，交由乙○○接續蓋在綠島協進會粘貼憑證及領據經手
人欄上各1枚，再於領據經手人處偽簽「黃志雲」之姓名，
足生損害於黃志雲。嗣再持其製作之上開粘貼憑證及領據，向臺東縣政府申請核發前開議員社團補助款，足生損害於臺東縣政府核發社團補助款之正確性，並使臺東縣政府誤以為檢附之相關憑證係屬真正，於86年11月25日，分別核撥28萬元及22萬元予綠島鄉文教協進會及李氏宗親會，由乙○○領取50萬元後交付甲○○收受。甲○○取得上開補助款項，除支付前開購買2部電腦價金6萬元、12萬元合計18萬元外，餘額32萬元並未用於補助該二社團，供己花用殆盡。
二、案經法務部調查局東部地區機動工作組移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官暨由該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、證據能力
本案於92年9月1日刑事訴訟法修正施行前即繫屬於原審法院，依據大法官釋字第592號解釋及刑事訴訟法施行法第7條之規定，原審於92年9月1日前依據修正前刑事訴訟法所進行之各項程序及所引用據以認定犯罪事實之非供述證據，均應有證據能力。證人吳朝輝、徐芳浩、張介然、楊水停在本院上訴審準備程序及李榮魁、乙○○、陳振民在原審準備程序中之證述，依刑事訴訟法第159條之1第1項得為證據。被告及
其辯護人對被告以外之人於審判外之陳述，均無意見，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，證人乙○○、李榮魁及
商家負責人於調查局、偵查中之證述均有證據能力。
二、認定被告犯罪事實之理由及證據
訊據被告固不否認指示秘書乙○○發函給台東縣政府，請求補助綠島協進會及李氏宗親會，並由乙○○附收據向台東縣政府具領50萬元，乙○○已將該50萬社團補助款交付一節，核與乙○○所述相符，並有於86年11月17日及18日發文之甲○○議員服務處函2紙，臺東縣政府付款憑單、領取支票憑
證及集中支付清單等在卷足憑（他字卷第24頁、35頁、36頁、第93至95頁），此部分事實應堪認定。惟否認以偽造收據之方式詐取50萬元，辯稱：㈠因為身為議長，公務繁忙，所有申請手續全交由秘書乙○○處理，並未指示其以假收據請領補助款，對其以假收據請領補助款之事，亦不知情。不認識黃志雲，領據上黃志雲的簽名及蓋章，也不是被告授權的；㈡該50萬元補助款係贊助人民團體活動之經費，由議員統籌運用，領取50萬元之後，將款項分別補助三仙台青商會8
萬元、臺東縣橋藝研究會6萬元、臺東縣成功鎮網球委員會9萬元、臺東縣成功鎮義消中隊22萬元及臺東縣漁民權益促進會5萬元，並沒有供己花用，確實沒有貪污之行為云云。惟
查：
（一）被告於86年間，擔任臺東縣議會第13屆議員兼議長，為依據法令從事公務之人員；又擔任綠島鄉文教協進會及李氏宗親會理事長。乙○○於85及86年間擔任臺東縣議會秘書室秘書一職，且為綠島鄉文教協進會幹事等情，為被告及證人乙○○分別供陳在卷，復有臺東縣政府函附之綠島鄉文教協進會及李氏宗親會理監事名冊影本各1份在卷可佐
(原審卷第110、111頁）。臺東縣政府自86年度起，於編
列預算時，依議員辦理民間社團補助之實際需求，編列每位議員可建議補助民間社團活動之經費50萬元。議員於接到民間社團之申請後，如同意補助，即以議員服務處之名義，發函予申請之社團，表示同意補助活動經費及補助之金額，並副知臺東縣政府，再由受補助之社團檢具該社團活動之相關支付憑證，送交臺東縣政府行政室，經審核後由主計室開立付款憑單，交財政局支付課逕撥受補助之社團。此有臺東縣政府89年12月16日89府行庶字第130806號函稿及91年6月4日府行庶字第0910056232號函在卷可稽（原審卷第89、90、138頁），且經證人即臺東縣政府庶務
課職員陳振民於原審調查時證稱明確（原審卷第133至136頁）。即自86年度起，臺東縣議員就臺東縣政府所編列之預算，得以議員之身分，於50萬元之額度內，建議縣政府核撥給其所同意贊助之民間社團。可見臺東縣政府上開社團補助款經費之動支、補助對象及補助金額等，與縣議員基於其為議員之身分所為之建議，息息相關。該建議行為乃縣議員之職務上行使，至為顯然。
（二）被告雖辯稱未以假收據請領補助款云云，惟證人乙○○於調查局證稱：86年11月間，甲○○說要補助綠島協進會28萬元、李氏宗親會22萬元，要我寫甲○○議員服務處函給縣政府，之後叫我找單據報給縣政府，補助款才會撥下來。艾瑪服飾店13萬5千元及10萬元收據2張、錦豐電器行8
萬5 千元收據1張，不知何人放在我桌上，並寫了紙條說
明是補助綠島協進會、李氏宗親會所用，我有拿給甲○○確認，艾碼服飾及錦豐電器行之收據，均無交易之事實。黃志雲我不認識，經手欄黃志雲是甲○○叫我寫的，印章也是甲○○拿給我蓋的等語（89年他字第146號卷第80、
83頁），其於偵查中、原審均為相同之證述（他卷第104
、105頁、原審卷第28頁）。於本院更㈣審則證稱：上開
收據是我請綠島協進會的人拿給我的等語明確（本院更㈣卷第65頁）。證人乙○○為被告之機要秘書，平日即依被告之指示辦理相關業務，2人之間並無過節，此為被告所
