96年度上更(一)字第82號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：97 年 04 月 14 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　96年度上更(一)字第82號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　陳信伍律師上列上訴人即被告因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院91年度訴字第21號中華民國93年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署90年度偵字第1747、2104號，91年度偵字第87、88、89、119、120、121、122、123、124、127、129、130、132、133、134、136、137、141、142、146、149、152 、153、154、155號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○連續公務員，經辦公用工程收取回扣，處有期徒刑捌年，併科罰金新臺幣叄佰萬元，罰金如易服勞役以罰金總額與陸個月之日數比例折算之，褫奪公權伍年。所得財物新台幣壹仟伍佰捌拾捌萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產扺償之。事實一、甲○○自民國83年3月1日起至90年9月22日停職之日止，擔任臺東縣成功鎮第12、13屆鎮長（停職後再次選舉，當選為現任鎮長），負責督導綜理該鎮行政業務，係依據法令從事於公務之人員，對於成功鎮公所辦理指定比價（政府採購法施行前）或限制性招標（政府採購法施行後）之公共工程，擁有指定參與比價或投標廠商之最終權限。其明知辦理營繕工程招標，依「臺東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表」之規定，新台幣（下同）150萬元以下50萬元以上之營繕工程，應在主辦機關門口公告，並通知當地有關公會或殷實廠商簽請首長核定進行比價辦理。嗣上開審核程序表於87年7月1日修定生效實施後，50萬元以上未達300萬元之營繕工程，應採公開比價之方式辦理。又政府採購法及中央機關未達公告金額採購辦法於87 年5月27日頒布，88年5月27日施行後，機關辦理公告金額以上之採購，符合政府採購法第20條及第22條規定者，得採限制性招標；未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額10分之1者，得採限制性招標或取得3家以上廠商之書面報價進行比價或議價辦理，免報經上級機關核准。亦即明知辦理公共工程採購之招標，無論係採限制性招標或比價之方式，指定3家以上之廠商參與比價或投標時，均須以該等投標廠商中合於招標文件規定，且標價在底價以內之最低標者為得標廠商，不得事先指定某特定廠商承包，舞弊營私。二、詎甲○○於86年10月至90年7月間，經辦如附表所載之公共工程採購時，竟基於以直接圖特定廠商私人不法利益，而收取回扣之概括犯意，於各該項工程發包前，私下告知許招文（為統翔營造有限公司、蒸盛營造有限公司之實際負責人，並借用「大豪土木」、「永達土木」「全州公司」、「建隆公司」、「利嘉公司」、「堃誠公司」等名義參與投標）、林勝政（政富營造有限公司實際負責人，名義負責人許淑華，並借用「光成土木」、「弈昇公司」、「英竣公司」、「順聯公司」、「瑞鋒土木」、「聯升公司」名義投標）、吳誌鴻（借用「光成土木」、「東一公司」、「政富公司」、「英竣公司」、「順聯公司」、「瑞鋒土木」、「懋鴻公司」、「聯升公司」等牌照投標）、黎謹銓（借用「光成土木包工業」、「奕昇營造有限公司」、「政富公司」、「瑞鋒土木包工業」等牌照投標）、王建惠（偉峻營造有限公司之負責人，另借用「宏奇原公司」、「健銓公司」、「和興土木」、「信宏土木」等名義投標）、張慶文（宏銓土木包工業負責人、健銓營造有限公司實際負責人，另借用「堃誠公司」名義投標）、盧文生（借用「宏銓土木」、「健銓公司」、「和興土木」、「政富公司」等牌照投標）、陳輝陵及鄭皇財（分別為建盛營造有限公司、盈盛營造有限公司負責人，除用各人公司名義投標外，並「信宏土木」牌照投標）、許省德（建興土木包工業負責人，另借用「政富公司」、「順聯公司」名義投標）、吳前德（借用「政富公司」、「瑞鋒土木」名義投標）、陳治詠（借用「政富公司」、「順聯公司」、「瑞鋒土木」名義投標）、曾玉萬（杰峰土木包工業負責人）、陳坤章（一成水電行之實際負責人，名義負責人陳坤祥，另借用「東一公司」、「東逸公司」、「建台水電行」、「昶陞水電行」、「崧平公司」、「順聯公司」名義投標）、陳定本（弘興營造有限公司負責人，另借用「宏陞土木」、「順聯公司」、「源佑公司」等名義投標）、陳順來（順聯營造有限公司實際負責人，名義負責人陳聯輝，另借用「健銓公司」、「政富公司」名義投標）、王文土（和興土木包工業實際負責人，名義負責人王文河）、陳進吉（長昱營造有限公司負責人）、林連堂（彥宇營造有限公司實際負責人，名義負責人曾桂香）、蘇嘉靖（益昌水電行實際負責人、名義負責人蘇李進壽）、許進榮（借用「順聯公司」牌照投標）、柯芳雄（新億建材行負責人）等人有意承作成功鎮公所各該公共工程之業者，乃以事先指定如附表（編號13除外）所列673件（起訴書誤載為697件）之工程由彼等分別承作（工程名稱與受指定施作人之對應均詳如附表所載），許招文等人獲悉被指定承作附表所示工程後，即分別向附表所示之其他投標廠商協商不為價格之競爭，嗣於投標時，由廠商依照原先協商之方式，分別提出文件資料參與投標，再由原先預定得標之廠商得標。甲○○即藉此方法直接圖許招文等21人不法利益，使許招文等人因而獲得約為附表所示決標金額一成之利益。甲○○並藉此經辦公用工程指定特定廠商承作工程之違背職務行為，於工程招標或第13 屆成功鎮長選舉前後，以借款或競選連任成功鎮鎮長贊助款之名義，先後向被指定而得標之許招文、林勝政、吳誌鴻、黎謹銓、王建惠、張慶文、盧文生、曾玉萬、陳輝陵、鄭皇財、許省德、吳前德、陳治詠等人收取下列之工程回扣款，許招文等人為能獲取承包工程之機會，均先後在甲○○鎮長辦公室、甲○○住處或下列其他地點，交付指定工程之回扣款予甲○○，共計1,588萬元。