臺灣高等法院 花蓮分院98年度上訴字第41號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 98 年 06 月 22 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　　98年度上訴字第41號上　訴　人
即　被　告　甲○○
現於臺灣花蓮監獄執行中
指定辯護人　阮慶文律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院97年度訴字第381號中華民國97年12月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方法院檢察署97年度偵字第3268號、97年度毒偵字第605號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品罪（有罪）部分均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，玖罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑；又販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑拾伍年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零伍公克、空包裝重零點壹玖公克）沒收銷燬之，扣案之手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；應執行有期徒刑貳拾年，販賣第一級毒品所得
新臺幣壹萬壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒
收，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零伍公克、空包裝重零點壹玖公克）沒收銷燬之。
事 實
一、甲○○前有賭博、傷害、竊盜、妨害自由及違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等前案紀錄，於民國89年間又因施用毒品案件，經裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，並經檢察官為不起訴處分後，復於93年、94年間分別因施用毒品案件，經各判處有期徒刑6月確定，嗣分別於94年2月25日、96年2月28日執行完畢。詎不知悔改，明知海洛因為毒品
危害防制條例規定之第一級毒品，不能非法販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意，以其所有門號0000000000號手機作為聯絡工具，分別於附表所示之時間、地點，將第一級毒品海洛因賣給丙○○（交易時間、地點及所得均詳如附表所示）。
二、又乙○○於97年7月1日透過不詳姓名年籍綽號「阿玉」（即「阿忠」）之朋友打電話給甲○○所有上開門號手機，表示要購買新臺幣（下同）3 千元之海洛因，甲○○即與乙○○約在花蓮縣花蓮市北濱公園之停車場見面交易，嗣於同日18時45分許，甲○○與乙○○在北濱公園停車場見面尚未完成交易前，即為事先在該公園停車場附近埋伏之警員當場逮捕而販賣未遂，並在甲○○身上查獲其所有販賣未遂之海洛因1包（淨重0.05公克、空包裝重0.19公克）。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、證人乙○○、丙○○、徐登平分別於警、偵訊陳述之證據能力，經審酌其等作證時所處之狀況，並無有受外力不當干擾之情事，且無顯有不可信之情形，以之作為證據均認為適當，被告於本院審理中亦同意作為證據使用（本院卷頁164）
，則上開證人於警、偵訊時之證述均有證據能力。
二、又本案認定事實所引用本件卷證所有之證據（文書證據、物證等），公訴人、被告及辯護人均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，經審酌前開書證、物證並無刑事訴訟法第159條之4規定顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本案認定事實所引用本件卷證所有之證據，亦均認為有證據能力，合先敘明。三、檢察官起訴被告甲○○販賣海洛因給丙○○共計11次（起訴書附表漏編序號10），賣給乙○○1次未遂，共計12次販賣
犯行。又施用海洛因以及安非他命各1次。被告否認販賣毒
品，承認施用毒品。原審認定被告一共賣給丙○○9次，賣