不爭執，而本件議員社團補助款50萬元，乙○○於領取後已交給被告，並非由乙○○取得或支配，茍非被告之指示，乙○○何須主動以不實之收據向臺東縣政府申請核發，而自陷於不法？是乙○○上開證詞，當屬可採。而證人謝佩玲（艾瑪服飾店實際負責人）及朱秋香（錦豐電器行負責人）於偵查亦均證稱，未出售衣服及安裝加壓馬達予綠島協進會及李氏宗親會，曾提供空白的估價單及收據給客戶，收據上的筆跡並非其所記載等語（他卷第2、3、73
頁）。由上證詞，可見乙○○係依甲○○之指示收集單據，並請綠島協進會的人向其熟識的店家拿取收據。因收據上填載品名之筆跡，非謝佩玲及朱秋香所為，自係乙○○請綠島協進會的人所為無疑，乙○○填載後又交給被告甲○○確認，被告自然知情，所辯未指示以假收據核銷及不知情云云，均非可信。又「黃志雲」其人，被告及乙○○均陳稱不認識此人，而「黃志雲」之印章既由被告交付，自係被告偽刻，所辯未授權乙○○在領據上偽簽黃志雲姓名及蓋章云云，亦不可採信。
（三）被告雖另辯稱其將領取之款項50萬元，分別補助三仙台青商會8萬元、臺東縣橋藝研究會6萬元、臺東縣成功鎮網球委員會9萬元、臺東縣成功鎮義消中隊22萬元及臺東縣漁
民權益促進會5萬元，並提出收據5紙為證云云。惟被告於90 年4月25日檢察官偵查時已表示：「（你統籌補助各機關團體，有無發公文或請機關出具公文或收據？我們沒有發，也沒有叫受補助機關給收據，不過我們是依據受補助機關來的公文去補助的」（他字卷第135、136頁）。被告既未請機關出具收據，何以於起訴後突然出現5張收據？
又被告於86年11月25日始從乙○○手中取得50萬元，何以三仙台青商會及臺東縣成功鎮義消中隊2張收據之日期卻
是86年11月20日？足證被告並未將領得之50萬元社團補助款，用於補助上開三仙台青商會等5個團體。則被告所提
之收據5紙，及證人吳朝輝、徐芳浩、張介然、楊水停、
陳寶興等5人所為曾收受被告補助款之證詞（本院上訴卷
第56至62頁），均不得做為有利於被告之證明。又證人即臺東縣政府庶務課職員陳振民於本院上更㈠審證陳：我們依照審計法第25條之規定報經審計機關審核，臺東縣政府僅作受補助團體之書面審查，.... 依審計法規定，受補
助之社團是否可以再轉行補助其他社團，沒有這項規定，審計法並沒有配套措施而有禁止轉行補助其他社團之規定，因為可能涉及受補助單位，可能還需要其他社團配合，始能完成該活動，..... 社團只要其收據符合該社團會計法定程序，我們就補助等語（本院上更㈠卷第84、85頁）。足認臺東縣政府僅進行書面審查而已，則被告以未實際交易之單據申請，即屬詐取自明。
（四）綜上所述，被告利用其為議員身分可建議補助民間社團活動經費之職務上機會，假借補助綠島鄉文教協進會及李氏宗親會為由，以不實之單據，向臺東縣政府詐取補助款，除部分款項用於此二社團，其餘則侵吞入己，其有利用職務機會，意圖為自己不法所有之利益而詐領補助款之犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑
（一）被告利用議員身分，接續偽造收據後粘貼於憑證上行使而詐領補助款，核其所為係犯第刑法第216條、第210條行使偽造私文罪，貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務
上之機會詐取財物罪。偽造私文書復持以行使，為行使之行為所吸收不另論罪。又艾瑪服飾及錦豐電器行之收據，雖屬於商業會計法所規定之會計憑證，然依商業會計法第2條規定本法所稱「商業」指以營利為目的之事業而言，
故僅於以營利為目的之事業，始有該法之適用，查綠島協進會及李氏宗親會，均非以營利為目的之社團法人，被告雖指示擔任綠島協進會會計之乙○○偽造收據，仍難論以商業會計法第71條之罪。又此二商家雖將空白收據交給客戶，惟其負責人均證稱未與乙○○或被告接觸，亦難認商家之負責人與乙○○或被告有共犯關係。又商家之收據並非乙○○或被告業務上所掌管之事項，亦難論以刑法第215條之罪。而本件被告係以社團理事長名義委由乙○○請
款，非以議員身分為之，且請款時，台東縣政府僅審核，並無登載之行為，仍難論以刑法第213、214條之罪。
（二）被告偽刻「黃志雲」印章後交由乙○○接續蓋於綠島協進會粘貼憑證及領據經手欄上之犯行，係犯刑法第217條第1項之偽造印章罪。偽造印章持以蓋用，當然產生該印章之印文，祇成立偽造印章罪，不應再論以偽造印文罪。又刑法上所謂偽造署押罪，乃指未經本人簽名署押而擅自偽造其人之署押者而言，故必所虛偽填載之他人姓名，具有表示本人簽名之意思者，始克相當。乙○○在綠島協進會領據經手人欄偽簽黃志雲姓名，僅表明經人手為何，並無由其具領補助款之意思，尚不生偽造署押問題。
（三）被告與乙○○就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。乙○○就利用職務上之機會詐取財物部分，雖未具議員之身分，惟其與有議員身分之被告共同實施犯罪，依刑法第31條第1項之規定，仍為共同正犯。就偽造收據
部分，與該不知名之綠島協進會成員為間接正犯。
（四）被告雖然先後2次利用職務上之機會詐取財物，但因為都
是屬於年度縣議員補助款50萬元之額度範圍內，被告之行為應屬接續地利用機會將年度之補助款加以詐領，係屬接續犯，而非連續犯。又被告所犯偽造印章、行使偽造私文書及利用職務上之機會詐取財物罪間，分別有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條規定，應從一重之利用職務上之機會詐取財物罪處斷（被告行為後，刑法於94年2
