臺灣高等法院 花蓮分院99年度上易字第61號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 101 年 04 月 16 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　　99年度上易字第61號上　訴　人
即　被　告　陳宥涵原名陳麗玉.
選任辯護人　吳順龍律師（法律扶助基金會指派）
李殷財律師
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣花蓮地方法院97年度易字第71號中華民國99年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮
地方法院檢察署96年度偵字第1087號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳宥涵無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告陳宥涵原受僱於址設花蓮縣吉安鄉○○路○段70號之「鴻昇旅行社有限公司」（下稱鴻昇旅行社）擔任會計及業務，負責旅行社現金收支及存提款等事務，為從事業務之人。詎其竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國93年11月間起至94年7月間止，利用會計職務之便
，多次於附表一所示時間，將其對外所收取之現金採取以多報少或漏報之方式，陸續將如附表一所示金額侵占入己，累計達新台幣（下同）128,090元，或多次於附表二所示時間
，利用其提領或匯出鴻昇旅行社在臺灣銀行股份有限公司（以下簡稱臺灣銀行）及中國農民銀行（95年5月1日，中國農民銀行與合作金庫合併，以合作金庫為存續銀行，中國農民銀行因合併而消滅，同時更名為合作金庫商業銀行股份有限公司，以下仍以案發當時之中國農民銀行稱之。）金融帳戶存款之機會，陸續將鴻昇旅行社之存款侵占入己（各月累計之金額如附表二所示），累計達1,654,764元，並自94年1月起至94年6月止，陸續將其所收取因販賣海洋公園門票所賺
之佣金計59,893元侵占入己，總計侵占1,842,747元，因認
被告所為，涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
貳、程序部分：
一、對於檢察官所提出證人即告訴代理人劉澄宇、證人陳裕琝、證人謝念樺在檢察事務官面前之陳述，辯護人認為均無證據能力等語。查本件證人即告訴代理人劉澄宇、證人陳裕琝、證人謝念樺在檢察事務官面前所為之陳述（原審判決誤認為係在檢察官面前所為之陳述，均未經具結，故認無證據能力，尚有違誤，見原審判決第2頁。），係屬審判外之陳述，
均無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159
條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之
反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度臺上字第3277號判決可資參照）。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述（不含證人即告訴代理人劉澄宇、證人陳裕琝、證人謝念樺在檢察事務官面前之陳述），雖均屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至第159條之4等情形，惟當事人於本院審理中就證據能力部分均表示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有同法第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均有證據能力。
叁、實體部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號、30年上字第816號
、30年上字第1831號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條
第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負
