臺灣高等法院 花蓮分院96年度上更(一)字第81號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 96 年 12 月 07 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　96年度上更(一)字第81號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　廖學忠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國95年11月1日臺灣花蓮地方法院95年度訴字第138號第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第4137號、95年度偵字第944、947號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第壹級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續販賣第壹級毒品，累犯，處有期徒刑壹拾肆年，扣案之行動電話壹支（不含SIM卡，門號為0000000000號）沒收，未
扣案之販賣第壹級毒品所得新臺幣貳萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院分別判處有期徒刑6月、1年2月確定，兩案接續執行，於民國（下
同）93年8月3日因縮短刑期假釋出監（假釋縮刑期滿日為93年8月5日），在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋，餘刑以已執行論，竟不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，以自己所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話2支，作為聯絡毒品交易之工具，由
欲購買海洛因之人撥打上開行動電話與甲○○聯絡，雙方於電話中商議並談妥毒品之交易價格、數量及地點後，再由甲○○持海洛因至交易地點交付販賣對象之方式，於附表一所示之時間、地點，連續多次販賣第一級毒品海洛因予潘世威、葉俊孝，供其等施用；嗣經警於94年11月22日13時許，持搜索票至其位於花蓮縣花蓮市○○○街53號4樓之7之住處，當場查獲，並扣得其所有供販賣海洛因使用之行動電話（不含SIM卡，門號為0000000000號）1支（被告販賣第二級毒品部分，業經最高法院以96年度台上字第3392號判決上訴駁回確定在案）。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1、第159條
之2分別定有明文。查證人葉俊孝、潘世威於警詢時所為陳
述，與彼等於原審審理中之證述不符，惟彼等於警詢時係針對警方通訊監察所錄得其與被告之電話言談內容而應訊，距離案發時間較近，而觀之該等警詢陳述內容：葉俊孝、潘世威陳明與被告電話聯絡交易毒品種類、數量、價格、購買次數及交貨地點等細節，彼等於警詢陳述時所處情境，與其自身利益並無直接利害關係，且其等與被告間並無怨隙，實無設詞攀誣之理，均較具可信性，則彼等警詢之陳述，與被告有無販賣第一級毒品海洛因與葉俊孝、潘世威，顯有必要性；而潘世威於偵查中所為之陳述，業經具結，亦無顯不可信之情形，依上開說明，均應認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
被告於本院供陳對附表一所示之次數、金額沒有意見，及附表一「94年10月4日上午7時許」的地點是在國盛6街5號4樓
之7我租屋的附近的「麻吉」便利商店等語（上訴卷第66 頁），惟否認販賣海洛因犯行，辯稱：附表一部分，是我幫葉俊孝、潘世威調安非他命，不是調海洛因，我本身沒有施用第一級毒品，不可能販賣第一級毒品給他們吸用云云。惟查：
（一）被告販賣第一級毒品海洛因予葉俊孝部分：
１、證人葉俊孝於警詢時證稱：「（問：你與甲○○電話中談論購買毒品『渣某的』是否指的是海洛因？）對啊。」、「你共向甲○○購買幾次海洛因毒品？總金額多少？）我向他買2 次。我第一次跟他買海洛因8000元，第2次跟她
買約10000 元左右」、「（問：你於94年10月4日2時2分
28秒、同日4時17分30秒、同日4時31分46秒（警詢筆錄誤載為5時30分6秒）、同日7時13分16秒，以0000000000號
、00 00000000號打給甲○○0000000000號（警詢筆錄誤
載為0000000000號）之通話內容是否你向甲○○購買海洛因毒品的內容？）「對啦。」、「是的」等語（見A1警卷第82-8 8頁）。證人葉俊孝已明確證述係向被告購買海洛因，而非安非他命。
２、被告於94年10月4日上午4時許，在花蓮市太陽城電子遊藝場，販賣第一級毒品海洛因予葉俊孝之事實，亦有下列3
段監聽譯文可資佐證：
㈠被告於94年10月4日凌晨2時2分28秒，以其0000000000號
行動電話撥打葉俊孝之0000000000號行動電話時，雙方對話如下：（見A1警卷第150頁）
