臺灣高等法院 花蓮分院96年度上訴字第351號

• 裁判案由: 違反電信法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 97 年 05 月 21 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第351號上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　籃健銘律師
林政雄律師
上　訴　人
即　被　告　癸○○
上列上訴人因違反電信法等案件，不服臺灣臺東地方法院95年度訴字第333號中華民國96年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署95年度偵字第2615號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、癸○○部分撤銷。
乙○○連續幫助連續犯電信法第56條第1項之盜用電信設備通信
罪，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。其餘被訴犯詐欺取財部分無罪。
癸○○連續幫助連續犯電信法第56條第1項之盜用電信設備通信
罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。其餘被訴犯詐欺取財部分無罪。事 實
一、乙○○於民國92年間因偽造文書案件，經臺灣宜蘭地方法院以92年度訴字第230號判決處有期徒刑6月確定，於93年4月
30日因易科罰金執行完畢（未構成累犯），詎仍不知警惕，緣乙○○在位於花蓮縣秀林鄉秀林村民享20號經營金旺通訊行，並僱用癸○○擔任店員工作，其與癸○○明知黃大青（業經原審判處有期徒2年確定）及邱美香（經原審判處有期
徒刑1年6月，減為有期徒刑9月確定）所販售如附表一所示
行動電話（含SIM卡）均係黃大青及邱美香利用附表一所示
申請人具名申辦者，竟與其員工癸○○各基於幫助不詳姓名之成年人連續意圖為自己不法之利益，以無線方式，盜用他人電信設備通信之概括犯意，自92年12月間某日起至93年3
月間某日止，於黃大青或黃大青、邱美香陪同附表一所示申請人即辛○○（原名蔡貴美）、甲○○、丙○○、己○○、戊○○、庚○○前往花蓮縣花蓮市、臺北市等地，向中華電信股份有限公司（下稱中華電信）、臺灣大哥大電信股份有限公司（下稱臺灣大哥大）、和信電信股份有限公司（下稱和信電信）、泛亞電信股份有限公司（下稱泛亞電信）等公司之各門市處，由己○○等人具名申請辦理如附表一各編號所示行動電話之租用手續，黃大青、邱美香因而取得如附表一各編號所示行動電話門號SIM卡各1張並搭配行動電話各1
支後，將上開租用之行動電話機具及其內SIM卡以每支2,50
0元價格售予乙○○，乙○○即著由癸○○前往支付申辦款
及取回收購之行動電話機具及其內SIM卡。嗣乙○○即連續
將所收購之上開行動電話SIM卡轉售予不詳姓名年籍之成年
人盜用，該等成年人乃自92年12月間起至93年4月6日止，多次使用上開SIM卡撥打行動電話與他人聯絡，致中華電信等
公司分別對非真正客戶提供服務，而列帳於如附表一各編號所示己○○等人名下，累計撥打如附表一各編號所示通話費用，該等成年人因而取得相當於附表一各編號所示累計通話費金額所示之不法利益。嗣因中華電信等公司向己○○等人追討無著後，始循線查知上情。
二、案經臺東縣警察局成功分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、查本案被告乙○○、癸○○及被告乙○○選任辯護人於本院97年3月7日準備程序中，就檢察官所提出證明被告犯罪事實之證據方法（詳後述所引之證據），除證人己○○、辛○○及同案被告黃大青警詢筆錄外，就其餘證據之證據能力均表示不爭執，並同意作為證據使用，復未於本院97年4月30 日言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，以資為證據並無不當，則揆諸刑事訴訟法第159條之5規定意旨，該等證據應均有證據能力，合先敘明。
二、至證人己○○、辛○○及同案被告黃大青警詢中之供述（即警詢筆錄），被告二人及辯護人固均爭執其證據能力，但本院並未將該警詢筆錄採為本案犯罪事實之證據，故就其證據能力之有無，本院認無加以論斷之必要，併此說明。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由；
(一)訊據被告乙○○固坦認在位於花蓮縣秀林鄉秀林村民享20號經營金旺通訊行，並僱用癸○○擔任店員工作，及有向同案被告黃大青以每支2500元之價格收購買如附表一所示門號之行動電話機具，且指示被告癸○○前往收取，嗣並有將該行動電話機具販售予他人等情（詳警卷第24頁、原審卷第36頁、第104頁、本院卷第79頁、第135頁），而被告癸○○固亦坦認受雇於被告乙○○在上址工作，並依被告乙○○指示向同案被告黃大青收取行動電話機具等情（原審卷第36頁、第104頁、本院卷第135頁），惟被告二人均否認有何違反電信法之犯行，均辯稱僅向黃大青購買及收取行動電話機具，並未購買及收取其內之門號即SIM卡云云。被告乙○○並稱：
因伊在開通訊行，隨時可以開卡，不需要買SIM卡云云；被
告癸○○則另稱：錢交給對方就回來，伊有沒有付過費用云云。