提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年台上字第128號判例可
資參照。另參諸最高法院101年度第2次刑事庭會議決議：無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本人權。民國91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161條關
於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6、8、9條所揭示無
罪推定之整體法律秩序理念相配合。紆衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163條之立法理由已載明
：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念等語（參最高法院101年度第2次刑事庭會議決議文內容），認法院無接續檢察官應盡之實質舉證責任而依職權調查證據之義務，刑事訴訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限。
二、公訴意旨認為被告涉犯業務侵占罪嫌，無非係以㈠、被告陳麗玉於偵查中之供述，待證事實為：被告陳麗玉確有收取如附表一所示之現金，並有提領如附表二所示之款項，亦有收到海洋公園門票之佣金；㈡、告訴代理人劉澄宇於偵查中之指訴，待證事實為：全部犯罪事實；㈢、證人謝念樺於偵查中之證述，待證事實為：證人謝念樺未曾開過發票，發票多被告陳麗玉開立，且團費若係收取現金，會扣除利潤後交予被告之事實；㈣、證人陳裕琝於偵查中之證述，待證事實為：被告記載之現金帳，與實際出團之收入及鴻昇旅行社存款之明細多有不符，且曾呈負數之不合理狀態之事實；㈤、被告所製作自93年11月起至94年6月止之現金帳影本乙份、告
訴人鴻昇旅行社之台灣銀行存摺內頁影本及中國農民銀行存戶交易明細表暨存款對帳單乙份，待證事實為：全部犯罪事實等為其論罪之依據。
三、訊據被告陳宥涵固坦承其在鴻昇旅行社任職，除負責會計記帳及現金收支款項業務外，同時負責帶旅行團等業務，且鴻昇旅行社之銀行帳戶提款卡平常由伊保管，負責至銀行提領款項等情，惟堅決否認有何業務侵占之犯行，並辯稱：其未侵占任何鴻昇旅行社之款項；之前沒有帶團時，是以有進有出之方式入帳，所以帳都沒有問題，後來在約94年1月過年
期間，業務越來越好，而公司只有3人，伊也有帶團，因為
有帶團之故，無法每天登帳，其他同事會丟一些憑證給我，伊就將依些憑證交給日盛會計事務所之記帳士，剩餘的錢會入公司帳，當時有請劉澄宇請專職之會計師（見本院卷一第43頁反面）；於93年11月到職一直到94年6月底在鴻昇旅行
社任職，我到職時，鴻昇旅行社的前身金典旅行社已經結束業務了，我沒有經手過金典旅行社的帳務，只是有帶領過金典旅行社出團1次。鴻昇旅行社的帳冊我是在6月底從公司電腦裡面列印出來交給公司，我自己本身也有留存1份，我留
存的那份資料在地院有提出，我也不清楚為何我交出的帳冊與告訴代理人劉澄宇所提出的資料是有所出入；我當時有跟劉澄宇說明我並不懂得做帳，劉澄宇說沒有關係，這只是平常流水帳，只要將平常收入支出記上去就可以，其餘的部分通通交給記帳士去做，那時我也很想把帳對清楚，但是我找記帳士的時候，記帳士說所有的帳冊已經還給劉澄宇，我那時沒有任何憑證可以對帳（見本院卷二第250頁反面、251頁）等語。
四、經查：
㈠、被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院61年臺上字第3099號判例參照），所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院95年度臺上字第4802號判決要旨參照）。又現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格（即證人能力），然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度臺上字第3326號判決參照）。證人即告訴代理人劉澄宇於原審及本院所為不利於被告之證詞，因其本人是告訴人鴻昇旅行社之實際經營者（見原審卷三第27頁），屬於被害人，前又曾對被告提起誹謗、偽造文書等告訴，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故告訴代理人劉澄宇縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。