甲○○稱：喂！你要「渣某的」嗎？
葉俊孝稱：什麼。
甲○○稱：你要「渣某的」嗎？
葉俊孝稱：要！
甲○○稱：要喔！我這邊有！你來試一下好嗎？看可
葉俊孝稱：過去那裡試？
甲○○稱：我這邊！
葉俊孝稱：我要的「渣某的」條件要很好喔！你那個
甲○○稱：我跟你說！他這個「洗過了」他這個四分
葉俊孝稱：還是等一下你拿一點我們在外面…
甲○○稱：好！
葉俊孝稱：你來我這裡，你知道我在那裡嗎？
甲○○稱：我知道呀！你要出來我不要進去了！
……
葉俊孝稱：我在南埔
甲○○稱：我那有去過那邊？
葉俊孝稱：有啦，你帶我去打台子呀
……
甲○○稱：那在橋那邊
葉俊孝稱：對啦，河堤那邊啦
甲○○稱：你有車嗎？
葉俊孝稱：有哇，等一下看在那裡我打給你，你拿給我甲○○稱：好啦
㈡被告於94年10月4日凌晨4時17分30秒，以其0000000000號行動電話撥打葉俊孝之0000000000號行動電話時，雙方對話如下：（見A1警卷第151頁）
甲○○：你不是要過來？
葉俊孝：你在哪裡？
甲○○：我在太陽城。
葉俊孝：你有多少？
甲○○：你要多少？
葉俊孝：他有多少？
甲○○：他帶沒多少這他洗過了！
葉俊孝：我拿多一點有便宜一點嗎？
甲○○：你要多少？我這邊剩4包而已！
葉俊孝：4包喔！還要就沒有了喔？
甲○○：他們老板叫他休息一下。
葉俊孝：是喔。
甲○○：他們台中來的。
葉俊孝：就剩這一些嗎？
甲○○：就剩這一些。
葉俊孝：不要說今天我拿明天又有了！
甲○○：有啦！算是說老板外地玩一下。
葉俊孝：我現在過去。
㈢葉俊孝於94年10月4日上午4時31分46秒，以其0000000000號行動電話撥打甲○○之0000000000號行動電話時，雙方對話如下：（見A1警卷第151頁）
葉俊孝：我在樓下了。
甲○○：喔...好。
３、被告於94年10月4日上午7時許，在花蓮市○○○街5號4樓之7被告租居處旁之麻吉便利商店附近，販賣第一級毒品
海洛因予葉俊孝之事實，亦有下列葉俊孝於94年10月4日
上午7時13分16秒，以其0000000000號行動電話撥打甲○
○之0000000000號行動電話之雙方對話可據：（見A1警卷第153頁）
葉俊孝稱：姐仔喔，我要去找你。
甲○○稱：喔。
葉俊孝稱：我要...
甲○○稱：那一種的？
葉俊孝稱：就是...
甲○○稱：男的還是「渣某的」?
葉俊孝稱：我當然是要「渣某的」。
甲○○稱：喔...好。
葉俊孝稱：你那邊剩幾個？
甲○○稱：剩幾個喔...
葉俊孝稱：幾個？
甲○○稱：3個。
葉俊孝稱：都拿來呀。
甲○○稱：都去喔？
葉俊孝稱：都拿來給人都不夠喔！
甲○○稱：那我把他的拿出來！
葉俊孝稱：等一那你邊還有妳一點的。
甲○○稱：沒有啦。
葉俊孝稱：我要全部拿給人家還不夠啦！
４、葉俊孝於警詢之證述核與上開監聽譯文內容相符，其於警詢之證詞自可採信。而依上開監聽譯文，葉俊孝均稱要向被告拿「渣某的」，而「渣某的」乃海洛因之暗號，亦為葉俊孝於警詢中供述明確，則被告有於94年10月4日上午4、7時許二次販賣毒品海洛因予葉俊孝，應屬無疑，所辯
是調安非他命或自己未吸食未販賣海洛因云云，不足採信。雖然證人葉俊孝於原審作證時改稱：94年10月4日上午7時13分許之監聽譯文是伊跟甲○○購買海洛因之通話，但伊未向甲○○購買海洛因，也忘記於警詢中所言云云，然經檢察官以其在警詢中所言詰問後，或稱：當時意識不清，或稱不知道，或稱忘記了，或拒絕回答問題等情，顯為迴護被告之情，不足採信。被告有於94年10月4日上午4時、7時許販賣海洛因予葉俊孝二次之犯行，堪以認定。
（二）被告販賣第一級毒品海洛因予潘世威部分：
１、證人潘世威於警詢證稱：「（問：0000000000為何人所使用？）我使用過2個月是94年9-10月間我使用過。」、「
（問：你問甲○○購買何種毒品？）我跟甲○○購買海洛因吸食」、「（問：你向甲○○購買海洛因幾次？）我向甲○○購買海洛因10幾次。」、「我跟甲○○購買毒品時我都叫我女友吳秀芳打電話給她向他購買毒品。」、「（你否向甲○○購買海洛因毒品1000元的量是多少？）大約0.1公克。」、「（你向甲○○購買毒品時，所購買的毒
品暗號為何？）我們約定以還錢作為暗號，要買多少毒品就說要還多少錢作為暗號。」、（問：你於94年8月28 日11時10分16秒、同年月31日22時20分15秒與女友吳秀芳先後以公用電話[phone]號、000-000000號打給甲○○電話[phone]號之通話內容是否你與女友吳秀芳向甲○○購買毒品的通話內容？）「是的。這次跟他買海洛因1000元。」、「（前述海洛因毒品交易甲○○是否有親自將毒品交給你？）有的，大約有10幾次親自交給我安非他命及海洛因毒品。」等語（見A2警卷第21-24、31頁）。復於
偵查中證稱：「（問：有跟邱購買毒品？）有，我跟邱買海洛因、安非他命」等語（見94年度偵字第4137號偵卷第70頁），亦明確證稱是向被告購買海洛因，被告辯稱是調安非他命，亦無足取。
２、上開證人潘世威於警詢證稱與其女友向被告購買海洛因之事實，亦有與其證述相符下列監聽譯文可參：
㈠潘世威女友吳秀芳於94年8月28日上午11時10分16秒，以
公用電話[phone]號撥打甲○○之0000000000號行動電