(二)惟查：同案被告黃大青單獨或與邱美香一同陪同附表一所示申請人即辛○○、甲○○、丙○○、己○○、戊○○、庚○○前往花蓮縣花蓮市、臺北市等地，向中華電信、臺灣大哥大、和信電信、泛亞電信等公司之各門市處，由己○○等人具名申請辦理如附表一各編號所示行動電話之租用手續，黃大青、邱美香因而取得如附表一各編號所示行動電話門號SIM卡各1張並搭配行動電話各1支等情，業據同案被告黃大青
、邱美香於原審審理時供承不諱（原審卷第35頁、第51頁、第95頁、第166頁），並經證人丙○○、戊○○於警詢中（
警卷第53頁至第55頁、第123頁反頁）及證人己○○、庚○
○、辛○○（原名蔡貴美）於原審審理時具結證述在卷（原審卷第87頁、第88頁、第91頁、第97頁至第99頁），並有卷附臺灣大哥大95年11月16日法大字第095060290號函暨所附
基本資料查詢及辛○○、甲○○欠費金額資料、行動電話服務申請書；泛亞電信95年11月15日法亞字第095020233號函
檢附基本資料查詢及丙○○申請書；中華電信95年11月24日行客二警密（95）字第259號函檢附基本資料查詢及己○○
、戊○○、庚○○、丙○○行動電話業務租用申請書、同意書、欠費明細表；和信電信95年12月4日（業服）字第09521101787號函檢附辛○○、甲○○之門號積欠電話費總額明細、行動電話服務申請書、優惠專案綁約同意書等在卷可稽（附於95年度偵字第2615號偵查卷二〈下簡稱偵查卷二〉第67至68頁、第71頁、第72至74頁、第77至80頁、第93頁至第120頁、第123頁；95年度偵字第2615號偵查卷三〈下簡稱偵查卷三〉第13至14頁、第17至22頁）。
(三)次查：
⑴證人即同案被告邱美香於檢察官偵查中具結證稱：黃大青與其帶己○○、戊○○、庚○○、甲○○、蔡貴美（即辛○○）所辦行動電話機及晶片均交給乙○○、癸○○使用，辦電話的錢是乙○○、癸○○所支付等語（偵查卷二第50頁、第51頁正反頁）。
⑵證人即同案被告黃大青於96年6月15日自行前往臺灣臺東地
方法院檢察署向檢察官自首時，經檢察官再三確認並告知偽證罪之處罰後，證稱：本案晶片是乙○○收去的，是由他的員工癸○○來繳費，然後將手機及晶片帶回去給乙○○，伊直接帶人頭到花蓮，到電信公司的營業所辦手機及門號，辦好之後就打電話予乙○○，乙○○就叫他的業務癸○○到營業處外面，伊將手機、晶片點交給癸○○後，癸○○就付2,500元給伊，作為手機及門號的代價，癸○○知道裡面有手
機及晶片；伊記得的人頭有庚○○、己○○、辛○○、甲○○、丙○○、戊○○等語（原審卷第127、128頁）。
⑶證人己○○於檢察官偵查時具結證稱：黃大青向渠說辦1支
行動電話代價3,000元，以後的事由他負責，渠便答應。辦
好的手機及晶片渠看到是「國華」拿走等語（詳偵查卷二第第57頁）；於原審審理時，經檢察官詰以門號由何人拿走時，仍證稱：被告黃大青拿走，交給被告癸○○等語在卷（原審卷第88頁）。至證人己○○於本院審理時雖否認曾在警詢中說黃大青將手機及門號都賣給癸○○云云，但仍證稱：92年11月間黃大青帶渠到中華電信辦手機，電信公司人員交給渠電話，黃大青在旁就拿走了，東西都裝在同一袋子內，渠有看到當庭之癸○○在停車場與黃大青講話，渠未看到黃大青將手機拆開；渠沒有看到晶片，亦即，櫃檯小姐把整個東西交給渠時，就被黃大青拿走，渠並未看到裡面是什麼等語（本院卷第123頁至第125頁）。則由證人己○○所證述，可知中華電信公司業務員係將己○○所申辦之行動電話機及門號即SIM卡放置同一袋中，且同案被告黃大青自取走後，迄
交付癸○○時均未拆開，由此，仍足證同案被告黃大青確將己○○所申辦行動電話機連同門號即SIM卡一併交付被告癸
○○無疑。
⑷證人戊○○於警詢中證稱：黃大青向伊及庚○○說要替伊與庚○○申辦行動電話，且可以領一筆錢，伊不疑有詐，黃大青、邱美香於92年12月間某日開車載伊與庚○○至花蓮市申辦如附表一編號2所示行動電話，到電信公司後，黃大青即
聯絡一名綽號「國華」男子（即被告癸○○）到場，由綽號「國華」男子出資，申辦後黃大青將手機交予該綽號「國華」男子。事後伊沒有拿到錢等語（詳警卷第53至54頁、第59頁）。
⑸證人庚○○於警詢、及檢察官偵查時具結證稱：黃大青向伊與戊○○說要替伊與戊○○申辦行動電話，且可以領一筆錢，伊不疑有詐，黃大青、邱美香於92年12月間某日開車載伊與戊○○至花蓮市申辦如附表1編號3所示行動電話，到電信公司後，黃大青即聯絡一名綽號「國華」男子（即被告癸○○）到場，由綽號「國華」男子出資，申辦後黃大青將手機交予該綽號「國華」男子等語（詳警卷第63至65頁、第71至72頁、偵查卷二第38至39頁）。
⑹互核合上開證人所證述各節，足認同案被告黃大青、邱美香取得附表一所示行動電話機具及其內SIM卡後，即以每支2,500元價格售予被告乙○○，被告乙○○並即著由被告癸○○前往約定地點支付申辦款及取回收購之行動電話機並其內SIM卡等事實堪以是認。
⑺至同案被告黃大青雖於原審96年6月6日審理時改稱：手機是以每支2500元賣被告癸○○，晶片卡以每支1500元賣給李春來云云（原審卷第95頁），而於原審96年8月28日審理時亦
翻異其於96年6月15日在檢察官自首時之證詞，並改稱其96
年6月15日自首時所為之證述是欺騙檢察官，當時是因為老
婆吵著要離婚，其想說看刑期會不會輕一點，才去自首，晶片實際上是交予胡壽德、李春來云云（見原審卷第162頁）