五、有關被告被訴侵占海洋公園門票佣金部分：
㈠、證人劉澄宇於原審證述：被告在流水帳上就海洋公園門票收入未為記載，而海洋公園門票部分係由劉儼霈幫忙海洋公園賣門票而抽取佣金，劉儼霈需繳付發票金額百分之8
給鴻昇旅行社，其中百分之5為稅金，百分之3則為鴻昇旅行社的佣金收入即利潤，且劉儼霈需按月繳付給鴻昇旅行社，始可以拿到下個月的發票等語（見原審卷二第10、11頁）。又證人劉儼霈於原審證述：我與鴻昇旅行社之間係靠行關係，海洋公園門票及國民旅遊團跟鴻昇旅行社有關，我個人如果接團體案件時，於需要開發票時，就需與鴻昇旅行社配合，即以鴻昇旅行社名義開出發票給買受人，而我則賺取海洋公園門票之佣金，我要鴻昇旅行社開給買受人海洋公園的發票名稱是佣金收入，且就開發票金額百分之8之金額需交付給鴻昇旅行社，除94年3、4月發票是2個月結算1次外，及該次曾以觀光護照抵稅金7,000元外，其餘應該係每1個月結算1次，係因為於94年3、4月間有觀光護照、兌換券情形，所以我才會特別在3、4月之報表上為此註記，如果沒這樣的情形我是不會特別這樣做的，而係直接以發票來進行結算，並以現金交付給被告，而且鴻昇旅行社並未積欠我團費或佣金，我也沒有碰過係由劉澄宇開發票給我的情形，另約有1、2次係由被告開發票，至於有無其他人開的我忘記了，但都係由被告通知我把鴻昇旅行社之發票本拿回去給她；至於我應給付鴻昇旅行社的發票金額的百分之8部分，除上揭有特別註記以扣抵之方
式外，我均係以現金交付給被告等語明確（見原審卷二第12、16、17、18、20頁）。足認劉儼霈於代為銷售海洋公園門票賺取佣金，係與鴻昇旅行社配合，由鴻昇旅行社名義開立銷售發票給買受人海洋公園，並由劉儼霈交付發票金額百分之8的佣金金額給鴻昇旅行社，其中百分之5係稅金，百分之3則係給鴻昇旅行社的利潤等情甚明。
㈡、復依證人劉儼霈於原審時證述：扣案經提示之94年7、8月買受人為「海洋公園」之發票均係我所開立的；而94年5
、6月份買受人為「海洋公園」發票號碼0000000、00000000、00000000、00000000、00000000係我開的；又94年1
、2月的發票編號0000000到0000000之發票中，其中除編
號00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000之發票外，其餘均為我販賣給海洋公園門票，由我所開立；我之所以知道那些發票由我所開立，係因為我認得自己的筆跡等語綦詳（見原審卷二第15、16、20頁），並有鴻昇旅行社94年1月至6月之統一發票扣案可佐。惟依被告所提出由劉儼霈於原審證述應係由伊所製作之94年3、4月報表（見原審卷二第45至46頁）顯示，劉儼霈於94年3月至4月間所開立買受人為「海洋公園」佣金收入之「發票銷售額為88,929元、稅額為4,449元、合計金額為93,378元，應付8%稅額93,378－（93,378÷1.08）＝6,917」、「購觀光護照開立代收轉付憑
證抵稅明細銷售額140,040元、稅額7,000元、合計金額147,040元」、「計算說明：可供抵稅金額：7,000（依5%計算）、3、4月份應付公司稅：6,917－7,000＝（－）83，有該報表1份附卷可稽（見原審卷二第45、46頁），顯然
證人劉儼霈在計算應給付告訴人鴻昇旅行社之利潤及稅額即發票金額百分之8之計算方式，係以其個人應得金額視
為1，發票銷售金額含百分之5稅金額即為百分之108（發
票總額已內含發票銷售額、百分之3應給付予鴻昇旅行社
之利潤），再以94年3、4月發票總額減去其個人應得之金額，即為94年3、4月應交付予鴻昇旅行社之百分之8金額
（百分之5稅金及百分之3利潤）。又於94年3、4月，劉儼霈應給付給鴻昇旅行社海洋公園門票部分之金額應為充抵上揭代收轉付憑證抵稅明細銷售稅額7,000元後為負83元
，又無證據證明劉儼霈有為事後更正改以鴻昇旅行社所要求之計算方式為計算後而給付款項給被告之情事，則尚難以證明劉儼霈有以現金交付94年3月、4月間之海洋公園門票佣金收入給被告乙情，則於94年3、4月，依劉儼霈所製作之報表並無所謂應給付利潤及稅額之現金交付給被告至明，是被告即無從侵占94年3、4月有關海洋公園門票收入的百分之8金額乙情至為明顯。