茲將甲○○所指定得標廠商、收取回扣之行為詳述如下：（一）指定廠商並收取回扣部分─ １、許招文部分：附表所載編號14至29等16件以「大豪土木」名義得標之工程、編號31至35等5件以「永達土木」名義得標之工程、編號40至42等3件以「全州公司」名義得標之工程、編號220、221等2件以「建隆公司」名義得標之工程、編號446至457等12件以「利嘉公司」名義得標之工程、編號458至575等118件以「統翔公司」名義得標之工程、編號576至597等22件以「蒸盛公司」名義得標之工程、編號653至657、659至674等21件以「堃誠公司」名義得標之工程，均是甲○○自87年1月間起至90年5月間止，連續事先私下指定予許招文承作，直接圖許招文不法利益，許招文因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。許招文於獲得指定工程後，即基於交付工程回扣款之概括犯意，自87年間起至90年3月間止，在甲○○辦公室內或成功鎮 ○路邊，先後共交付250萬元回扣款予甲○○收受。２、林勝政部分：附表所載編號36、38等2件以「光成土木」名義得標之工程、編號291以「弈昇公司」名義得標之工程、編號299、312、313、315至317、326至329、346、349至353、359至361、365至369、376至379、381、383、385至388、390以「政富公司」名義得標之工程、編號421以「英竣公司」名義得標之工程、編號607、609、610、616等4件以「順聯公司」名義得標之工程、編號635、636、639、642、645等5件以「瑞鋒土木」名義得標之工程、編號651以「聯升公司」名義得標之工程，均是甲○○自88 年1月間起至90年5月間止，連續事先私下指定予林勝政承作，直接圖林勝政不法利益，林勝政因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。林勝政乃基於交付工程回扣款之概括犯意，於上揭工程得標前後，在成功鎮○○路邊，先後共交付125萬元回扣款予甲○○收受。３、吳誌鴻部分：附表所載編號37以「光成土木」名義得標之工程、編號120、121等2件以「東一公司」名義得標之工程、編號293、294、296至298、300、301、303至311、314、318至323、325、331至334、339、342、343、347、3 57、362、363、370至372、374、380等40件以「政富公司」名義得標之工程、編號422以「英竣公司」名義得標之工程、編號611以「順聯公司」名義得標之工程、編號632、634等2件以「瑞鋒土木」名義得標之工程、編號646至650等5件以「懋鴻公司」名義得標之工程、編號652以「聯升公司」名義得標之工程，均是甲○○自87年1月間起至 90年5月間止，連續事先私下指定予吳誌鴻承作，直接圖吳誌鴻不法利益，吳誌鴻因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。甲○○基於收受工程回扣款之概括犯意，於指定上開工程予吳誌鴻承作並得標後，即先後向吳誌鴻以借款為由索取230萬元，吳誌鴻乃基於交付工程回扣款之概括犯意，在甲○○辦公室或成功鎮某處，先後交付上開回扣款予甲○○收受。４、黎謹銓部分：附表所載編號39以「光成土木」名義得標之工程、編號290以「奕昇公司」名義得標之工程、編號324、336至338、340、344、348、356、373、375、382、384、391等13件以「政富公司」名義得標之工程、編號633、637、640、644等4件以「瑞鋒土木」名義得標之工程，均是甲○○自89年2月間起至90年2月間止，甲○○基於收受工程回扣款之概括犯意，於上開期間，以向黎謹詮以借款為名義，黎謹銓則基於交付工程回扣款之概括犯意，在甲○○辦公室，先後共交付140萬元回扣款予甲○○收受後，再由甲○○連續事先私下指定予黎謹銓承作上揭工程，直接圖黎謹銓不法利益，黎謹銓因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。５、王建惠部分：附表所載編號43至48等6件以「宏奇原公司」名義得標之工程、編號74以「健銓公司」名義得標之工程、編號108、112、113以「和興土木」名義得標之工程、編號171、172等2件以「信宏土木」名義得標之工程、編號429至443等15件以「偉峻公司」名義得標之工程，均是甲○○自87年1月間起至89年9月間止，連續事先私下指定予王建惠承作，直接圖王建惠不法利益，王建惠因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。王建惠於87年鎮長選舉期間，在成功鎮麒麟活動中心外面，預先交付35萬元回扣款予甲○○收受，甲○○即陸續指定上開工程予王建惠承作。６、張慶文部分：附表所載編號54至67、69、70等16件以「宏銓土木」名義得標之工程、編號71至73、75至77、79至82等10件以「健銓公司」名義得標之工程、編號658以「堃誠公司」名義得標之工程，均是甲○○基於概括犯意，自86年10月間起至90年2月間止，連續事先私下指定予張慶文承作，直接圖張慶文不法利益，張慶文因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。甲○○基於收受工程回扣款之概括犯意，自87年起至88年底止，先向張慶文以借款名義收取金錢後，再指定上揭工程予其承作，張慶文乃基於交付工程回扣款之概括犯意，先後在甲○○辦公室及成功市區等地，共交付80萬元回扣款予甲○○收受。７、盧文生部分：附表所載編號68以「宏銓土木」名義得標之工程、編號83、84等2件以「健銓公司」名義得標之工程、編號85至91、93、96、97、100、104、106、109至111 、115、117至119等20件以「和興土木」名義得標之工程、編號302以「政富公司」名義得標之工程，均是甲○○ 自87年1月間起至90年2月間止，連續事先私下指定予盧文生承作，直接圖盧文生不法利益，盧文生因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。甲○○基於收受工程回扣款之概括犯意，自87年初起至90年3月間止，先向盧文生以競選連任需要經費為由借款，取得金錢後，再指定上揭工程予其承作，盧文生乃基於交付工程回扣款之意思，先後在甲○○辦公室共交付120萬元回扣予甲○○收受。８、曾玉萬部分：以「杰鋒土木」名義標得附表所載編號124 至168號等45件工程。