臺灣高等法院 花蓮分院98年度上訴字第208號

• 裁判案由: 違反政府採購法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 98 年 10 月 09 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第208號上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　林國泰律師
上　訴　人
即　被　告　丙○○
2號13
上列上訴人即被告等因違反政府採購法等案件，不服臺灣花蓮地方法院98年度訴字第69號中華民國98年 6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵字第3519號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○前因妨害風化案件，經判處有期徒刑6月，緩刑4年確定，業已緩刑期滿（緩刑未經撤銷）；丙○○前因恐嚇案件，經判處有期徒刑 4月確定，經97年度聲減字第89號裁定減刑為有期徒刑2月，甫於民國（下同）97年3月18日易科罰金執行完畢（不構成累犯），又因違反政府採購法案件，經判處有期徒刑1年2月，緩刑 4年確定，尚在緩刑期間，詎竟均不知警惕。丁○○與丙○○明知甲○○經營之「森麟林業有限公司」，於96年 3月23日標得交通部公路總局第四區養護工程處（下稱第四養工處）所發包之「台11丙線公路 0公里至18公里+300路肩美化工程」，竟共同意圖使得標廠商轉包工程之犯意聯絡（原起訴書載「使得標廠商放棄得標」，業經公訴檢察官當庭更正為「使得標廠商得標後轉包」），於同日16時許，由不知情之楊泓穎（另經檢察官為不起訴處分）駕駛車號 6633-KJ號自小客車搭載丁○○、丙○○，至甲○○位於花蓮縣光復鄉之住處，丁○○、丙○○進入甲○○住處，要求甲○○以新台幣（下同）20萬元之價格轉包該工程，否則不會那麼簡單放過甲○○，對甲○○施以脅迫行為，甲○○心生恐懼報警處理，丁○○、丙○○始倖然離去。二、丁○○因不滿甲○○拒絕讓出上開工程，為自己不法所有之意圖，基於恐嚇取財之犯意，於同年5月9日20時，跟蹤甲○○之子乙○○前往不知情「宏維建設股份有限公司」總經理黃德勝（經檢察官為不起訴處分）位於花蓮市○○路138 號之辦公室內，向乙○○恐嚇稱，要支付回扣金，才能讓上開工程順利進行，乙○○心生畏懼，而當場向黃德勝借用發票人為黃德勝、發票銀行為第一商業銀行花蓮分行、票號MB0000000號、面額25 萬元之支票交予丁○○，丁○○隨即將上開支票提示兌現，供己花用。
三、案經花蓮縣警察局移送台灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告（以下簡稱被告）丁○○、丙○○及丁○○之辯護人，對於以下本院作為判斷依據之各項證據資料，並不爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。
二、被告丁○○、丙○○在本院均為認罪之陳述，且查：
（一）犯罪事實欄一、部分，業據證人甲○○於97年10月 6日偵查中結證稱：「96年3月23日當天上午開標，下午5點來我家，叫我一定要放棄，如果不放棄，不會那麼簡單放過我。他們開價10萬元叫我放棄，但是我沒有答應，來找我的那兩位並沒有說要賣草皮給我，他們這樣做太不公平，投標應該以公平的手段，卻要我們放棄」等語明確；其雖就轉包工程之價格「10萬元」，與其於警詢中所述「20萬元」不一，然被告丁○○自承要出售的草皮價值約20萬元，與證人甲○○於警詢中證述金額相符，且甲○○於偵查中作證時，距離96年5月8日警詢時，業已相距1年4月，其就轉包金額所述固有由20萬元改變成10萬元之差異，然應係證人甲○○於偵查中記憶不清所致，尚不至於動搖其證詞之整體憑信性。斟酌被告 2人年輕力壯，由楊泓穎駕車，無故前往年已70多歲，與其等素不相識之甲○○住處，利用人數、體型之優勢，語帶威脅稱若不照辦，不會那麼容易放過甲○○等語，衡情非屬商業性質之協商、談判。綜合客觀情狀，被告丁○○、丙○○之行為，足以對合法標得工程之甲○○心理造成壓力，構成脅迫行為，甲○○因此立即報警處理，雖未生轉包工程之結果，惟已足以佐證被告 2人之言語構成脅迫。此外，復有工程決標公告（見花蓮縣警察局花警刑大偵一字第0970029765號卷第 206頁）、甲○○住處監視器翻拍照片（同前卷第240、241頁）可資佐證，此部分犯行堪以認定。
（二）犯罪事實欄二、部分，業據證人黃德勝於97年10月 6日偵查中結證稱：「因乙○○與我有工程接觸，常去我公司找我，乙○○於96年5月9日又來找我，後來丁○○跟在後面進來，丁○○那陣子很常跟蹤我們，乙○○先來，丁○○進來以後，乙○○看到丁○○，就跟我說要向我借25萬元，因為我沒有現款，且丁○○是黑道，如果以現金支付，沒有證據，所以我就開票給乙○○，然後乙○○將票交給丁○○，我是單純借錢給乙○○，乙○○跟丁○○怎麼談，我不知道（經檢察官提示警詢筆錄問: 為何你在97年 7月10日警詢時說這筆錢是丁○○恐嚇乙○○的錢？證人黃德勝始坦白證述，因為我被丁○○打，所以我剛剛不敢說是丁○○恐嚇乙○○的錢），支票被丁○○領走了，乙○○沒有還錢，因為他公司倒了。我被打，但是無處可申訴，而且我莫名奇妙被列為被告，乙○○、甲○○到警局還是我叫他們去檢舉的」等語；又證人乙○○於97年10月 6日偵查中結證稱；「25萬元支票是丁○○向我要的，是關於工作的錢，因為當時我有一個台11丙線的工程，丁○○跟我說，給了之後就不會有什麼事情，後來25萬元沒有還給我」等語。其等與被告丁○○原無冤無仇，均於偵查中具結作證，願負偽證罪之刑責，證詞應堪採信。