㈢、又證人劉儼霈就其於94年1月起至6月30日止共交付多少海洋公園門票部分之金額給被告收受，證人劉儼霈於原審時證述：伊不清楚或忘記了等語（見原審卷二第13、14頁）。惟依上揭證人劉儼霈之證述、及經伊指認由伊所開立、買受人為海洋公園、94年1月、2月、5月、6月之發票金額，若依告訴代理人劉澄宇及證人陳裕琝所主張之計算方式：係以發票總銷售金額即683,537元乘以百分之8計算，劉儼霈應交付給鴻昇旅行社之金額為54,683元（小數點以下4捨5入，下同）；然依證人劉儼霈於上揭報表所使用之計算方式為計算：94年1月發票銷售金額含稅金合計172,459元，應給付鴻昇旅行社12,775元；94年2月發票銷售金額
含稅金合計533,866元（原判決誤載為543,866元），應給付給鴻昇旅行社39,546元（原判決誤載為40,286元）；94年5月發票銷售金額含稅金合計3,964元，應給付鴻昇旅行社294元；94年6月發票銷售金額含稅金合計7,425元，應
給付鴻昇旅行社550元，故就海洋公園門票部分，劉儼霈
自94年1月、2月、5月、6月份總計應給付鴻昇旅行社53,165元（原判決誤載為53,905元）。依上揭兩種算法金額固有不同，惟證人劉儼霈、被告就證人劉儼霈總共給付給鴻昇旅行社多少款項均稱事隔已久，已忘記、不清楚之情形，而證人劉儼霈又證述：伊確實有交付給被告，且伊與鴻昇旅行社間並無任何欠款之問題，而有關證人劉儼霈負責之海洋公園門票款項，又係由證人劉儼霈與被告進行結算金額及為交付，故計算方式應以證人劉儼霈在94年3、4月之計算方式來認定就海洋公園門票收入部分，劉儼霈應給付給鴻昇旅行社金額應為53,165元。再者，證人劉儼霈於原審時亦證述除94年3、4月係以扣抵之方式外，其餘就海洋公園門票部分，伊應交付予鴻昇旅行社之款項即百分之5稅金及百分之3利潤均確實係以現金交付給被告等語明確。
㈣、再觀之被告交付予劉澄宇之流水帳上固無任何登載海洋公園門票佣金收入或稅金，此有94年1月、2月、5月、6月之流水帳可稽。但依扣案鴻昇旅行社93年11月至94年6月份
之統一發票及被告依該扣案之統一發票所整理的發票明細表（惟其中94年5月12日所開立的發票金額應為86,764元
，該明細表誤載為867,564元），經計算之結果為：二聯
式發票金額總計856,662元，應繳納稅金42,833元（856,6625%＝42,833）；三聯式發票金額總計791,996元，應
繳納稅金39,600元（791,9965%＝39,600），二、三聯
式發票應繳納稅金合計82,433元（42,833＋39,600＝82,433），而依據證人即承辦鴻昇旅行社會計業務日盛會計師事務所記帳士楊曜銘於本院證述：鴻昇旅行社會計業務收費1個月1,500元，營業稅2個月申報1次，開立稅單後向鴻昇旅行社收款繳納，應繳稅額都是被告給我的，鴻昇旅行社沒有欠稅，最後一次清算費用，應該是幾千元，由劉澄宇交給我等語（見本院卷二第212頁反面、213頁）。足認鴻昇旅行社應繳稅額均由被告交由日盛會計師事務所繳清，並無積欠，而劉儼霈自94年1月、2月、5月、6月份總計應給付鴻昇旅行社53,165元，已如前述，扣除鴻昇旅行社93年11月至95年6月份二、三聯式發票應繳納稅金合計82,433元，仍不足29,268元，是以被告辯稱伊未侵占海洋公
園門票佣金部分等語，堪以採信。
六、另就如原審判決附表一所示部分，茲說明如下：
㈠、關於附表一編號1，公訴意旨及原審認定被告有侵占40,000元（原審認定被告有侵占27,400元）之事實部分：
１、公訴意旨及原審固以被告有實際收到「利國石業」70,800元，但被告交付予告訴代理人劉澄宇之現金帳中，並未記載收到利國石業上開70,800元，但卻記載支出「利國石業」機票簽證款4萬元，於收入欄僅列有淨利3,400元，致短少40,000元（原審認定27,400元），認定上開短少之金額係由被告所侵占云云。
２、惟查，依一般商業交易之常理，若旅行社代客戶訂購交通票（例如機票、火車票等），經其向客戶報價並收取報價款項後，必得撥出其中部分金額作為向航空公司或鐵路公司購買代訂交通票之對價，即系爭代訂交通票交易之成本，並於支付該價款後，始有取得交通票從而交付客戶，履行其契約義務之可能，其剩餘之部分（即客戶報價並經實際收取之款項扣除上開成本所餘者）則為旅行社於系爭代訂交通票交易之淨利。由是可知，倘代訂交通票之交易行為完成後，即客戶已為付款並取得其委託旅行社所代訂之交通票，則其所付予旅行社之款項中必定有部分係購買交通票之成本，且有實際支出付款之事實存在，否則，除航空公司或鐵路公司免費贈票，旅行社要難以不負擔成本之方式獲得委託代訂之交通票。