均係甲○○自86年10月間起至89年4月間止，連續事先私下指定予曾玉萬承作，直接圖曾玉萬不法利益，曾玉萬因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益，曾玉萬乃基於交付工程回扣款之概括犯意，於上開期間內，先後在甲○○辦公室，就附表所載編號124、125、128、133、136、147、166、137、138、139、159 、140 、161、153、157等工程，共交付101萬元回扣款予甲○○收受。９、陳輝陵、鄭皇財部分：其2人以合夥方式，就附表所載編號173以「信宏土木」名義得標之工程、編號176至219等 44件以「建盛公司」名義得標之工程、編號392至420等29件以「盈盛公司」名義得標之工程，均是甲○○自87年1 月間起至90年2月間止，連續事先私下指定予陳輝陵及鄭皇財合夥承作，直接圖陳輝陵、鄭皇財不法利益，陳輝陵、鄭皇財因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。陳輝陵、鄭皇財得標後，基於交付工程回扣款之概括犯意聯絡，自87年初起至89年6月止，在陳輝陵住處或成功鎮某處，先後共交付127萬元、160萬元之回扣款予甲○○收受。、許省德部分：附表所載編號222至289等68件以「建興土木」名義得標之工程、編號295以「政富公司」名義得標之工程、編號598、599等2件以「順聯公司」名義得標之工程，均是甲○○自87年1月間起至89年9月間止，連續事先私下指定予許省德承作，直接圖許省德不法利益，許省德因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。甲○○基於收受工程回扣款之概括犯意，自87年初起至90年8月間止，先後以借款為由向許省德索取共170萬元之回扣款，許省德乃基於交付工程回扣款之概括犯意，在甲○○辦公室，交付上開款項予甲○○收受。 、吳前德部分：附表所載編號330、335、341、345、354、355、364等7件以「政富公司」名義得標之工程、編號638 、641等2件以「瑞鋒土木」名義得標之工程，均是甲○○自89年4月間起至同年5月間止，連續事先私下指定予吳前德承作，直接圖吳前德不法利益，吳前德因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。吳前德乃基於交付工程回扣款之概括犯意，於89年4、5月間，在甲○○住處，先後2次各交付10萬元共20萬元之回扣款予甲○○收受。 、陳治詠部分：附表所載編號389以「政富公司」名義得標之工程、編號614、615等2件以「順聯公司」名義得標之工程、編號643以「瑞鋒土木」名義得標之工程，均是甲 ○○於89年12月間，連續事先私下指定予陳治詠承作，直接圖陳治詠不法利益，陳治詠因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。甲○○基於收受工程回扣款之犯意，於90年1月間，假借錢為由，向陳治詠索取30 萬元，陳治詠乃基於交付工程回扣款之意思，在成功鎮無極靈霄宮外，交付30萬元現款予甲○○收受。 、上開工程，甲○○共收取工程回扣款1,588萬元（起訴書誤為1,460萬元）。（二）指定廠商而未收取回扣部分─ １、陳坤章部分：附表所載編號1至12等12件以「一成水電行」名義得標之工程、編號122以「東一公司」名義得標之工程、編號123以「東逸公司」名義得標之工程、編號174、175等2件以「建台水電行」名義得標之工程、編號423 以「昶陞水電行」名義得標之工程、編號444、445等2件以「崧平公司」名義得標之工程、編號600、605、606等3件以「順聯公司」名義得標之工程，均是甲○○自87年1 月間起至89年12月間止，連續事先指定予陳坤章承作，直接圖陳坤章不法利益，陳坤章因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。２、陳定本部分：附表所載編號30以「弘興公司」名義得標之工程、編號49至53等5件以「宏陞土木」名義得標之工程、編號601至604、608、618、622至624等9件以「順聯公司」名義得標之工程、編號626至631等6件以「源佑公司」名義得標之工程（工程款總額為18,836,000 元），均是甲○○自87年12月間起至90年2月間止，連續事先私下指定予陳定本承作，直接圖陳定本不法利益，陳定本因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。３、陳順來部分：附表編號78以「健銓公司」名義得標之工程、編號358以「政富公司」名義得標之工程、編號612、6 13、619至621等5件以「順聯公司」名義得標之工程（工程款總額共4,998,000元），係甲○○自89年5月間起，至89年7月間止，連續事先指定予陳順來承作，直接圖陳順來不法利益，陳順來因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。４、王文土部分：附表所載編號92、94、95、98、99、101至103、105、107、114等11件以「和興土木」名義得標之工程，係甲○○自87年6月間起，至89年9月間止，連續事先指定予王文土承作，直接圖王文土不法利益，王文土因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。５、陳進吉部分：附表編號169、170等2件以「長昱公司」名義得標之工程，係甲○○於89年12月間，連續事先私下指定予陳進吉承作，直接圖陳進吉不法利益，陳進吉因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。６、林連堂部分：附表編號292以「彥宇公司」名義得標之工程，係甲○○於89年7月間，事先指定予林連堂承作，直接圖林連堂不法利益，林連堂因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。７、蘇嘉靖部分：附表所載編號424至428等5件以「益昌水電行」得標之工程，係甲○○自87年1月間起，至90年4月間止，連續事先私下指定予蘇嘉靖承作，直接圖蘇嘉靖不法利益，蘇嘉靖因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。