。惟倘被告黃大青上開辯解屬實，何以其於警詢時均未提及胡壽德、李春來2人，卻明確供稱係將SIM卡售予被告乙○○（警卷第5頁、第6頁，且黃大青於警詢中之供述，本院雖未採為證明被告乙○○二人犯罪事實之證據，但得作為其證言可信度之彈劾證據之用）？且黃大青於本案所犯之罪，其最重本刑係5年以下有期徒刑，但其於檢察官經具結所為證言
，如有虛偽不實，係涉犯刑法第168條偽證罪，其法定刑為7年以下有期徒刑，則同案被告黃大青如何甘冒另犯偽證之重罪，卻僅圖於本案獲取較輕之刑度？此顯本末倒置，不盡情理至然。況，被告黃大青就其如何聯絡胡壽德、李春來2人
，於原審96年6月6日審理時先供稱；其已很久未與他們聯絡，現在也聯絡不到他們，其不知道他們住在哪裡，我們都約在火車站見面云云（見原審卷第103頁），迨於原審96年8月29 日審理時又改稱：胡壽德、李春來2人於93年底94年初因路經蘇花公路時，遇到颱風土石流遭掩埋已經死亡，其係經由電視報導得知該2人死亡之訊息云云（見原審卷第165至166 頁），前後陳述亦有不一。由上，同案被告黃大青上揭所稱伊將SIM卡售予胡壽德、李春來二人云云，應事後係維護
被告乙○○、癸○○之詞，爰不足為被告二人有利之證明，附此說明。
(四)又查，被告乙○○於取得附表一所示各SIM卡後，轉售不詳
姓名之人撥打，使該人因此取得電信公司提供之通話服務利益之事實，並有臺灣花蓮地方法院支付命令（相對人為己○○、戊○○、庚○○，見警卷第47至48頁、第57至58頁、第69至70頁）、中華電信花蓮營運處通知（見警卷第92頁、第108頁）、和信電信存證信函（見警卷第116至118頁）、律
師函（見警卷第90頁、第97頁）暨前開理由二所引相關書證可稽。
(五)末按，以現今行動電話申請程序甚為簡便，亦無徵信問題，任何人如有需申請行動電話使用，均可辦理租用手續，被告乙○○、癸○○應知悉行動電話之正常申請程序，及撥打行動電話須支付通話費予電信公司，尤以被告乙○○經營手機通訊行、被告癸○○為該通訊行店員，對此當更知之甚詳，況除由本人或經本人同意而使用者外，縱因特殊情況交付他人使用，衡情亦必約定通話費之支付，而行動電話SIM卡除
置入手機內供撥打電話使用外，無其他用途，苟非供盜打之目的使用，行動電話SIM卡既申請簡便，又何須以金錢加以
收購，此為一般人生活認知所易於體察之常識。是被告乙○○、癸○○由黃大青處購得如附表一各編號所示行動電話機具及門號SIM卡後，旋由被告乙○○將上開申請租用之行動
電話SIM卡轉售他人圖利，供他人盜打使用，被告癸○○雖
非直接參與出售上開行動電話SIM卡與不詳姓名年籍成年人
之行為，然其正值壯年，有相當社會經驗，對於他人收購行動電話SIM卡之目的，係盜打取得免繳電信通話費之利益當
有預見，竟仍代被告乙○○向黃大青收購，是被告乙○○、癸○○二人均具有幫助盜打行動電話者不法取得免繳電信通話費用利益之犯意甚明。
(六)綜上，被告乙○○、癸○○所辯無非係事後卸責之詞，均難採信，其等上開犯罪事實，事證明確，均堪認定，應予依法論科。
二、刑法新舊法比較及適用：
(一)被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為從舊從輕之比較。茲與本案罪刑有關之刑法第33條第5款罰金刑、修正前第56條連續犯
，經比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告二人，依刑法第2條第1項前段，應一體適用被告行為時即修正前規定。
(二)至刑法第30條幫助犯固亦經修正，但修正後之條文，係將「從犯」乙語，修正為「幫助犯」，並明示幫助犯之成立，應以被幫助者著手犯罪之實行，且具備違法性為必要，至於被幫助者是否具有有責性，則不影響幫助犯之成立，而幫助犯之刑仍維持依正犯之刑減輕之效果，此有修正理由可資參照。本案被告二人幫助不詳姓名年籍之成年人所為盜用他人電信設備之犯行，無論依修正前或修正後刑法第30條第1項、
第2項，對於被告並無有利不利之別，揆諸最高法院95年度
第21次刑事庭會議決議意旨，應逕適用裁判時之刑法第30條第1項、第2項論擬。
(三)再者，刑法第41條有關易科罰金折算標準之規定，修正前第41條第1項前段係規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體
、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」（依罰金罰鍰提高標準條例第2條前段《已修正刪除》規定，就其原
定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日；再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，折算為新臺幣後，應以新
臺幣900元折算為1日），惟修正後之刑法第41條第1項前段
則為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定，較有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段，適用行為時即修正前之刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。
三、論罪之理由：