且被告丁○○在原審前後三次供述不一，先矢口否認收到25萬元，後稱係買賣價金，又改稱買賣定金，足證其心虛情怯，而飾詞狡賴。又辯護人在原審雖為被告丁○○辯護稱，乙○○並未具體指述丁○○有何恐嚇之言語云云，惟言行是否足以使人心生畏怖，並非僅以恐嚇之言詞內容為準，尚需綜合觀察行為人之背景（是否有前科、為黑道）、行為人平日與被害人之互動（是否有正當商業往來，或素不相識）以及當時客觀情狀研判，重點在於是否足以使聽聞者心生畏懼，被告丁○○當日縱使僅稱「給了錢之後就不會有什麼事情」，而未具體告知將如何傷害乙○○生命、身體、安全、財產等，然稍有社會經驗及常識之人，均知該話語帶有警告意味，當無可能僅因被告表達較為隱諱，就認為不構成恐嚇。況以結果論之，該話語業已足以使乙○○當場決定，要向黃德勝借25萬元支票交付給被告丁○○，以台灣平均所得或家庭支出水準觀之，25萬元顯非小數目，正常智識程度之人，當不會無緣無故付此巨額，此已足證乙○○內心之恐懼。此外，復有支票存根影本（見同前卷第48頁）可資佐證，此部分犯行亦堪認定。
（三）綜上所述，被告在本院認罪之陳述，核與事實相符。本件事證明確，被告等犯行均堪認定。
三、核被告丁○○、丙○○所為犯罪事實欄一、部分，均係犯政府採購法第87條第6項、第1項之脅迫得標廠商得標後轉包罪未遂，犯罪事實欄二、部分，被告丁○○係犯刑法第 346條第1項恐嚇取財罪。被告2人就上開違反政府採購法犯行，具有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。被害人甲○○遭脅迫後，仍未轉包工程予被告丁○○、丙○○，該犯行應僅止於未遂，而依刑法第25條第 2項之規定減輕其刑。檢察官此部分雖起訴既遂罪，並稱該條文規定「意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3百萬元以下罰金」，以文義解釋，只要有上開意圖，一著手強暴、脅迫即屬既遂云云；然該條第 6項既已明確規定處罰「未遂犯」，若採檢察官之見解，實難想像有何雖著手實施強暴、脅迫，卻僅成立「未遂」之可能，是比較刑法所有含「脅迫」規定之條文及參考最高法院95年台上字第2235號判決意旨，認該條文義不清，應係立法疏失，而非立法者之原意，在尚未經修正為「以強暴、脅迫、藥劑或催眠術，使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」之前，解釋上應以是否達到使廠商不為投標、違反其本意投標、放棄得標、得標後轉包或分包，作為該條既、未遂之判斷基準，否則該條第 6項未遂犯之規定形同具文，是犯罪事實欄一、部分，應認僅止於未遂，而非檢察官所起訴之既遂。又被告丁○○所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、原審因之依據上開法律規定，再審酌被告丁○○、丙○○均為高職畢業之成年男子，當可以正當方式投標承包工程，賺取合理利潤，卻共同脅迫業者轉包工程、復由丁○○單獨恐嚇取得回扣金，得款25萬元之犯罪動機、目的、手段，及被告丁○○前有妨害風化前科，受有緩刑寬典，被告丙○○前因違反政府採購法案件，經判處有期徒刑1年2月，仍在緩刑期間，又再犯本件，顯不知警惕；與及此種脅迫得標公共工程業者之行為，造成營造業者人心惶惶，間接影響國家公共工程採購程序之健全以及公共設施之品質，惡性非輕，及丁○○之犯罪所得非微，惟被告丁○○於98年6月5日以30萬元與甲○○、乙○○達成和解，並清償完畢，業已適度彌補被害人之損害等一切情狀，分別量處被告丁○○有期徒刑 8月、6月，被告丙○○10月。且敘明被告2人為犯罪事實欄一、之時間在96年 4月24日以前，均合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之 1，並定被告丁○○之應執行刑；與被告丁○○前業受緩刑寬典，雖已於93年間緩刑期滿刑之宣告失其效力，仍素行非佳，本案為兩次暴力犯罪，非單純財產犯罪，認既已在量刑方面，對被告丁○○、丙○○有無和解給予適當之差異，即不宜僅因被告丁○○事後以金錢賠償之故，再次宣告緩刑。認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告等上訴請求從輕量刑，並為緩刑之宣告等語；然審之在原審被告丁○○犯罪後佯稱係草皮推銷、買賣，被告丙○○佯稱僅陪同前往全不知情，均矢口否認犯行，已然耗費司法資源，自不宜因其等在二審為認罪之陳述即加輕縱，且其等認罪之陳述就案情之釐清又無助益。是本院認其等上訴均無理由，均應予駁回。
五、另為替代短期自由刑之執行，增訂易刑處分之社會勞動，刑法第41條、第42條之 1分別於98年1月21日修正公布、同年6月10日新增公布，均自98年9月1日施行。惟依修正後刑法第41條、第42條之 1規定，易服社會勞動，係由檢察官斟酌個案情形指揮執行，毋庸聲請法院裁定。故此部分無須為新舊法之比較適用，本院亦無需於判決主文中諭知易服社會勞動之折算標準，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　 　9　　日審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩
法 官 林德盛
以上正本證明與原本無異。
恐嚇取財部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　 　9　　日書記官 陳有信
附錄 本判決論罪科刑法條：
政府採購法第87條：
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。
刑法第346條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科 1千元以下罰金。