８、許進榮部分：附表編號617以「順聯公司」名義得標之工程，係甲○○於89年7月間，事先私下指定予許進榮承作，以答謝許進榮於其競選鎮長期間，幫忙插旗子造勢，而直接圖許進榮不法利益，許進榮因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。９、柯芳雄部分（未據檢察官起訴）：附表編號625以「新億建材行」名義得標之工程（工程款48萬元），係甲○○於88 年1月間，事先指定予柯芳雄承作，直接圖柯芳雄不法利益，柯芳雄因而獲得上揭工程決標金額約一成之利益。三、案經許招文等人自首後由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、認定犯罪事實所憑證據及理由：（一）被告自83年3月1日起至90年9月22日停職之日止，擔任臺東縣成功鎮第12、13屆鎮長，係依據法令從事於公務之人，有臺東縣政府府民自字第0933022986號函1紙在卷足佐。（二）經辦公用工程，應依臺東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置訂製變賣財物內部審核程序之規定，150萬元以下，50萬元以上之營繕工程，係以在主辦機關門口公告，並通知當地有關公會或殷實廠商簽請首長核定進行比價辦理；又上開審核程序表於87年7月1日修定生效實施後，50萬元以上，未達3百萬元之營繕工程，應採公開比價之方式辦理，有臺東縣政府6月16日、87年10月12日函各1件附卷可考；嗣政府採購法及中央機關未達公告金額採購辦法，於87年5月27日頒布，於88年5月27日施行後，機關辦理公告金額（1百萬元）以上之採購，符合政府採購法第20 條及第22條規定者，報經上級機關核准者，得採限制性招標，而未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，得採限制性招標或取得3家以上廠商之書面報價進行比價或議價辦理，免報經上級機關核准，上開工程符合上開採取限制性招標或比價等方式辦理，亦有各該工程資料附卷可參。（三）證人許招文、林勝政、吳誌鴻、黎謹銓、王建惠、張慶文、盧文生、曾玉萬、陳輝陵、鄭皇財、許省德、吳前德、陳治詠、陳坤章、陳定本、陳順來、王文土、陳進吉、林連堂、蘇嘉靖、許進榮、柯芳雄於偵查中之證述。足以證明被告指定特定廠商圖利並收取回扣之上開犯行，且其證述互核一致，堪以採信。（四）扣案之「臺東縣成功鎮營繕工程廠商標單」7大冊及「臺東縣成功鎮營繕工程開標記錄」、「臺東縣成功鎮辦理營繕工程內部簽呈」各1冊。核與上開證人證述投標事實與其等證述相符，且扣案之開標文件內容，幾乎無投標廠商參予開標之記錄，顯見廠商之間早已知悉開標結果而認無參加之必要，此亦可佐證被告確有事先指定特定廠商承作工程之圖利犯行。（五）檢察官於偵查中曾就被告收受回扣部分，命與許招文等人逐一對質，並核對交付回扣款之金額，被告亦均坦認不諱，且逐項簽名確認，有各該筆錄在卷可稽（見90年度偵字第1747 號卷二第144-149、175-178、190頁）。足以證明被告確有收取回扣之犯行。（六）被告於調查、偵查、羈押庭及原審初次訊問時之供述。被告坦承於上開期間，經辦公共工程之採購，確有事先指定許招文等人承作，直接圖許招文等人不法利益，並向許招文等人收取回扣如事實欄所示。足以證明被告自白與證人許招文等證述相符，確有上開犯行。（七）綜上所述，被告犯罪事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。二、被告辯解及本院認定之理由：（一）被告矢口否認圖利特定廠商及收取回扣之犯行，辯稱：成功鎮公共工程之招標事宜，係由建設課承辦人員擬具簽呈由下往上分層負責，伊僅係行政核章，且依「政府採購法及中央機關未達公告金額採購辦法於87年5月27日頒布， 88年5月27日施行後，機關辦理公告金額以上之採購，符合政府採購法第20、22條規定者，得採限制性招標；未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額10分之1者，得採限制性招標或取得3家以上廠商之書面報價進行比價或議價辦理，免報經上級機關核准」，此有行政院公共工程委員會88年6月7日 (88)工程企字第88081 3號函一份，該函顯示當時之「公告金額」，其適用於縣政府、鄉鎮市公所及所轄機關學校之金額，伊係依成功鎮廠商名冊表上排列順序輪流遴選3家廠商參與投標，以求公平，無指定工程予任何特定業者；伊向許招文等人所收取之金錢，一部分係借貸，事後分別以所有土地抵償，一部分則係伊競選連任鎮長時，渠等主動贊助競選之贊助款為政治獻金；伊於偵查中自白犯行，係因調查員拿其他同案被告自白之筆錄給伊看，說其他被告都認罪了伊無理由否認，檢察官並告以「借款」與「政治獻金」之法律名詞就是回扣，伊方承認，該自白係誘導詢問，非法取得云云。（二）辯護人則為下列辯解：１、證人保護法之適用，只要有檢察官事先同意即可，若檢察官有事先同意，而在製作筆錄之時，疏未記載，此種疏忽結果實不應由被告承擔。本件起訴書中業已載明被告符合證人保護法第14條第1項規定，即應加以減輕或免除其刑，況該條亦無被告偵查中自白時並同時將所收取之回扣款交回之適用，故被告所為應適用證人保護法第14條第1項規定減輕或免除其刑。２、廠商因承作工程所獲取之工程利潤是否為不法利益？工程招標預算書之編列，本即應預估給廠商合理之工程利潤，此種採購機關給予廠商之合理利潤是否即屬不法利益？故被告所為與貪污治罪條例第6條第1項第4款不符，此係屬廠商合法之利潤。況「不法之利益」亦需將廠商所承作之各工程，彼等施工所需支出之材料、工資、稅捐、費用等成本之依法應得之工程款部分扣除，並非所有之工程款均屬不法利益，則廠商依法可得之利潤，是否仍可認為係屬不法利益，及應否予以扣除？３、共同被告許昭文等12名之證詞可否採為有罪判決之證據？依證人保護法第14條第1項規定，第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，是得適用本項之人，仍屬「刑事案件之被告或犯罪嫌疑人」，而非該法其他法條所規定之證人，故仍應適用上開所述有關刑事訴訟法共同被告自白證據證明力之規定。（三）經查：１、檢察官就被告收受回扣部分，既於偵查中命被告與許招文等人逐一對質，並核對交付回扣款之金額，被告亦均坦認不諱，且逐項簽名確認，有各該筆錄在卷可稽（見90年度偵字第1747號卷二第144至149、175至178、190頁），按之常理，以被告之智識能力及所擔任之職務，絕無可能於如此長時間之訊問及核對收受回扣款項時有受誘導或誤認借款或政治獻金即係回扣之可能。