給乙○○1次未遂，共計10次販賣犯行，又犯施用毒品罪，
分別判處罪刑，並定應執行無期徒刑。其餘2次販賣犯行判
決無罪。被告就販賣毒品10次罪行部分提起上訴，施用毒品罪部分撤回上訴（本院卷頁140）檢察官則未上訴。因此本
院僅審理被告10次販賣毒品罪行部分。
貳、得心證之理由
一、訊據被告否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：丙○○在統冠當司機，伊原本在太昌開麵店，丙○○常打電話叫伊送東西給他吃，且丙○○曾經要伊還他手機，伊沒有還給他，丙○○可能因此挾怨報復。另外，伊天天都去北濱公園運動，當天伊在北濱公園運動時，乙○○走過來和伊打招呼，伊和乙○○不熟，只見過2、3次面，是阿忠介紹認識的，當天並不是交易毒品，若要販賣毒品，也不可能只賣給丙○○、乙○○2人而已云云。在本院審理中辯稱在電話中談到
的油飯、蛋餅都確實是食物，並不是毒品的代號等語，經查：
二、本件係員警監聽被告與乙○○於97年7月1日間之電話通話內容，察覺被告和乙○○相約於當天到花蓮縣花蓮市北濱公園之停車場交易毒品，警員隨即趕到現場附近埋伏。嗣於同日18時45分許，發現被告與乙○○在該公園停車場準備交易毒品時，立即上前當場逮捕2人，並在被告腰際查獲其所有供
販賣之第一級海洛因1包（淨重0.05公克、空包裝重0.19 公克）等情，業據證人即警員徐登平於偵訊時證稱無誤（見偵查卷頁65至頁67），核與證人乙○○於警、偵訊及原審審理時之證述相符，並有現場照片8張、搜索扣押筆錄、扣押物
品目錄表等附卷可稽。且被告所有扣案之海洛因1包（淨重
0.05公克、空包裝重0.19公克）經法務部調查局鑑定結果確含有海洛因成分乙節，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室97年8月21日調科壹字第09723034190號鑑定書1紙在卷可證。
三、依據被告與證人乙○○於97年7月1日18時18分及同日18時26分之通訊監察譯文所載：「被告：喂。乙○○：喂，你好，我阿忠的朋友，我現在有了啦。被告：嘿。乙○○：買三。被告：一樣公園這啊。乙○○：公園那喔，這樣。」、「被告：喂。乙○○：阿兄喔，我到了，你可以過來了，我現在就在這耶。被告：好啊、好啦好啦。乙○○：喂幫我弄得素析（音譯）耶，好嗎？被告：好啦好啦」等語（見警卷頁51之通訊監察譯文）。足證被告與證人乙○○確有事先約定在北濱公園買賣海洛因，況且又在被告身上查獲海洛因1包，
復參以證人乙○○於原審審理時證稱：伊不認識被告，伊朋友阿玉及阿忠有告訴伊被告的長相，伊到那裡問被告說你是不是阿玉的朋友，被告說是，警察就過來了等語（見原審卷頁62），足證證人乙○○之前根本就沒見過被告，則被告辯稱：伊見過證人乙○○2、3次，2人係在北濱公園不期而遇
云云，顯不足為採。至於證人乙○○於原審審理時改稱：要向被告買1千元的海洛因云云，然證人乙○○於偵訊時係證
稱：說要買3千元海洛因等語（見偵查卷頁14），且通訊監
察譯文亦記載：「買三」，是自應以證人乙○○於偵訊中證稱：買3千元海洛因等語，較為可採。則被告於上開時、地
欲販賣3千元之海洛因給證人乙○○，因遭警當場逮捕而未
完成交易，事證已臻明確。
四、又被告於附表所示時間、地點販賣海洛因給證人丙○○之犯行，業據證人丙○○於偵訊時證稱明確（見偵查卷頁34至37），復於原審審理時到庭證稱：「（是否知道被告的職業？）我知道他在賣毒品，他並沒有什麼職業」、「（0000000000是否為你使用的行動電話門號？）我用了2年，直到上個
月才換過」、「（這是否為你跟被告的通話內容？《提示偵查卷通聯紀錄》是」、「（你當時是否有具結作證，且你所說的話是否實在？《提示偵查卷筆錄》是」、「（你跟被告之間的通聯紀錄中有提到買蛋餅、魯肉飯、麵等是否真的買這些東西還是毒品的代號？）是毒品海洛因的代號」、「（97年6月27日的通話中有說到『八一』是何意思？）當初他
有跟我說『八一』是3千元的份量的意思」、「（你跟被告
有何糾紛？）沒有」「（被告說你曾經因為他沒有把手機還給你，你就跟他有仇恨？）沒有，我跟他只有交易的關係，他有跟我借手機，後來他沒有還我，但我也沒有跟他追究這件事」、「（你們有固定的交易地點嗎？）不一定，有時候他會騎車到我南埔的家，或到我慶豐工作的地方，或是在他北濱街住處交易」、「（福建街145號是否也為交易地點？
）那也是他家附近的地點」等語（見原審卷頁56至58）相符，並有通訊監察譯文在卷可稽，是證人丙○○於偵訊及原審審理時證稱確實有於附表所示時、地向被告購買海洛因等語，應堪採信。
五、而且丙○○確實因為施用第一級毒品罪，經花蓮地院97年度訴字第476號案判處有期徒刑10月確定在案。乙○○也因為