(一)按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院著有75年度臺上字第1509號、88年度臺上字第1270號判決可資參照）。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。又按連續幫助與幫助連續為不同之犯罪態樣，如基於概括犯意，多次幫助他人犯罪，為連續幫助，該幫助者有多次犯罪行為；如以一幫助行為，幫助他人連續犯罪，則為幫助連續，就幫助犯而言，僅有一次犯罪行為（最高法院87年度臺上字第3685號判決意旨參照）。是本案姓名年籍不詳之成年人先後多次以無線方式盜用他人電信設備之行為，時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一連續犯電信法第56條第1項之盜用他人電信設
備罪；而被告乙○○、癸○○基於幫助該等姓名年籍不詳成年人犯罪之犯意，將己○○等人申辦之SIM卡轉售與該等姓
名年籍不詳之成年人供作盜用他人電信設備通信之犯罪工具，嗣該等姓名年籍不詳之成年人果利用被告二人之幫助，連續盜用他人電信設備通信，是被告二人所為係參與電信法第56條第1項之罪之構成要件以外行為，核其二人所為，均係
犯電信法第56條第1項、刑法第30條第1項前段之幫助犯。公訴意旨漏未斟酌上情，認被告二人應成立電信法第56條第1
項以無線方式盜用他人電信設備罪之共同正犯，容有誤解，合此說明。
(二)又刑法第28條之共同正犯，係指二人以上共同實施犯罪之行為者而言，幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有二人以上共同幫助犯罪，亦各負幫助犯之責任，無適用刑法第28條之餘地，此有最高法院33年度上字第793號判例可資參
照。是被告二人幫助連續不詳姓名年籍之成年人以無線方式盜用他人電信設備之犯行，仍應各負幫助犯之責任，無刑法第28條共同正犯之適用。
(三)復按，電信法第56條第1項之罪，以意圖為自己或第三人不
法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件。本罪之處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪（最高法院88年1月19日88年度第1次刑事庭會議決議、88年度臺非字第43號判決要旨參照）。
(四)被告二人先後多次幫助連續以無線方式盜用他人電信設備之犯行，均時間緊接，方法相同，所犯均屬構成要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定各論以一罪，並加重其刑。且被告二人連續幫助姓名年籍不詳成年人連續以無線方式盜用他人電信設備通信，應依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑，並先加後
減之。
四、撤銷改判之理由：
(一)原審審理後認被告乙○○、癸○○二人罪證明確予論罪科刑，固非無見，但被告乙○○、癸○○二人就同案被告黃大青、邱美香利用丁○○、己○○、秀蘭（原名蔡貴美）、甲○○、丙○○、己○○、戊○○、庚○○等人名義申辦行動電話部分，尚難論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪（理由詳後述無罪諭知部分），原審遽認被告二人就此部分係犯刑法第339條第1項之罪，洵有未當。被告二人上訴意旨否認有犯幫助犯電信法第56條之罪部分，固為無理由，但渠二人否認有何犯刑法第339條第1項詐欺取財罪部分，則屬有據，其就此部分指摘原判決不當，即有理由。是原審既有上揭可議之情形，難以維持，本院自應予撤銷改判。
(二)查被告乙○○前於92年間因偽造文書案件，經臺灣宜蘭地方法院以92年度訴字第230號判決處有期徒刑6月確定，於93年4月30日因易科罰金執行完畢（於本案未構成累犯），而被
告癸○○前未曾受有刑之宣告等，此有臺灣高等法院被告二人前案紀錄表在卷可按，爰審酌被告二人前開素行情形，及被告二人因貪圖不法利益，連續幫助不詳姓名之成年人盜打他人行動電話通信費用合計高達1,295,310元，並被告乙○
○為販售行動電話手機 (含SIM卡)之主要獲利者；被告癸○○為乙○○所經營通訊行店員，為賺取薪資，而依從乙○○指示行事，暨兼衡渠二人犯罪手段、生活狀況、智識程度，迄未坦認犯行，犯後態度非佳等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。末按，中華民國96年罪犯減刑條例業經總
統於96年7月4日公布，自96年7月16日起生效，本件被告二
人犯罪時間係在96年4月24日前，合於上開減刑條例第2條第1 項第3款之規定，且無同條例第3條所定不得減刑之情形，是併依上開減刑條例規定，就其宣告刑，減其二分之一之刑期，且就被告癸○○部分，併同條例第9條及修正前刑法第
41 條第1項規定，諭知如易科罰金之折算標準。
(三)按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決意旨參照)。被告乙○○、癸○○所
犯連續幫助連續以無線方式盜用他人電信設備罪間，既屬幫助犯，揆之上揭說明，自無從於本判決宣告沒收如附表一各編號所示行動電話（含SIM卡），併此敘明。
乙、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：