３、依據被告所述，其向「利國石業」就系爭代訂指定華航CI181-CI182班機直飛印度之來回機票，並代辦印度簽證之
報價為每人35,400元（共2人），合計70,800元等情，有
利國石材公司開給金典旅行社之訂單可佐（見96年度交查字第68號偵查卷第93頁，本院卷一第140頁），由於客戶
並不會馬上付款，必須要確認有機位才會付款，所以被告就用鴻昇旅行社名下之40,000元（即總價的一半以上）先請平安旅行社票務徐曉雯幫利國公司訂位（匯款單，見96年度交查字第68號卷第92頁），俟等訂好機位後，「利國石業」才付款70,800元給徐曉雯，徐曉雙收到客戶之70,800元後，再將鴻昇所代墊的40,000元，匯回給鴻昇旅行社名下中國農民銀行帳戶（見原審一卷第64頁），鴻昇旅行社先支出40,000元，之後又收回40,000元，並未短少27,400元。又本件交易之成本為67,371元，有金典旅行社11月份訂單明細可證（見本院卷一第141頁），且告訴代理人
劉澄宇自承從未處理過「利國石業」反映鴻昇旅行社未交付來回機票或未辦印度簽證等情，故「利國石業」應有實際取得委託代訂之來回機票及印度簽證，換言之，其所支付之上開70,800元中之67,371元既經實際支出，故其中差價3,429元（約3,400元）應為本次交易金典旅行社所賺取之淨利，被告並於交付予告訴代理人劉澄宇之流水帳中載明「入利國石業淨利3,400」（見95年度交查字第54號卷
第37頁第66項，96年度交查字第68號卷第46頁第66項），則既然已有67,371元作為系爭機票及簽證之實際支出成本，被告應無侵占40,000元（或原審所認定之27,400元）情事。
４、又公訴意旨似以被告交付予告訴代理人劉澄宇之流水帳中，有支出「利國石業」機票簽證款4萬元之記載，率而認
為系爭4萬元即足以支付兩人華航直飛印度來回機票及印
度簽證之費用。惟查，系爭4萬元係被告為確認該機位所
先為代付之定金款項，業經被告於原審審判中予以陳明，並非指全部費用僅有4萬元，且客觀上搭乘華航公司直飛
印度之來回機票，以及印度簽證代辦費用一個人僅需2萬
元即可處理，亦難想像，原審並未充分審酌被告上開說明，亦未就2萬元即可負擔機票簽證之所有成本費用是否合
理，並就被告主張系爭4萬元僅為該機票定金之事實是否
屬實予以調查，而僅以「訂單明細上並未登載有徐曉雯這個人，只記載『利國石業』，係支出『利國石業』機票簽證款4萬元」等云云即予以否認，實屬率斷。綜上說明可
知，被告並無公訴意旨及原審所指有侵占40,000元（原審則認定侵占27,400元）之犯行。
㈡、關於附表一編號2，公訴意旨及原審認被告有侵占3,000元之事實部分：
１、公訴意旨及原審以被告未於現金帳登載向客戶收取之總價33,000元，惟有實際出團，扣除被告於帳上所記載之支付成本，尚有淨利3,000元等語，認定上開淨利3,000元係由被告所侵占云云。
２、惟查，系爭金額所涉及之交易亦為委託鴻昇旅行社代訂機票（客戶黃柏元委託代訂94年1月14日台北─溫哥華來回
機票一張），承辦人員係被告同事彭育翎，並非被告所負責，有鴻昇旅行社收款用簽可證（見本院卷一第144、145頁），復經證人彭育翎證述在卷（見本院卷二第154頁反
面）。又該交易復經彭育翎轉向平安旅行社之徐曉雯預定系爭來回機票並為詢價後，所獲得之報價為33,300元，然彭育翎僅向客戶收取33,000元之費用，這一筆交易不只沒有賺錢，反而虧損了300元等情，並有平安旅行社對外用
簽1紙（見本院卷一第145頁）及證人彭育翎於本院之證詞可證（見本院卷二第154頁反面、155頁），換言之，即客戶黃柏元繳付之全部款項皆用於支付代購機票之成本費用，並無任何獲利，即無公訴意旨及原審所認定之3,000元
可由被告侵占之可能性。
㈢、關於附表一編號3，公訴意旨及原審認定被告有侵占1,880元之事實部分：
１、檢察官及原審以被告僅於流水帳上之收入欄記載100元，
支出為1,780元，惟火車票收入實收是1,980元，卻未於上開流水帳上收入欄記載上開金額，故短少1,880元等語，
認定上開短少之1,880元係由被告所侵占云云。
２、惟查，系爭金額所涉及之交易係委託鴻昇旅行社代訂火車票，並於94年4月28日向客戶收取系爭火車票款1,980元，以及於同日購買該車票支出1,780元，亦即系爭交易之實
際支出成本為前開1,780元，鴻昇旅行社可得淨利為200元，並有現金收入傳票與現金支出傳票可稽（見本院卷一第146、147頁），被告於流水帳上亦記載「入火車票費用淨利（水電阿福）100」（見95年度交查字第54號卷第44頁