施用第一級毒品罪，經花蓮地院以97年度訴字第454號案判
處有期徒刑7月確定，分別有各該判決書附卷可稽，再有檢
驗報告書為證（本院卷頁89以下）。
六、被告雖以前詞置辯，然證人丙○○於警、偵訊及原審審理時，對於被告販賣毒品海洛因的情節業已指證歷歷，並針對每一次的販賣行為證述明確，證稱代號都是指海洛因，每完成1次交易，被告都會變更代號，每次交易的金額多是1,000元只有編號8部分是3,000元（原審卷頁58以下），核與卷附之通訊監察譯文之內容情節相符，且證人丙○○與被告並不熟識，僅知被告係在販賣毒品等情，業據證人丙○○於原審審理時證稱明確，足見兩人關係並不密切，則證人丙○○豈有可能僅憑一通電話，即可要求又送油飯，又送蛋餅。且被告也承認：其原本在太昌開麵店，後來在95年間收起來不做了等語（見原審卷頁36），則被告在97年間並未從事餐飲業，豈有可能每天等著送各種食物給丙○○。又證人丙○○之職業為司機，又非行動不便之人，何必在電話中請被告送「蛋餅」、「米糕」、「油麵」、「雞排」、「便當」等食物，是被告辯稱係送東西給證人丙○○吃云云，顯與常理不符。更且被告與丙○○聯絡的時間，都不是正常吃飯的時間，還有一天高達聯絡3次，以被告已60高齡，而丙○○只有28歲
，被告與丙○○非親非故，丙○○一通電話吆喝，被告立即購買不同的美味食品伺候，未免過分殷勤，與被告以及丙○○之年齡身分顯然不合。因此電話內的暗語，應以證人丙○○證稱：該等密語均係海洛因之代號等語，為可採信。至被告懷疑證人丙○○曾經因為要伊還他手機，伊沒有還給他，而挾怨報復云云，然此經證人丙○○於原審審理時證稱：伊並沒有因被告未還手機，而向被告追究這件事等語，可見被告所謂挾怨報復乙節，亦屬被告臆測之詞，不足為採。
七、又販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情。惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同，且販賣第一級毒品之罪刑甚重，此在毒品圈內並非異聞，被告與證人乙○○、丙○○又非至親好友，卻肯甘冒風險販賣海洛因，由此推之，應係有利可圖所致，自可認定被告確實有從中獲利，情極明灼，其主觀上有營利之意圖，要屬無疑，被告於附表所示之時間、地點販賣第一級毒品丙○○之犯行，已事證明確，均應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告就附表所示之9件犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。就犯罪事實二所載之犯行，
係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒
品未遂罪。被告犯後，毒品危害防制條例第4條第1項於98年5月20日修正，提高罰金刑刑度，比較新舊法，應以行為時
之舊法有利於被告，則無論新修正毒品危害防制條例自何時施行，依照刑法第2條第1項前段，應適用行為時之毒品危害防制條例。被告販賣或施用前持有海洛因之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論處。又依現有證據，被告10次販賣海洛因既遂及未遂之犯行，不論時間、地點，均截然可分，顯見係分別起意，應分論併罰。
二、被告前有賭博、傷害、竊盜、妨害自由及違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例等前案紀錄，復於93年、94年間分別因施用毒品案件，經各判處有期徒刑6月確定，嗣於
96年2月28日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件
有期徒刑以上之各罪，均為累犯，原應依刑法第47條第1項
之規定加重其刑。惟因本罪法定刑為無期徒刑、死刑，依法不得加重，附此敘明。再被告著手販賣海洛因予乙○○，為警查獲而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之
刑減輕之。
三、又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，其中，死刑乃剝奪人生命之刑罰，為罰中之最；無期徒刑則限制人身自由無所期限，對受刑人而言，精神折磨至甚。然刑罰本旨重在教化，並以卹刑為原則，宣告之刑，當應符合社會普遍認知之公平正義，與國民對於法律之感情。查被告販賣第一級毒品之次數為9次，金額共僅11,000元，數額不大，如處