(一)被告乙○○、癸○○與同案被告黃大青、邱美香共同基於為自己不法利益之概括犯意聯絡，自92年4月間起，至93年3月間止，相偕前往台東縣長濱鄉竹湖村竹湖6號、17之1號、同村長濱51號、花蓮縣豐濱鄉磯崎村磯崎10 3號等地，對年邁無經驗或不識字之丁○○、己○○、戊○○、庚○○、蔡貴美、甲○○、丙○○等人哄稱辦手機及門號供伊使用，可得報酬，又無責任，使丁○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○（原名蔡貴美）、甲○○、丙○○等人陷於錯誤受騙後，相偕前往花蓮縣、花蓮市、台北市等地，向中華電信、臺灣大哥大、和信、遠傳、泛亞等公司設在上開地點之門市處，申辦如附表一、二所示門號行動電話；到達後，又連絡有犯意聯絡之癸○○前來支付申辦款，俟租用手續得逞後，迅即將行動電話機及晶片交付知情之乙○○取走；因認被告乙○○、癸○○共同涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪云云。
(二)且被告乙○○、癸○○除前開論罪科刑部分外，另由被告乙○○將附表二所示門號轉售予不詳姓名者盜用SIM卡撥打行
動電話，因認被告乙○○、癸○○此部分亦涉有電信法第56條第1項以無線方式盜用他人電信設備之罪嫌云云。
二、訊據被告乙○○、癸○○二人堅詞否認上揭犯行，辯稱：不認識己○○等人，僅係向黃大青購買行動電話機具云云。而公訴意旨認被告二人涉犯此部分犯行，無非以證人丁○○、己○○、戊○○、庚○○、蔡貴美、甲○○、丙○○等人之證述，及中華電信、臺灣大哥大、遠傳電信、泛亞電信等電信公司函覆內容及檢附各申辦戶基本資料查詢、行動電話申請書為資為論據。
三、經查：
(一)關於公訴意旨所指哄騙己○○、戊○○、庚○○、甲○○、辛○○及丙○○具名申辦如附表一所示行動電話部分：
按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，始克相當。查，觀諸上引證人己○○、戊○○、庚○○等人之供述（詳上開理由欄甲之一之 (三)⑶⑷⑸所載）
，及證人辛○○（原名蔡貴美，亦係證人甲○○之配偶）於原審審理時供稱：黃大青有拿錢讓我們去買手機，後來手機是交給黃大青等語（原審卷第97頁），證人丙○○於警詢中稱：黃大青說要幫我申辦行動電話，開車載我到花蓮市某電信公司，我將身分證及印章交予電信公司櫃檯小姐幫我填寫資料，並當場交予黃大青交付我的新臺幣2千元等語（警卷
第123頁反頁），顯見證人己○○、戊○○、庚○○、甲○
○、辛○○及丙○○均同意以其等名義為同案被告黃大青申辦行動電話，且同意將所申辦之行動電話交付黃大青至明。是已難認同案被告黃大青、邱美香及被告乙○○、癸○○對上開證人有何施以詐術或使之陷於錯誤之情形。況，以支付報酬為條件而遊說證人己○○、戊○○、庚○○、甲○○、辛○○及丙○○以渠等名義申辦行動電話者，係同案被告黃大青及邱美香，被告乙○○、癸○○係於上開證人申辦行動電話後始經通知到場收購等情，觀諸上開證人之證言及同案被告黃大青、邱美香上揭供述亦明，故縱同案被告黃大青、邱美香對上開證人有哄騙而施以詐術行為，要難認被告乙○○、癸○○對此部分知悉或有何參與之行為，且遍查全卷亦查無任何積極證據足資證明被告乙○○、癸○○就此部分與同案被告黃大青、邱美香有何犯意聯絡。另者，同案被告黃大青、邱美香雖以上開證人名義向各該電信公司申辦行動電話，但同案被告黃大青、邱美香既係徵得上開證人之同意，已如上述，且亦給付電信公司所申辦之費用，所為符合一般申辦程序，是雖被告乙○○、癸○○明知黃大青所販售之行動電話係以他人名義申辦者，但難認其二人與黃大青、邱美香對電信公司有何施以詐術或使之陷於錯誤之行為。綜上所述，被告乙○○、癸○○就此部分與刑法第339條第1項之詐欺取財構成要件有間，自難以該罪相繩。
(二)關於公訴意旨所指哄騙丁○○、庚○○、辛○○等具名申辦如附表二所示門號及販售他人盜打部分：經查，依卷內證人丁○○、庚○○、辛○○等人之陳述及附表二各編號所示之行動電話遭盜打累計通話費用金額明細，固足以證明附表二所示行動電話曾遭人盜打之事實，惟：
㈠關於附表二編號1至6有關丁○○具名申辦行動電話部分：
⑴證人丁○○於警詢、偵訊時雖證稱：黃大青於92年4月初至
伊住處向伊遊說辦理人頭手機及門號，並囑咐伊於翌日上午10時許至長濱鄉竹湖村竹湖58號等候，翌日即由兩名不詳姓名男子 (其中1人即乙○○)駕駛白色自小客車與伊會合載伊北上，黃大青在花蓮縣豐濱鄉磯崎地區下車，伊與該2人北
上在臺北地區申請辦理如附表2編號1至5所示行動電話及門
號，申辦完成後，手機及門號由該2名男子收為己有等語（
見警卷第27至28頁、偵查卷第24至26頁）；惟於原審審理時則證稱：黃大青沒有找伊去辦行動電話，是黃大青的朋友陳德鴻、崔美華、林勝宏三人找伊去臺北辦手機，他們說是黃大青的朋友，帶伊去臺北市、中和、板橋、桃園、中壢、永和等地，辦好後手機都被他們拿走云云（見原審卷第81頁），所述前後不一，其警詢時證述係同案被告黃大青找其申
辦行動電話之內容是否屬實，已有存疑；參以附表二編號1
至5所示行動電話申辦地點均係在臺南縣境內，此有泛亞電
信95年11月15日法亞字第095020233號函檢附基本資料查詢