況本件經檢察官聲請羈押被告，被告於羈押庭中於法官前復坦承其有指定工程予特定業者並收受回扣之事實，供述情節與偵查中之內容相合，亦有原審90年度聲羈字第118號卷內筆錄在卷足參。及至原審初訊時，被告對於指定附表所示工程予許招文等人之犯行亦自白明確，有原審91年1月21日筆錄（見原審卷一第141-147頁）附卷可憑。則被告除在偵查中自白犯行外，於聲請羈押經訊問時及原審初次訊問時，既對指定廠商圖利及收取回扣之犯行均坦承在卷，且與證人許招文等之供述互核相符，檢察官復曾命被告與證人許招文等人一一對質，並核對交付回扣款之金額，對回扣款係在何件工程驗收完工之後才收取，均經被告與證人等人一一核對，此亦經被告供認無訛，且於筆錄內容重要之處，均逐一簽名確認，有各該筆錄在卷可稽，而檢察官向原審聲請羈押時經訊問後，被告供述之情節與偵訊時亦大致相同，顯然其於偵訊過程中所為之供述均係出於其自由意志，既不可能有誤認回扣即係政治獻金之可能，亦未遭受任何強暴脅迫，迄今亦未表示受有刑求等情，亦據被告供承在卷，顯見被告於偵查中雖經多次訊問，關於收取回扣款之重要事實，前後供述並無不一，復未遭受任何不法侵害，其自白確係出於其自由意識所為，而具有任意性，自堪採信。２、至被告辯稱之：伊於偵查中自白犯行，係因調查員拿其他同案被告自白之筆錄給伊看，說其他被告都認罪了伊無理由否認，且檢察官告以「借款」與「政治獻金」之法律名詞就是回扣，伊方承認，該自白係誘導詢問，非法取得云云。然依被告擔任多年地方首長之資歷，若實無上揭圖利及收受回扣之情事，縱使調查員拿其他同案被告自白之筆錄予被告等情，被告亦無認罪之理，況被告當時係現任之地方首長，其任職期間經查獲上開犯行，並經逮捕且移送偵辦，被告亦知悉所涉犯之案件，並多次供述犯行，當不可能因受誘導而反於真實之供述，故被告此部分所辯不堪採信。３、又證人即本件承辦檢察官陳弘能於本院前審證稱：時間隔了5、6年，伊沒有辦法記清楚當時跟被告說的內容，但可以肯定的是伊並沒有武斷的說借款或政治獻金在法律上的名詞就是回扣；90年9月21日被告經地檢署拘提到案由伊做了人別訊問後，即經被告同意發交調查站調查，伊並沒有在開偵查庭之前與被告閒聊，且當時被告也沒有提到任何借款或政治獻金的事情，這個從筆錄上應該可以看得出來等語。既核筆錄所載及常情相符，故被告上開辯解顯不足採。況「借款」或「政治獻金」之意涵，與「回扣」之意涵，字義上顯然不同，稍有常識之人即可分辨，被告經過選舉而身為一鎮之長，處理鎮政，政治、社會經驗豐富，豈有誤認之理。又被告於偵查中已選任辯護人，關於「借款」或「政治獻金」與「回扣」之意涵，亦處於可隨時就教具有法律專業之辯護人之保護狀態，自無誤解或被誘導之虞。其於原審調查階段，雖推翻前供否認收取回扣犯行，猶不曾提出於調查、偵查中遭受非法訊問之抗辯，卻於事隔年餘後始為上開抗辯，顯係卸責之詞，不足採信。４、又就附表所示673件工程（不含編號13）加以比對結果，得標廠商重複性高，以許招文為例，其承作工程近200件，林勝政承作工程高達110餘件，陳輝陵、鄭皇財合夥承作工程70餘件，許省德承作工程亦70餘件；投標廠商即陪標廠商亦出現頻繁，與得標廠商幾乎有固定之搭配組合，若非指定工程予特定廠商，豈可能有如此高之重覆得標情形，故被告嗣後所辯亦不足採。５、證人即曾任成功鎮建設課技士黃明智（86年1月至87年8 月間）、主計主任賴連盛亦均證稱：承辦工程業務時，未曾聽聞成功鎮工程係由名冊上之廠商輪流承作，有些廠商被鎮長圈選機會比較多，有些則很少等語明確（原審卷一91年7月23日、8月6日筆錄）。足見被告所辯：依成功鎮廠商名冊表上排列順序輪流遴選3家廠商參與投標，以求公平云云，亦屬虛妄。６、復觀諸扣案之開標文件內容，幾乎無投標廠商前往參與開標，顯見廠商之間早已知悉開標結果而認無參加之必要，此亦可佐證被告確有事先指定特定廠商承作工程之圖利犯行，被告辯稱未指定廠商云云，顯與事實不符。７、臺東縣政府80年6月25日公布實施之「臺東縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置定製變賣財物內部審核程序表」規定，新臺幣（下同）150萬元以下50萬元以上之營繕工程，應在主辦機關門口公告，並通知當地有關公會或殷實廠商簽請首長核定進行比價辦理。嗣上開審核程序表於87年7月1日修定生效實施後，50萬元以上未達300萬元之營繕工程，應採公開比價之方式辦理。又政府採購法及中央機關未達公告金額採購辦法於87年5月27日頒布，88年5月27日施行後，機關辦理公告金額以上之採購，符合政府採購法第20條及第22條規定者，得採限制性招標；未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額10分之1者，得採限制性招標或取得3家以上廠商之書面報價進行比價或議價辦理，免報經上級機關核准，亦為政府採購法第20條、第22條及中央機關未達公告金額採購辦法第2條所明定。據此，辦理公共工程採購之招標，無論係採限制性招標或比價之方式，指定3家以上之廠商參與比價或投標時，均須以該等投標廠商中合於招標文件規定，且標價在底價以內之最低標者為得標廠商，不得事先指定某特定廠商承包，舞弊營私。被告於86年10月至90年7月間，經辦如附表所載之公共工程採購時，自當明知並遵守上開規定，詎其竟於各該項工程發包前，私下告知許招文等人，事先指定如附表所示之工程由彼等分別承作，直接圖許招文等人不法利益，使許招文等人因而獲得利益，其在主觀上有直接圖特定廠商私人不法利益之故意，灼然甚明。８、被告圖利特定廠商許招文等人之不法利益，即其等因承作工程所獲取之工程利潤，固因各廠商之施工品質及成本控管能力等因素而有所不同，本非可一概而論，惟本院前審函詢成功鎮公所結果，該所復以：一般工程預算書內編列施工廠商之利潤約為施工費之百分之10計列等語，有該所94年6月21日成鎮建字第0940004711號函在卷可稽。詢之證人許招文、林勝政、吳誌鴻、黎謹銓、王建惠、盧文生、許省德、吳前德、陳治詠等人，亦均供稱每件工程扣除成本、稅金等費用後之利潤約為一成左右，互核相符，且與若無利潤可言，廠商豈可能會給予以回扣之經驗法則尚無違背，爰據以認定各廠商因被告之圖利犯行所獲取之利益，約為各該承作工程金額即附表所示「決標金額」之一成。而該等工程金額既係被告違法指定特定廠商承做之結果，此部分自係屬不法利益，蓋若未經指定，依公平競爭結果，未必標得該項工程，自無上開利益，故其辯稱非不法所得云云，亦不可採。