話時，雙方對話如下：（見A1警卷第173頁）
吳秀芳：喂，姐仔。
甲○○：你誰？
吳秀芳：我阿威的太太，妳在哪裡？
甲○○：我在家裡。
吳秀芳：我要拿錢給妳。
甲○○：妳要過來是嗎？
吳秀芳：對。
甲○○：妳過來譚眼科我走出去。
吳秀芳：好...我到了打給妳。
㈡潘世威女友吳秀芳於94年8月31日22時20分15秒，以公用
電話[phone]號撥打甲○○之0000000000號行動電話時
，雙方對話如下：（見A1警卷第185頁）
吳秀芳：阿姐仔，我阿威他太太，妳在哪裡?
甲○○：林旺！
吳秀芳：那我們過去找你喔？
甲○○：好哇。
３、雖然證人潘世威於警詢所證向被告購買毒品海洛因之時間，係於94年9月至10月間，共10幾次，每次交易之重量、
價格約0.1公克1000元等語，然於警方提示上開94年8月28日11時10分16秒、同年月31日22時20分15秒之監聽譯文內容時，則表示係進行海洛因交易內容等無訛，則該二次交易自以監聽譯文所示與被告交易之時間較為可信。其餘幾次則因證人記憶模糊，僅大略證述係94年9月至10月間，
已難探求各次交易之確切時間，惟參酌上開監聽譯文所示內容，本院認被告與潘世威進行販賣第一級毒品海洛因之交易時間，應係自94年8月28日起至94年10月間某日止。
至檢察官起訴其販賣予潘世威有10餘次，然潘世威僅證10餘次，無從確定究為幾次，依罪疑唯輕原則，僅以潘世威所稱最少之次數認定之，計有10次，每次1000元，則被告販賣所得應為10000元，對此認定，被告於上訴審亦不爭
執，堪予確定。
４、證人潘世威雖於原審作證時改稱：伊完全沒跟甲○○購買海洛因云云。然經檢察官以其於警詢中所言詰問後，雖坦承部分警詢筆錄為伊所回答，部分則拒絕回答。然證人潘世威證稱與被告甲○○無嫌隙，足見證人潘世威於警詢或偵查中所言，實無設詞誣陷被告甲○○之必要及可能，其於原審翻異前詞，顯係為迴護被告之詞，不足採信。被告所辯係為其調安非他命，未販賣海洛因云云，無非卸責之詞，殊不足取，其有自94年8月28日起至94年10月間某日
止，販賣10次海洛因予潘世威之犯行，亦堪以認定。
（三）又我國查緝毒品海洛因之販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以死刑、無期徒刑之重度刑責，因政府嚴加取締，致海洛因物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事販賣海洛因之工作，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。證人葉俊孝、潘世威均已供承有交付被告價金8000元、10000元以購買海洛因，被告與彼二人並非至親，何以甘冒
重罪之風險，平白為其調貨？所辯是為彼二人調貨云云，不可採信，其有營利之意圖，亦可認定。
三、核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其持有海洛因進而販賣，持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次販賣海洛因之行為，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56 條
之規定，論以連續販賣第一級毒品罪（被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，最高法院95年第8次刑事庭會議決
議參照），惟其所犯罪名之法定刑為死刑、無期徒刑，依法，不得加重其刑。起訴書雖未就被告於94年8月28日至同年8月31日販賣第一級毒品海洛因予潘世威之犯行起訴，惟此部分與已起訴之犯罪事實有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告係自94年8月28日
開始販賣海洛因予證人葉俊孝，已如上述，公訴人認係自94年9月間起販毒，時間上尚有違誤，應予更正。另被告有事
實欄所載之前科紀錄，於93年8月3日因縮短刑期假釋出監（假釋縮刑期滿日為93年8月5日），在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋，餘刑以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案執行完畢後5年內，再犯本件有
期徒刑以上之罪，為累犯，惟依法不得加重其刑，已如上述。又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，其中，死刑乃剝奪人生命之刑罰，為罰中之最；無期徒刑則限制人身自由無所期限，對受刑人而言，精神折磨至甚。然刑罰本旨重在教化，並以卹刑為原則，宣告之刑，當應符合社會普遍認知之公平正義，與國民對於法律之感情。查被告販賣第一級毒品之次數為12次，金額僅2萬8千元，數額不大，如處以法定刑無期徒刑，與社會普遍認知之公平正義與國民對法律之感情不符，在客觀上足以引起一般人之同情，其情顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其販賣第一級毒品部分減輕其刑，並依修正前刑法第65條之規定減輕其刑為7年以上