及丁○○申請書（見偵查卷二第67至70頁）、臺灣大哥大95年11月16日法大字第0950602 90號函檢附基本資料查詢及丁○○欠費金額資料、行動電話服務申請書（見偵查卷二第72至76頁）、中華電信95年11月24日行客二警密 (95)字第259號函檢附基本資料查詢及丁○○行動電話業務租用申請書、同意書（見偵查卷卷二第93至94頁、第98至103頁）、遠傳
電信95年11月23日遠傳 (業服)字第09511103177號函檢附丁○○行動電話暨網際網路服務申請書（見偵查卷二第121至
123頁)附卷可按，與證人丁○○警詢時證述係至臺北地區或於原審審理時證稱係至臺北市、中和、板橋、桃園、中壢、永和等地申辦租用手續之地點均不相符，是證人丁○○之證詞，既有上述瑕疵可指，自不足遽為被告二人不利之認定。⑵又附表二編號6有關和信電訊0000-000000門號行動電話，係丁○○於89年8月9日在臺北地區全虹通訊行申請辦理，計費期間為89年7月19日至90年3月18日，有和信電信95年12月4
日（業服）字第09521101787號函檢附丁○○之門號積欠電
話費總額明細、專案抵用卷暨合約同意書、服務申請表在卷可稽（見偵查卷卷三第13至16頁），與丁○○申辦如附表二編號1至5所示行動電話租用手續時間、地點均不相同；且證人丁○○於本院審理時證稱：該支手機是伊當時在臺北當保全，公司要求伊辦手機，伊自己去辦的，與本件被騙沒有關係等語（見原審卷第83至84頁），自難認與被告乙○○、癸○○及同案被告黃大青、邱美香有所關連。
㈡關於附表二編號7所示有關庚○○具名申辦之中華電信0000000000門號部分，業據證人庚○○於原審審理時證稱伊在花
蓮時只簽了1支手機的申請書等語（見原審卷第92頁），且
依卷附中華電信客戶基本資料所載，庚○○於92年12月30日申請租用之0000000000門號，於同日即申請拆退，改換號碼為00 00000000號（見偵查卷二第95頁、第120頁），足見該支行動電話門號並未完成申辦手續。
㈢關於附表二編號8至9所示有關辛○○（原名蔡貴美）具名申辦行動電話部分：
⑴查附表二編號8中華電信0000000000號行動電話係辛○○於
92年7月28日在臺東縣成功服務中心申請、編號9中華電信0000000000號行動電話係辛○○於93年9月13日在臺東市申請
等情，分別有中華電信95年11月24日行客二警密 (95)字第
259號函檢附基本資料查詢、申請書 (見偵查卷二第93頁、
第96頁、第113頁至116頁)，且據證人辛○○於警詢時證稱
：0000000000號行動電話係伊使用之行動電話（見警卷第77頁)；及於原審審理時證稱：黃大青只有帶伊去花蓮辦手機
，沒有在臺東辦過手機等語（見原審卷第99頁），自難認此部分行動電話之申辦與被告乙○○、癸○○及同案被告黃大青、邱美香有關聯。
⑵又附表二編號10臺灣大哥大0000-000000號行動電話，係辛
○○於93年2月10日在臺灣大哥大臺北市○○路門市申辦，
且係辦理過戶手續之情，亦有臺灣大哥大95年11月16日法大字第095060290號函檢附基本資料查詢及辛○○欠費金額資
料、過戶申請書（見偵查卷二第72至74頁、第79至80頁)附
卷可按，與辛○○申辦如附表一編號5至7所示行動電話租用手續時間、地點均不相同，且依證人辛○○於原審審理時證稱：伊記得在花蓮時有進去臺灣大哥大，有拿伊的身分證影印，也有輸入電腦，但沒有買手機，伊沒有去臺北申請手機等語（見原審卷第99頁），並觀以同案被告黃大青帶同己○○等人申辦附表一各編號所示行動電話模式，均未有就他人已使用門號辦理過戶租用，亦難認此部分行動電話之申辦與被告乙○○、癸○○及同案被告黃大青、邱美香有關聯。
㈣綜上，難認上開行動電話係同案被告黃大青、邱美香及被告乙○○、癸○○等人以詐欺手段申請辦理者，亦無從認定係被告乙○○販售他人盜打者，故自難遽認被告乙○○、癸○○就此部分有何犯刑法第339條第1項詐欺取財及幫助犯電信法第56條第1項之罪之餘地。
四、此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告乙○○、癸○○有何上揭公訴意旨所指犯詐欺取財及電信法第56條第1
項之行為，本諸罪疑唯輕原則，本院認以現有證據無法形成被告乙○○、癸○○有此部分犯行之明確心證，是就被告乙○○、癸○○被訴詐欺取財部分，應為無罪之諭知。至被告乙○○、癸○○此部分被訴犯電信法第56條第1項之罪部分
，公訴人認此部分若成立犯罪與前開論罪科刑部分具有連續犯之裁判上一罪關係，是本院爰不另為無罪諭知，附此敘明。
丙、至起訴書固記載：「被告乙○○明知上開行動電話係來路不明之贓物，依舊予以收受」等語（詳起訴書第2頁第9、10行），然其起訴法條並未引用刑法第349條第1項，且就上開行動電話，依起訴意旨係認被告乙○○與同案被告黃大青共同向己○○等人詐欺取得者，則被告乙○○收受自己犯罪所得贓物，要與刑法第349條第1項收受贓物罪之構件有間，核難以該罪相繩。抑且，原審就此事實並未審判，此觀原審判決自明，而起訴意旨就此部分亦未認與被告乙○○前開經論罪科刑部分有何裁判上一罪之關係，是本院就此部分亦無從審理，合此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，電信法第56條第1項，刑法第2條
第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第30條、第41條
第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、