第43項，96年度交查字第68號卷第53頁第46項），既然代購系爭火車票之費用1,780元確已實際支出，此有上開傳
票可證，且依據證人彭育翎於本院之證詞（見原審卷三第73、83頁，本院卷二第155頁），可知本次交易亦有履約
完成，交付客戶其所代訂之火車票，且購買火車票之途徑有二，一為火車站，另為黃牛，約貴1、200元等情（見原審卷三第73頁），足資證實向客戶所收款項1,980元中之1,780元確係用於購買系爭車票之用途上，且所餘200元淨
利，若再扣除黃牛票之100元，鴻昇旅行社之淨利即為100元，復經被告記入流水帳收入欄中，難認有公訴意旨及原審所認定侵占1,880元之事實存在。是以被告辯稱並未侵
占等語，尚稱合理，本案既有此合理懷疑，基於罪疑唯輕法則，即應認為不能證明被告有此部分之犯行。
㈣、關於附表一編號4，公訴意旨及原審認定被告有侵占8,000元之事實部分：
１、原審以被告未在現金帳上登載收支，但依訂單明細資料，侵占金額為8,000元等語，認定上開8,000元係由被告所侵占云云。
２、被告就系爭款項之始末業已於其刑事上訴狀說明略謂：系爭款項係非隸屬鴻昇旅行社之領隊胡重光所承接花蓮市公所清潔隊之旅行團，並據胡重光所稱該團利潤為16,000元，與鴻昇旅行社對分該利潤即8,000元，此有鴻昇旅行社4月份訂單明細可參（見本院卷一第150頁），且直接將系
爭款項之現金交予告訴代理人劉澄宇等語，惟查，雖無胡重光住址資料，以至於無從查證被告所述是否為真，且告訴代理人劉澄宇亦否認有收到被告當場交付之8,000元，
然尚難徒憑告訴代理人劉澄宇片面之證詞，即認被告未曾交付系爭8,000元款項，且辯護人為被告辯護稱：因為這
一筆錢是以現金交付給劉澄宇，所以在流水帳裡面並沒有列入這一筆8000元的收入，惟被告並無侵占此8,000元，
此從被告於鴻昇旅行社4月份訂單明細中將此筆收入載明
可知，足證被告應無不法所有意圖等語，尚非無據。此外，又查無其他證據證明被告有何此部分之侵占犯行，堪認此部分之犯行，不能證明。
㈤、關於附表一編號5，公訴意旨及原審認定被告有侵占68,910元之事實部分：
１、公訴意旨及原審以本件客報價為195,044元（原判決誤載
為195,000元）、成本價108,280元、淨利86,764元，現金帳卻僅登載淨利17,810元，尚短少68,954元（原判決誤載為68,910元）等語，認定上開短少之68,954元係由被告所侵占云云。
２、被告就系爭款項之始末業已於其刑事上訴狀說明略謂：此團係由東岸飯店所轉介之旅行團，東岸飯店報價予客戶之金額即為日後所收取之款項金額195,044元，但東岸飯店
本身即經營旅館業，可提供旅客住宿，是以就該旅行團於東岸飯店所住宿之費用部分即需自上開金額中予以扣除，換言之，鴻昇旅行社實際向東岸飯店所為報價係120,000
元，有鴻昇旅行社5月份訂單明細可佐（見本院卷一第151頁），其間之差價即為旅客於東岸飯店之住宿費用等語。換言之，鴻昇旅行社係賺取旅遊行程的部分，所以實際上鴻昇旅行社向東岸飯店的報價是120,000元，實際支出是
102,190元，此觀鴻昇旅行社5月份訂單明細可知（見96年度交查字第68號卷第104頁第2項），但東岸飯店報價給旅客之金額不可能僅開立120,000元，這樣開的話，東岸飯
店就此筆交易就沒有利潤，所以才會要求鴻昇旅行社開立195,044元的代收轉付收據，所以該團的利潤應該是120,000元一102,190元＝17,810元，這筆利潤被告已入帳（見
95年度交查字第54號卷第45頁第41項，96年度交查字第68號卷第54頁第40項），被告並未侵占68,910元。
３、綜上所述，原審認定被告有侵占68,910元之犯行，實乃因未就上開由東岸飯店所收取之住宿費用部分應自客戶支付之195,044元中予以扣除，從而有多出約上開金額之差距
，進而認為被告有侵占之犯行，應屬誤會，被告應無此部分之侵占犯行。
㈥、關於附表一編號6，原審認定被告有侵占35,100元（起訴
書記載0元）之事實部分：
１、原審以本件客報價實為189,000元，但被告於訂單明細的
客報價只登載153,900元，而扣除被告所記載之成本145,800元，淨利應為43,200元，然被告卻只登載淨利8,100元
，故短少35,100元等語，認定上開短少之35,100元係由被告所侵占云云。
２、惟查，本件係為「台北縣（已改制為新北市）商業同業公會」代訂客房，於當時之客報價為153,900元，成本價為