月2日修正，95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條
關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開三罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定）。公訴人雖漏未起訴偽造印章罪及行使偽造私文書罪，然此部分與起訴部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審酌。
（五）爰審酌被告身為臺東縣議會議長，竟利用議員身分可建議補助民間社團活動經費之職務上機會，假借補助綠島鄉文教協進會及李氏宗親會之名義，以不實之收據，向臺東縣政府詐取補助款，供己花用，無形中侵蝕臺灣民主政治正常及良性之發展，且犯罪後仍一再藉詞否認犯罪，惟其犯罪所得利益僅32萬元，公訴人具體求處被告有期徒刑12年，尚嫌過重等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依貪污治罪條例第17條規定，諭知褫奪公權。又被告利用職務上之機會詐取財物所得32萬元，應依貪污治罪條例第10條第1 、2項規定，與共犯乙○○連帶追繳並發還被害人臺東
縣政府，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。再偽造之「黃志雲」印章1枚，雖未扣案，仍應依刑法第
219 條規定沒收。
四、檢察官另以被告以綠島鄉協進會、李氏宗親會名義申請議員補助款，而詐得二部電腦18萬元部分。經證人張美雪即亨元電腦公司負責人於原審證稱：曾經賣電腦給乙○○，他是幫發票抬頭的人買的，開了兩張發票，1張12萬元，1張6萬元
，1張開給李氏宗親會，1張開給綠島文教協進會，扣案電腦的廠牌是我們的，也曾經送電腦到乙○○指定的地點（原審第121頁)；於調查局時證稱：該二部電腦送到台東市○○路816號，事後有人以現金支付該18萬元貨款（他卷第148頁反面），而台東市○○路816號即為李氏宗親會之地址，業經
李氏宗親會總幹事李榮魁證述，並有亨元電腦公司簽發之發票二紙在卷可稽，可見被告確以上開二社團名義向亨元電腦公司購買二部電腦，於交貨後以補助款給付價金，縱被告於交貨後將電腦移作他用，乃其社團理事長處分買受物之行為，尚難以此認其未買受電腦而詐領款項，而此部分事實為起訴之一部分，爰不另為無罪之諭知。
五、撤銷改判理由：
原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告並未以假發票詐領二部電腦之金額18萬元，原審仍予論罪；㈡未論被告偽造「黃志雲」印章行為；㈢被告2次利用職務上之機會詐
取財物，因屬年度縣議員補助款50萬元之額度範圍內，屬接續犯，原審仍論連續犯；㈣所詐領之財物，依貪污治罪條例10 條第1項規定，除予追繳外，應發還被害人，原審未予諭知；㈤被告與共犯乙○○共同詐領補助款，應諭知共同追繳，原審未予諭知，均有未洽。被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，然原審判決既有可議，仍應撤銷改判。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第10條第1項、
第2項、第17條，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第31
條第1項、第210條、第216條、第217條第1項、第37條第2項、第219條，修正前刑法第55條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　29　　日審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩
法 官 林鳳珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 陳有信
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　29　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第5條第1項第2款
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
貪污治罪條例第10條第1項、第2項
犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
貪污治罪條例第17條
犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
刑法第31條第1項
因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。
刑法第219條
偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。