第9條，判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5 　　月　　21　　日刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙
法 官 許仕楓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 李閔華
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5　　 月　　21　　日附表一：
┌──┬──────┬──────┬────────┬──────┬───────┬───────┬────────┐
│編號│申請人 │申請時間 │申請之行動電話公│門號 │盜用時間 │累計通話費金額│各申請人合計通話│
│ │ │(民國) │司 │ │ │(新臺幣) │費金額 (新臺幣) │
├──┼──────┼──────┼────────┼──────┼───────┼───────┼────────┤
│ 1. │己○○ │93年1月2日 │中華電信花蓮營運│0000-000000 │93年1月2日至93│40,688元 │40,688元 │
│ │ │ │處 │ │年3月30日 │ │ │
├──┼──────┼──────┼────────┼──────┼───────┼───────┼────────┤
│ 2. │戊○○(94年 │92年12月30日│中華電信花蓮營運│0000-000000 │92年12月30日至│40,690元 │40,690元 │
│ │4月2日死亡) │ │處 │ │93年3月30日 │ │ │
├──┼──────┼──────┼────────┼──────┼───────┼───────┼────────┤
│ 3. │庚○○ │92年12月30日│中華電信花蓮營運│0000-000000 │92年12月30日至│40,602元 │40,602元 │
│ │ │ │處 │ │93年3月30日 │ │ │
├──┼──────┼──────┼────────┼──────┼───────┼───────┼────────┤
│ 4. │辛○○ │93年2月3日 │中華電信 │0000-000000 │93年2月3日至93│60,644元 │342,527元 │
│ │(原名蔡貴美)│ │ │ │年3月4日 │ │ │
├──┼──────┼──────┼────────┼──────┼───────┼───────┤ │
│ 5. │辛○○ │93年2月3日 │和信電信花蓮店 │0000-000000 │93年2月3日至93│152,748元 │ │
│ │(原名蔡貴美)│ │ │ │年2月20日 │ │ │
├──┼──────┼──────┼────────┼──────┼───────┼───────┤ │
│ 6. │辛○○ │93年2月3日 │和信電信花蓮店 │0000-000000 │93年2月3日至93│129,135元 │ │
│ │(原名蔡貴美)│ │ │ │年2月20日 │ │ │
├──┼──────┼──────┼────────┼──────┼───────┼───────┼────────┤
│ 7. │甲○○ │93年2月4日 │中華電信花蓮營運│0000-000000 │93年2月4日至93│與編號14合計約│783,227元 │
│ │ │ │處 │ │年3月4日 │606,801元 │ │
├──┼──────┼──────┼────────┼──────┼───────┼───────┤ │
│ 8. │甲○○ │93年2月4日 │中華電信花蓮營運│0000-000000 │93年2月4日至93│與編號13合計約│ │
│ │ │ │處 │ │年3月4日 │606,801元 │ │
├──┼──────┼──────┼────────┼──────┼───────┼───────┤ │
│ 9. │甲○○ │93年2月3日 │臺灣大哥大 (花蓮│0000-000000 │93年2月3日至93│18,510元 │ │
│ │ │ │市東部電訊行) │ │年2月間 │ │ │
├──┼──────┼──────┼────────┼──────┼───────┼───────┤ │
│10. │甲○○ │93年2月4日 │和信電信花蓮中山│0000-000000 │93年2月4日至93│157,916元 │ │
│ │ │ │特約服務中心 │ │年2月20日 │ │ │
├──┼──────┼──────┼────────┼──────┼───────┼───────┼────────┤
│11. │丙○○ (95年│93年1月9日 │中華電信花蓮營運│0000-000000 │93年1月9日至93│41,477元 │47,576元 │
│ │2月18日死亡)│ │處 │ │年4月6日 │ │ │
├──┼──────┼──────┼────────┼──────┼───────┼───────┤ │
│12. │丙○○ (95年│92年7月19日 │泛亞電信 (臺東市│0000-000000 │92年7月19日至 │6,099元 │ │