145,800元，有鴻昇旅行社5月份訂單明細可稽（見96年度交查字第68號卷第104頁第2項），鴻昇旅行社實際的利潤是8,100元，並已入到鴻昇旅行社之帳戶內（見96年度交
查字第68號卷第104頁第55頁第41項），難認被告有何侵
占犯行。
３、又鴻昇旅行社5月份訂單明細上固另有手寫189,000元金額之記載，本件訂單並查無其他證據可以證明是向該客戶收取款項189,000元，且旅行社與飯店間又有如同上述附表
一編號5之交易模式，公訴意旨及原審逕認係向客戶收取
款項189,000元，尚乏憑據，則僅憑手寫189,000元金額之記載，被告難認有侵占43,200元之犯行。
㈦、關於附表一編號7（起訴書附表一編號9），公訴意旨及原審認定被告有侵占4,000元（起訴書認為侵占1,000元）之事實部分：
１、原審以一筆客戶資料名為秀怡，名稱為澎湖3日，且報價
為每人8,400元，共4人，每人利潤為1,000元之資料，計
算向客戶收取總價之為33,600元，且有實際出團，然被告均未於現金帳中登載收支，認定上開4,000元係由被告所
侵占云云。
２、惟查，該客戶是否確有出團成行，是以鴻昇旅行社有收取上開33,600元之款項等前提事實，公訴意旨並未提出具體事證以資證實，原審議未指明有何事證，徒以客戶資料表、3日遊行程及報名名單等資料，實難確定有出團成行，
且本案是彭育翎承辦，既非被告承辦，鴻昇旅行社5月份
訂單明細亦未見有何記載，被告否認該團有成行，尚非無據，依現有證據難認被告有侵占4,000元之犯行。
㈧、關於附表一編號8（起訴書附表一編號12），原審認定上
訴人有侵占1,000元（起訴書認為侵占0元）之事實部分：１、原審以被告未於現金帳上登載收支，僅直接登載淨利3,782元，而被告所列淨利明細為4,782元等語，認定被告有侵占1,000元之事實。
２、被告於刑事上訴狀中陳明：本件是東岸飯店的兆豐、海洋公園及太魯閣行程，客報價是9,248元，成本價是4,466元，淨利是4,782元（見96年度交查字第68號卷第10 5頁第4項），淨利已入鴻昇旅行社公司帳內（見96年度交查字第68號卷第56頁第24項），惟此筆淨利應該是4,782元，被
告可能因筆誤而誤打為3,782元。因為被告在96年度交查
字第68號56頁第20項的時候就已經離職，所以該項最後註記「麗玉代墊至此行」，從第21項以後，都是事後告訴代理人劉澄宇才要求陳麗玉補登，所以可能在補登時發生錯誤，因為被告事先就已經交付96年度交查字第68號105頁
之訂單明細，上面已經可以看到淨利是4,782元，如果故
意侵占這1,000元，補登時又故意記載為3,782元，很容易被識破，衡諸常情，被告不可能為了侵占這1,000元就故
意記載成3,782元等語，被告所辯「可能因筆誤而誤打為
3,782元」，尚屬合理，復有鴻昇旅行社6月份訂單明細在卷可稽（見96年度交查字第68號卷第105頁第4項），此部分既有此合理懷疑，基於罪疑唯輕法則，即應認為不能證明被告有此部分之犯行。
㈨、關於附表一編號9（起訴書附表一編號14），公訴意旨及
原審認定被告有侵占3,100元之事實部分：
１、公訴意旨及原審以被告向客戶收取總價3,600元並未在現
金帳上記載，依被告往來便箋計算之淨利為3,100元等語
，認定被告有侵占3,100元之事實。
２、惟查，此為興南旅行社股份有限公司（下稱興南旅行社）轉介之旅客，參加太魯閣行程，以每人450元計，合計8人，共計3,600元，已匯款至鴻昇旅行社指定之帳戶等情，
固有興南旅行社101年3月19日覆函（見本院卷二第238頁
），然遍閱鴻昇旅行社在台灣銀行（鴻昇旅行社帳號00000000××××）及中國農民銀行帳戶（金典旅行社帳號00
0000000××××號、鴻昇旅行社帳號0000000××××）
交易明細均未見有該筆匯款（見原審卷一第63-67、69-74、123-125頁），且依興南旅行社5月23日之傳真（見本院卷一第110頁），該行程承辦人員係彭育翎，另依鴻昇旅
行社6月份訂單明細觀之，雖有載明該項業務，然客報價
、成本價及淨利顯與興南旅行社101年3月19日覆函有出入，實際情形如何已無從得知，而興南旅行社往來金額都是透過匯款入帳，此觀上開鴻昇旅行社帳戶明細可知，而且從帳戶明細中根本看不到興南旅行社有該筆匯款進來，本案既非被告承辦，實難歸責被告，並無證據證明被告有侵占系爭3,100元之情事。是以被告辯稱並未侵占等語，尚