９、被告另再辯稱其向許招文等人所收取之金錢係借款或選舉之贊助款，並於本院提出其借款金額、用途及已否償還等資料。惟被告既已自承其與許招文等人間之金錢往來，並未約定借貸之清償方式、期間及利息等要件，貸與者係陸續多次以現金方式給付，雖有部分清償但無收據等情，此與一般金錢借貸情形顯然有違，縱其先前供稱曾向黎謹詮、盧文生提議以其所有土地抵償所謂「借款」，然係因其事後知悉檢調單位著手調查其他鄉鎮之工程弊案或其被起訴後始為提議，且均未實際履行，亦經證人黎謹詮、盧文生於原審審理時結證在卷，均足證明被告與許招文間並無借貸關係存在。至其所提林勝政捐款50萬元供廟會法會、許省德、吳誌鴻、盧文生、王建惠、張慶文、曾玉萬、陳輝陵等之借款、政治獻金、捐款等明細，既核與上開證人之供述不符，況被告亦未能提出資料證實所收取款項於取得之初即確認用途，並確實如其所載，故其所自行書就之明細表尚未能為其有利之證據。再者，果真許招文等人係因贊助選舉而交付金錢，何以於87年3月1日被告連任後仍陸續給予金錢？且給付之金額越高者，承作之工程件數越多，益見許招文等人所給付之金錢並非選舉贊助款，不因被告係以「借款」或「選舉贊助款」之名義收取而得卸責。 、至證人許招文於本院前審雖改稱未送給被告任何款項；林勝政、吳誌鴻、黎謹銓、王建惠、盧文生、許省德、吳前德、陳治詠等人於本院前審亦改稱交付給被告之款項係借款或政治獻金，不是回扣款云云，惟既與被告所述不符，且前開證人於本院前審亦均坦承其等於檢察官偵查中與被告對質時，已承認有送回扣給被告，其等於偵查中所為不利於己之陳述，既非出於不正方法，且無顯不可信之情況，自得為證據，且可以採信。是其等事後翻異前供，無非迴護被告之舉，不足採信。 、按所謂「經辦」，係指經手辦理而言。公用建築工程招標發包牽涉極廣，非一、二人力，可竟其功，舉凡業務方面之規劃、設計、編列預算；工務方面之施工、監工、驗收、及綜理、領導、督導總其成等均屬之（最高法院87年度台上字第3557號判決意旨參照）。被告身為成功鎮鎮長，為成功鎮公所之代表人，鎮公所因業務性質不同分門別類設有不同科室辦理各種業務，附表所示工程招標業務雖為成功鎮公所建設課主辦，然被告是上開工程底價之核定並封標之人，對成功鎮建設課上呈之工程規劃、設計、編列預算、招標作業等有核示、簽章之權責，係領導、監督之人，揆之上開說明，乃為附表所示公共工程經辦人，其復為一鎮之首，對於經辦工程所負權責自應較下屬承辦人員為重，焉能諉過於下屬而佯稱不知？況被告於本院亦坦承除其請假之情形外，所有工程核定人均係其本人，是被告所辯伊僅為行政核章云云，洵屬推諉，殊不可採。 、至被告所辯廠商因承作工程所獲取之工程利潤是否為不法利益？工程招標預算書之編列，本即應預估給廠商合理之工程利潤，此種採購機關給予廠商之合理利潤是否即屬不法利益？惟本件之不法利益存在於指定之初，亦即原應依公平原則指定或限制招標，然被告所為，係將之指定予特定廠商，就此特定廠商而言，不需為任何價格或工程之合理競爭即取得此項承作權，而可獲得工程總價約1成之利益，此部分即屬被告圖利廠商之行為。 、再按共同被告所為不利於己之供述，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，固有刑事訴訟法第156條第2項及最高法院31年上字第2423號判例可參。惟上開所謂「仍應調查其他必要之證據」者，僅指補強證據而已，換言之，其所補強者，非以事實之全部為必要，只須因補強證據與自白之相互利用，而使犯罪事實獲得確信，即足當之，亦有最高法院74年台覆字第10號判例可參。本件證人即同案被告許招文等人供述渠等經被告指定承作工程並交付回扣款乙情，已如前述，且渠等對於指定承作工程乙節，亦早有默契，而交付回扣款之方式亦均屬相同等情，亦據被告一再供認無訛，且於筆錄內容重要之處均簽名確認屬實，再參以被告許招文等人與被告間既無怨隙，業據渠等供承在卷，且右揭供詞均係其等自由陳述而對其等亦屬不利，若非實情，其等均應不至於任意自承犯罪並誣陷被告之理，況參以卷附之投開標紀錄，工程開標時並無廠商曾到場關切，足證其等均係事前已知悉何人得標，故對可預期之開標結果自可不需浪費時間、人力到場，此亦足以推論廠商證稱之指定廠商之事實，足認其等供稱上開指定廠商並交付回扣款予被告之供詞，確係屬實，均應可信。 、被告係附表所列所有工程底價核定及封標之人，對附表之工程有核示、簽章之權責，此已與證人許招文等人供述內容加以比對結果堪以認定，故其確為上開公共工程之經辦人員，雖附表「核定人」欄之記載並非全係被告，惟被告於本院業經供明，若其未請假，則核定人均由其為之，若請假則係由代理人為之，劉世昌當時擔任之職務為鎮公所秘書，故其請假時則由秘書代行等語，然不論秘書或代理人僅係代行性質，決定權仍在被告，亦即實際仍係由被告予以核定，至附表所未列部分，係因本件涉及之工程眾多且繁複，而未予確認論列，然不影響上開認定之結果，本件附表所列而未記載之核定人仍係被告無誤。 、至附編號173、176-219施作人僅記載「陳輝陵」，係因陳輝陵與鄭皇財係合夥承作附表之工程，惟係由陳輝陵出面處理，鄭皇財則僅負責工地事務，此業據證人陳輝陵、鄭皇財證述在卷（見90偵字第1747號卷第172、173、200-202頁，及原審卷二第21-29頁），故雖由陳輝陵交付回扣，惟其2人既係合夥關係，自應認定受圖利之對象為該2人，而附表則僅略記載出面處理之陳輝陵，故此部分並無矛盾之處，附予敘明。 、按證人保護法第14條第1項規定「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」，被告於90年9月 21日訊問中供述同案被告許招文等人給付其回扣之犯罪事實（見90偵1747卷第7-22、54-60頁），雖其他共犯亦於其供述前後為相同之供述，但其供述確可使檢察官因而得以有更明確之證據認定並追查其他共犯，顯然被告之供述，確係使檢察官得以追訴同案被告許招文等人，故檢察官於起訴書中方稱：被告之自白，使本署得以追訴本案之其他共犯，請依證人保護法第14條第1項之規定，減輕其刑等語，而證人保護法第14條之規定必須以檢察官事先同意者為限方可適用，檢察官既在起訴書中證據並所犯法條項下載明請法院依照證人保護法第14條之規定減輕其刑，足以認定應係事先經檢察官同意，其等所為既符合上開證人保護法第14條之規定，方經承辦檢察官於起訴書中為上開記載，此亦經本院向臺灣臺東地方法院檢察署函查，亦經該署以97年2月1日東檢哲荒90偵1747字第01762號函覆在卷，故被告所為應適用證人保護法第14條之規定減輕其刑。