以法定刑無期徒刑，尚嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，其情顯可憫恕，且雖量處最低刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就其販賣第一級毒品既遂罪部分減輕其刑。
四、原審論罪科刑固無違誤，被告否認犯行提起上訴，雖無理由，但原審未適用刑法第59條減輕其刑，尚有違失，應由本院撤銷改判。至於販賣未遂罪部分，其量刑亦與販賣既遂之9
次犯行不相當，亦應一併撤銷改判。
五、爰審酌被告前有多次犯罪前科紀錄，素行不佳，除自己施用海洛因、安非他命毒品外，為圖營利而販賣第一級毒品予他人施用，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，危害社會國家秩序，並衡酌被告犯罪手段、犯罪期間長短、犯罪所得及被告犯罪後否認販賣毒品之犯行等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑。
六、被告9次販賣第一級毒品海洛因所得（如附表所示）雖均未
扣案，然此係被告犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，
以其財產抵償之；另扣案之被告所有供販賣海洛因1包（淨
重0.05公克、空包裝重0.19公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至扣案之被告用以
販賣海洛因所用之手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1
支，係被告所有供販毒所用之物，有卷附之臺灣大哥大股份有限公司基本資料查詢1紙附卷可稽（見偵查卷頁45），亦
應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第6項
、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2
條第1項前段、第25條第2項、第51條第5款、第65條判決如
主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　22　　日刑事庭審判長法 官　何方興
法 官 林碧玲
法 官 賴淳良
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　22　　日書記官 邱廣譽
附錄 本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第6項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第18條第1項
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
毒品危害防制條例第19條第1項
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
附表：
┌──┬───────────┬──────┬─────────┐
│編號│犯罪行為 │論罪法條 │主 文│
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│一 │97年6月14日6時許，在慶│毒品危害防制│處有期徒刑十六年，│
│ │豐「統冠超市」，以「女│條例第4條第1│，販賣第一級毒品所│
│ │奴」為海洛因之密語，販│項之販賣第一│得新臺幣壹仟元均沒│
│ │賣新臺幣（下同）1千元 │級毒品罪 │收，如全部或一部不│
│ │之海洛因給丙○○。 │ │能沒收時，以其財產│
│ │ │ │抵償之。扣案之手機│
│ │ │ │壹支（含門號098768│
│ │ │ │5440號SIM卡壹張） │
│ │ │ │沒收。 │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│二 │97年6月15日8時許，在慶│毒品危害防制│處有期徒刑十六年，│
│ │豐「統冠超市」，以「蛋│條例第4條第1│，販賣第一級毒品所│
│ │餅」為海洛因之密語，販│項之販賣第一│得新臺幣壹仟元均沒│
│ │賣1千元之海洛因給黃立 │級毒品罪 │收，如全部或一部不│
│ │民。 │ │能沒收時，以其財產│
│ │ │ │抵償之。扣案之手機│
│ │ │ │壹支（含門號098768│
│ │ │ │5440號SIM卡壹張） │
│ │ │ │沒收。 │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│三 │97年6月15日10時許，在 │毒品危害防制│處有期徒刑十六年，│