有期徒刑（被告行為後刑法第65條修正為無期徒刑減輕者，為20年以上15年以下有期徒刑，較諸修正前，無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑之規定，顯不利於被告，爰依修正
前之規定減輕其刑）。爰審酌被告所犯販賣毒品之罪，殘害自身及他人身心健康至鉅，嚴重危害社會秩序，惟販賣數量及金額不大，犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分:
被告販賣海洛因予葉俊孝2次各8000、10000元；潘世威10次，每次1000元，所得共為28000元，應依毒品危害防制條例
第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以
其財產抵償之。扣案之行動電話1支（不含SIM卡，門號為
0000000000號），為被告供聯絡販賣第一級毒品所用之物，有監聽譯文可證，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規
定沒收之。另1支與販賣海洛因有關之行動電話（門號0000000000號）因未扣案，亦無證據可證並未滅失，為避免執行
困難，爰不予沒收。至其餘扣案之行動電話及分裝袋196個
、電子秤1台，依通聯紀錄及證人葉俊孝、潘世威之證述，
尚無法證明係被告供犯本件販賣第一級海洛因所用之工具，或業經原審於被告販賣第二級毒品安非他命犯行判決宣告沒收確定，故不再宣告沒收之。
五、撤銷改判理由：原審予以論罪科刑，固非無見，㈠被告係自94年8月28日、31日起即販賣海洛因予潘世威施用，原審漏
未論及94年8月28日至31日間販賣予潘世威海洛因之犯行，
尚有違誤；㈡惟被告販賣海洛因所得及數量均非甚多，原審未考量其情節顯可憫恕及國人對此之法律感情，未依刑法第59條酌減其刑，尚有未洽；㈢本件扣案之行動電話雖有4支
，然與販賣海洛因有關者，僅門號0000000000之行動電話而已，其餘3支行動電話與販賣海洛因無關；而0000000000號
之SIM卡係申請人向電信公司所承租，非被告所有之物；分
裝袋196個被告否認是供販賣海洛因所用之物，亦無證據可
證有關，原審均在販賣海洛因主文項下沒收，亦有未合。㈣未扣案之行動電話[phone]號），是否存在未滅失，原審未予說明，即宣告沒收，仍有未洽。被告上訴否認犯行，固無理由，惟原判決既有可議，自應撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條、第59條，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　 月　　7 　　日審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩
法 官 林鳳珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 陳有信
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　7 　　日附表一（甲○○販賣第一級毒品海洛因部分）：
┌──┬────┬─────┬──────┬────────┐
│編號│販賣對象│ 時 間 │ 地 點 │ 交易金額（新臺 │
│ │、次數 │（年月日）│（均花蓮市）│ 幣/元） │
│ │ │ │ │（以最有利於被告│
│ │ │ │ │之最低額計算） │
├──┼────┼─────┼──────┼────────┤
│1 │葉俊孝共│①94.10.4 │花蓮市太陽城│8000 │
│ │2次 │ 上午5時 │電子遊藝場 │ │
│ │ │ 許 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │②94.10.4 │花蓮市國盛6 │10000 │
│ │ │ 上午7時 │街5號4樓之7 │ │
│ │ │ 許 │被告租居處旁│ │
│ │ │ │之麻吉便利商│ │
│ │ │ │店 │ │
├──┼────┼─────┼──────┼────────┤
│2 │潘世威（│①94.8.28 │麻吉超商 │1000 │
│ │或由潘世│ 上午11時│ │ │
│ │威女友吳│ 29分許 │ │ │
│ │秀芳代為│②94.8.31 │林旺 │1000 │
│ │出面聯絡│ 上午10時│ │ │
│ │）10次 │ 20分許 │ │ │
│ │ │③94年9月 │花蓮市國民9 │每次1000，共8次 │
│ │ │ 至10月間│街與國盛4街 │，合計8000 │
│ │ │ 不詳時間│交叉口之譚眼│ │
│ │ │ （共8次 │科前 │ │
│ │ │ ） │ │ │
├──┴────┴─────┴──────┴────────┤
│合 計 28000元 │
└─────────────────────────────┘
附錄 本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。