│ │2月18日死亡)│ │阿峰通訊便利屋) │ │93年1月12日 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────────┼──────┼───────┼───────┼────────┤
│ │ │ │ │ │ │ │1,295,310元 │
└──┴──────┴──────┴────────┴──────┴───────┴───────┴────────┘
附表二：
┌──┬──────┬──────┬────────┬──────┬───────┬───────┐
│編號│申請人 │申請時間 │申請之行動電話公│門號 │使用時間 │累計通話費金額│
│ │ │(民國) │司 │ │ │(新臺幣) │
├──┼──────┼──────┼────────┼──────┼───────┼───────┤
│ 1. │丁○○ │92年3月15日 │中華電信臺南營運│0000-000000 │92年3月15日至 │14,837元 │
│ │ │ │處西門櫃臺 │ │92年3月31日 │ │
├──┼──────┼──────┼────────┼──────┼───────┼───────┤
│ 2. │丁○○ │92年3月15日 │中華電信臺南營運│0000-000000 │92年3月15日至 │15,623元 │
│ │ │ │處西門櫃臺 │ │92年4月8日 │ │
├──┼──────┼──────┼────────┼──────┼───────┼───────┤
│ 3. │丁○○ │92年3月15日 │臺灣大哥大 (臺南│0000-000000 │92年3月16日至 │4,175元 │
│ │ │ │縣永康市長欣電店│ │92年7月16日 │ │
│ │ │ │通信有限公司) │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────────┼──────┼───────┼───────┤
│ 4. │丁○○ │92年3月15日 │遠傳電信臺南門市│0000-000000 │92年3月15日至 │14,075元 │
│ │ │ │ │ │不詳日期 │ │
├──┼──────┼──────┼────────┼──────┼───────┼───────┤
│ 5. │丁○○ │92年3月15日 │泛亞電信 (臺南縣│0000-000000 │92年3月16日至 │9,455元 │
│ │ │ │永康市長欣電店通│ │92年9月4日 │ │
│ │ │ │信有限公司) │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼────────┼──────┼───────┼───────┤
│ 6. │丁○○ │89年8月9日 │和信電信 │0000-000000 │89年8月9日至90│6,294元 │
│ │ │ │ │ │年3月18日 │ │
├──┼──────┼──────┼────────┼──────┼───────┼───────┤
│ 7. │庚○○ │92年12月30日│中華電信 │0000-000000 │92年12月30日 │0元 (申辦當天 │
│ │ │ │ │ │ │即更改號碼) │
├──┼──────┼──────┼────────┼──────┼───────┼───────┤
│ 8. │辛○○ (原名│92年7月28日 │中華電信 │0000-000000 │92年7月28日至 │7,951元 │
│ │蔡貴美 │ │ │ │94年9月15日 │ │
├──┼──────┼──────┼────────┼──────┼───────┼───────┤
│ 9. │辛○○ (原名│93年9月13日 │中華電信 │0000-000000 │93年9月13日至 │0元 (預付卡無 │
│ │蔡貴美 │ │ │ │95年1月19日 │欠費情形) │
├──┼──────┼──────┼────────┼──────┼───────┼───────┤
│ 10.│辛○○ │93年2月10日 │臺灣大哥大臺北門│0000-000000 │93年2月10日至 │86,320元 │
│ │(原名蔡貴美)│ │市部 │ │93年6月15日 │ │
└──┴──────┴──────┴────────┴──────┴───────┴───────┘
附錄論罪科刑法條：
電信法第56條
意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處5年以下有期徒刑，得併
科新台幣150萬元以下罰金。
意圖供自己或第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而製造、變造或輸入電信器材者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣3百萬元以下罰金。意圖供第三人盜接或盜用他人電信設備通
信，而販賣、轉讓、出租或出借電信器材者，亦同。
意圖供自己或第三人犯罪之用而持有前項之電信器材者，處3年
以下有期徒刑，得併科新台幣50萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。