至被告嗣後雖否認上開犯行，惟其於偵查中行為既已得使檢察官追查共犯，即符合上開證人保護法第14條第1項規定之要件，其後所為反覆之供述雖足為量刑之參考，惟對上開認定並不生影響，併予敘明。故此部分辯解可採。、綜上所述，本件被告圖利特定廠商，及收取工程回扣款之事證，已臻明確，被告犯行，足堪認定。三、論罪科刑及撤銷改判理由：（一）核被告所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪、修正前同條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務圖利私人不法利益罪。另被告違背法令就附表所示工程多次以事先指定之方式圖利許招文等人，旨在向渠等索取回扣，其目的既在收取回扣，圖利僅係其手段，且貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合貪污治罪條例各條特別規定者，始受本罪之支，倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論據，無再適用該條例第6條第1項第4 款之餘地，故被告圖利許招文等人而收取回扣之行為，應依經辦公用工程收取回扣罪處斷。（二）新舊法比較：１、被告行為後，貪污治罪條例於85年10月23日修正後，分別於90年11月7日、92年2月6日及95年5月30日雖均經修正，惟該條例第4條第1項第3款迄無任何變動與修正，自毋庸比較新舊法規定，依裁判時法論。而貪污治罪條例第6條於90年11月7日修正公布，刑度並未改變，惟修正前第6條第1項第4款係規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法利益者。」即行為人僅需有圖利之行為即構成犯罪，修正後變更為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」亦即除有圖利行為之外，尚須有獲得利益之結果，始構成圖利罪，是比較新舊法之結果，以新法有利於被告，亦應適用裁判時之法律。又94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第10條第2項關於公務員定義之規定，已由「依法令從事於公務之人員」，修正為第1款「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」之職務公務員、第2款「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」之受託公務員。貪污治罪條例第2條亦於95年5月30日配合將原定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自同年7月1日施行。被告行為後雖有關公務員之定義已有變更，惟被告之鎮長身份於刑法修正前、後，均屬於刑法定義之公務員。本件被告無論依新舊貪污治罪條例第2條之規定，均屬該條所規範之犯罪主體，於本案被告就「公務員」定義修正部分，不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用現行有效之新法。２、被告行為後，刑法業經於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，其中刑法第56條、第55條關於連續犯及牽連犯之規定，業經刪除，被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯、牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯及牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。至被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，應以銀元300元即新台幣900元折算1日，惟依修正前刑法第42條第3項之規定，罰金折算逾6個月之日數，以罰金總額與6個月之日數比例折算，95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。但勞役期限不得逾一年」，同條第5項規定「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同。」，故綜合比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正前之規定，較有利於本件被告，則應依刑法第2條第1項規定，適用修正前之刑法第42條第3項規定，定其折算標準，並予敘明。（三）被告先後多次所犯圖利及收受回扣罪，皆時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應均依修正前刑法第56條規定，各以一罪論，依法就有期徒刑部分加重其刑（收受回扣罪法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重）。被告明知違背法令，非法指定附表所示工程予特定廠商許招文等人承作，直接圖渠等不法利益，而許招文等人亦因此標得工程承作而獲有利益，與前開裁判時之法律規定相符，自應依裁判時之上開圖利罪論處。另公訴人就被告圖利曾玉萬而向其收取回扣及圖利柯芳雄部分，雖未起訴，惟此部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。（四）至被告違背法令指定陳坤章等9人承攬而圖利廠商之行為，與被告圖利許招文等12人，進而向其等收取回扣之行為，均係以指定廠商方式圖利，其所犯圖利罪間係基於概括犯意所為，有連續犯之裁判上一罪關係，而圖利後收取回扣之行為雖依特別規定而論以經辦公用工程收取回扣罪，惟其圖利罪、收取回扣罪間實有方法、目的之關係，是為牽連犯，應依修正前刑法第55條規定，從一重之收取回扣罪處斷。（五）撤銷改判理由：原審對被告論罪科刑，固非無見。惟貪污治罪條例之圖利罪，以所圖得之利益係屬不法利益為前提，卷查許招文等人所承作之各工程已施工完竣，彼等施工所需支出之材料、工資、稅捐、費用等成本，乃依法應得之工程款，而非所得之利益，應予扣除，原審將許招文等人承作工程之得標金額全部認定為彼等所獲得之利益，即有不合，且認未能適用證人保護法第14項之規定，亦有不合，被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有未合，即應由本院撤銷改判。