│ │丙○○位於花蓮縣吉安鄉│條例第4條第1│，販賣第一級毒品所│
│ │東里二街42號住處，以「│項之販賣第一│得新臺幣壹仟元均沒│
│ │乾麵」為海洛因之密語，│級毒品罪 │收，如全部或一部不│
│ │販賣1千元之海洛因給黃 │ │能沒收時，以其財產│
│ │文祥。 │ │抵償之。扣案之手機│
│ │ │ │壹支（含門號098768│
│ │ │ │5440號SIM卡壹張） │
│ │ │ │沒收。 │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│四 │97年6月15日15時許，在 │毒品危害防制│處有期徒刑十六年，│
│ │花蓮縣花蓮市美崙山公園│條例第4條第1│，販賣第一級毒品所│
│ │「米老鼠」塑像附近，以│項之販賣第一│得新臺幣壹仟元均沒│
│ │「油麵」為海洛因之密語│級毒品罪 │收，如全部或一部不│
│ │，販賣1千元之海洛因給 │ │能沒收時，以其財產│
│ │丙○○。 │ │抵償之。扣案之手機│
│ │ │ │壹支（含門號098768│
│ │ │ │5440號SIM卡壹張） │
│ │ │ │沒收。 │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│五 │97年6月15日20時許，在 │毒品危害防制│處有期徒刑十六年，│
│ │花蓮縣吉安火車站，以「│條例第4條第1│，販賣第一級毒品所│
│ │麵」、「米糕」為海洛因│項之販賣第一│得新臺幣壹仟元均沒│
│ │之密語，販賣1千元之海 │級毒品罪 │收，如全部或一部不│
│ │洛因給丙○○。 │ │能沒收時，以其財產│
│ │ │ │抵償之。扣案之手機│
│ │ │ │壹支（含門號098768│
│ │ │ │5440號SIM卡壹張） │
│ │ │ │沒收。 │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│六 │97年6月19日15時許，在 │毒品危害防制│處有期徒刑十六年，│
│ │丙○○上開住處，以「便│條例第4條第1│，販賣第一級毒品所│
│ │當」為海洛因之密語，販│項之販賣第一│得新臺幣壹仟元均沒│
│ │賣1千元之海洛因給黃文 │級毒品罪 │收，如全部或一部不│
│ │祥。 │ │能沒收時，以其財產│
│ │ │ │抵償之。扣案之手機│
│ │ │ │壹支（含門號098768│
│ │ │ │5440號SIM卡 │
│ │ │ │壹張）沒收。 │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│七 │97年6月26日14時許，在 │毒品危害防制│處有期徒刑十六年，│
│ │花蓮縣花蓮市○○街145 │條例第4條第1│，販賣第一級毒品所│
│ │號附近，以「便當」為海│項之販賣第一│得新臺幣壹仟元均沒│
│ │洛因之密語，販賣1千元 │級毒品罪 │收，如全部或一部不│
│ │之海洛因給丙○○。 │ │能沒收時，以其財產│
│ │ │ │抵償之。扣案之手機│
│ │ │ │壹支（含門號098768│
│ │ │ │5440號SIM卡壹張） │
│ │ │ │沒收。 │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│八 │97年6月27日15時許，在 │毒品危害防制│處有期徒刑十六年，│
│ │花蓮縣花蓮市○○街145 │條例第4條第1│，販賣第一級毒品所│
│ │號附近，以「便當」為海│項之販賣第一│得新臺幣參仟元均沒│
│ │洛因之密語，販賣3千元 │級毒品罪 │收，如全部或一部不│
│ │之海洛因給丙○○。 │ │能沒收時，以其財產│
│ │ │ │抵償之。扣案之手機│
│ │ │ │壹支（含門號098768│
│ │ │ │5440號SIM卡壹張） │
│ │ │ │沒收。 │
├──┼───────────┼──────┼─────────┤
│九 │97年6月29日14時許，在 │毒品危害防制│處有期徒刑十六年，│
│ │花蓮縣花蓮市○○街公車│條例第4條第1│，販賣第一級毒品所│
│ │總站附近，以「雞排」為│項之販賣第一│得新臺幣壹仟元均沒│
│ │海洛因之密語，販賣1千 │級毒品罪 │收，如全部或一部不│
│ │元之海洛因給丙○○。 │ │能沒收時，以其財產│
│ │ │ │抵償之。扣案之手機│
│ │ │ │壹支（含門號098768│
│ │ │ │5440號SIM卡壹張） │
│ │ │ │沒收。 │
└──┴───────────┴──────┴─────────┘