（六）爰審酌被告身為鎮長，係擔任鎮務推動重責大任之人，竟不思以身作則，依法令規定行事，對於所經辦之工程善盡職守，公平、公正辦理招標，以克盡職守監督所掌業務以造福鎮民，竟長期利用經辦公共工程之機會，事前指定而圖利特定廠商，並假藉名目向承包廠商索取巨額回扣，致加重工程成本進而迭使工程品質低劣，嚴重影響成功鎮之建設，實有負鎮民所託，且對於政府形象造成極大損害，破壞社會對公務員公正無私執行職務及承辦公共工程招標作業之信賴感，雖於偵查中均坦承犯行，惟於審理中飾詞推諉，態度不佳，並其收受回扣所得利益之多寡等一切情狀，並依法就連續犯加重、依證人保護法減輕等規定，先加後減後，量處如主文第二項所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權5年。（七）至被告犯罪所得回扣共計1,588萬元，應依貪污治罪條例第10條規定追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產扺償之。至被告圖利他人部分，其本人並無所得，自毋庸沒收。五、公訴意旨另以：被告甲○○基於概括犯意，於辦理營繕工程招標時，規避前揭公開比價規範及政府採購法第49條公開取得廠商書面報價等採購規定，將工程金額均定為低於150萬元以下，使其得以利用採指定比價或限制性招標之機會，事先私下指定附表之工程項目予林勝政等人，並圈選其他2家廠商陪標。又為使各該公共工程之文卷資料內容符合公共工程發包之行政流程與形式要求，以掩飾其違法指定具體特定廠商之不法犯行，指示臺東縣成功鎮公所不知情之建設課課長、財政課課長、業務承辦人即建設課技士等人於臺東縣成功鎮公所建設課內部簽呈上擬具上開經圈選之廠商為參（比）標廠商，而呈請鎮長甲○○核定之，以避人耳目；另經各該內定承包人協調被內定之參與圍標廠商於投標時不為價格競爭，或逕將標單交給渠等繕寫，再將標單投寄臺東縣成功鎮公所參與投標及陪標；甲○○基於概括犯意，藉此利用臺東縣成功鎮公所不知情之承辦人員，連續多次於其職務上所應製作之「臺東縣成功鎮公所工程開標紀錄表」上為不實之開標比價紀錄，完成形式上之比價及開標程序，使上開廠商得順利以預算底價或接近預算底價之金額承包施作臺東縣成功鎮公所發包之公共工程，致工程無法依正常投標程序開標而發生不正確之結果，足以生損害於其他具有投標資格之廠商及臺東縣成功鎮公所對工程發包作業之正確性。因認被告牽連觸犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪嫌云云。經查：（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項訂有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例參照）。次按刑法第213條之登載不實罪，不僅犯罪主體須為公務員，且犯罪客體須為其職務上所掌之公文書，始克成立。若公務員對於他人職務上所掌之公文書擅為不實之登載，則屬偽造或變造公文書，殊無適用首開規定之餘地，最高法院亦著有57年度台上字第2736號判決意旨足資參照。（二）公訴人認被告涉有上揭偽造文書犯行，無非係以扣案之工程招標文件、內部簽呈等為論據。訊據被告堅決否認有上開犯行，辯稱：工程之招標事宜均由建設課承辦人員擬簽呈由下往上分層負責，伊只是行政核章而已等語。經查，附表所示工程之發包程序，係由承辦人即建設課技士按工程之項目、預算及補助情形，委託顧問公司測設並撰擬預算書，再擬定簽呈說明及提出適合該項工程之採購方式，簽呈建設課課長，會簽財政課課長、主計室主任，審核工程項目、預算及採購方式是否合法，最後經鎮長核可辦理發包，廠商參與投標後由承辦人負責審查標單並填寫審核單，鎮長親自或委託代理人主持開標，主計主任監標，並由承辦人依據開標情形製作開標紀錄等情，業據證人即前成功鎮公所建設課技士黃明智、主計主任賴連盛於原審證述甚詳。故本件成功鎮公所工程之相關簽呈、開標紀錄表，應屬承辦單位建設課、財政課及主計室人員業務上所製作之文書，揆諸前揭最高法院判決要旨，既非被告職務上製作之文書，縱其於該文件上之主持人或首長欄位簽名，仍與刑法上公務員登載不實事項公文書之要件有別。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有何前揭偽造文書犯行，本應為無罪之諭知，然公訴人認此部分犯行與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪之牽連關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第3款、第6條第1項第4 款、第10條、第17條，證人保護法第14條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第37條第2項，修正前刑法第42條第3項、第56條、第55條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 月　 14 日審判長法官何方興法官林德盛法官王紋瑩以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。書記官楊明靜中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　14　　日附錄本判決論罪科刑法條：貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：一竊取或侵占公用或公有器材、財物者。二藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。三建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款至第4款之未遂犯罰之。貪污治罪條例第6條有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第1款至第3款之未遂犯罰之。

臺灣高等法院花蓮分院96年度上更(一)字第82號

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