稱合理，本案既有此合理懷疑，基於罪疑唯輕法則，即應認為不能證明被告有此部分之犯行。
㈩、關於附表一編號10（起訴書附表一編號15），公訴意旨及原審認定被告有侵占1,000元之事實部分：
１、公訴意旨及原審以被告向客戶收取總價為2,100元，並未
登載，依被告往來便箋記載之淨利，侵占金額1,000元等
語，認定被告有侵占1,000元之事實。
２、被告辯稱：不確定此團是否有實際收費，以及是否有實際出團等語。惟查，此團為翊汎國際運通旅行社股份有限公司（下稱翊汎旅行社）的旅客，於94年6月28日參加太魯
閣行程，因翊汎旅行社已於98年6月解散，現已無從得知
當時交易情形（見本院卷二第242頁公務電話紀錄），且
依翊汎旅行社94年6月27日之傳真（見本院卷一第111頁），該行程辦理人員係彭育翎，另鴻昇旅行社6月份訂單明
細並未記載該行程，本案又非被告承辦，告訴代理人劉澄宇又稱：鴻昇旅行社業務又於94年6月底結束（見原審卷
二第7頁），事後是否於94年6月28日中午12時之前有到鴻昇旅行社結算，向何人結算，依現有卷證資料，均無證據可以證明係可歸責於被告。是以被告辯稱並未侵占等語，並非無據，基於罪疑唯輕法則，即應認為不能證明被告有此部分之犯行。
、關於附表一編號11，原審認定被告有侵占之事實部分：
１、原審以被告向客戶收取總價為14,434元，卻未於現金帳登載，並依被告往來便箋記載，淨利為1,000元等語，認定
被告有侵占1,200元之事實。
２、惟查，此部分被告否認係其經手，又本件係彭育翎向翔富旅行社花蓮分公司訂購機票總額14,434元，按票面金額為14,560元，優惠價即實收價13,234元，淨利1,200元，由
彭育翎於94年6月8日到翔富旅行社花蓮分公司付現等情，有鴻昇旅行社對外用籤1紙、華信航空的機票明細表（見
本院卷一第113、114、115頁）及翔富旅行社花蓮分公司
101年3月1日翔富華信字第001號函及所附旅行業代收轉付收據各1紙可證（見本院卷二第190、191頁）。然本案既
非被告承辦，鴻昇旅行社6月份訂單明細又未記載有該項
收入，並無證據證明被告有取得該1,200元淨利，進而侵
占該淨利之情事。
七、再就如原審判決附表二部分，說明如下：
㈠、帳冊記載固以翔實清楚、合乎實情為應然，惟其記載有無疏漏，乃該帳冊可否正確反應出實際資金狀態之問題，尚不得以某筆款項於形式上之記載或未記載，即當然認定該款項實質上之存在或不存在；是以，若帳目與實際狀態有所出入，自仍有資金或已另為公司費用支出，或未有實際收取等可能，換言之，縱使其間存有差異，亦僅為帳目正確性之問題，在未有積極事證證實之前，仍不足以作為認定資金流向之依據，進而作為行為人有侵占業務上所持有他人之物之客觀證據。
㈡、況且，告訴代理人劉澄宇亦於原審審理中表示，其檢察官起訴數字為被告所無法合理解釋之差額，並非當然有侵占之事實，自仍容有說明澄清之空間（見原審卷三第38、39頁）。且亦非所有支出款項皆有索取單據，且亦有未於流水帳上記載，但實際確有支出情形，此有證人彭育翎及林春英於原審99年1月20日審判中之證述可佐（參見原審卷
三第70-97、98-105頁）。準此，提取款項有無遭私吞侵
占或實際用於支付費用，自須有積極證據證明該資金流向，不得僅以帳目上是否記載即作為認定之依據。
㈢、縱然鴻昇旅行社上開帳戶中有部分款項係由被告所提領，然依據被告及辯護人對於各該款項係支用於鴻昇旅行社相關費用上之說明，尚稱合理，本案既有此合理懷疑，基於罪疑唯輕法則，即應認為不能證明被告有此部分之犯行：１、蓋事業之經營必然產生費用開銷，自其自有資金負擔之，至為合理。查鴻昇旅行社營運期間所生諸多費用，可自告訴代理人劉澄宇所提供之流水帳及相關單據可證，又此開費用既屬鴻昇旅行社業務所需，以其資金收入支付即屬合理，倘未能予以清償，其業務亦無以繼續運作。
２、被告雖有領取部分款項而未記入流水帳上，然而自鴻昇旅行社93年12月至94年6月份之流水帳來看，各該月份皆有
各項費用支出，倘被告未以其領取之款項來支付各項費用，轉而侵占入己，則將因未清償各項費用，各該債權人理應會紛紛上門求償，然而事實上卻未有此情形，此亦為告訴代理人劉澄宇於原審審理中所自承：上開期間內其並未曾有因收取團費卻無出團等情事或紛爭，亦無積欠薪資、佣金或其他合作廠商費用、稅金等情事可證（見原審卷三第37、55頁），是以上開相關費用應均已清償，因此，被告雖無於帳目上記載其提領金額，但實際上仍是作為鴻昇旅行社日常費用所支出，難認有何侵占情事。
㈣、關於附表二編號1，公訴意旨及原審認定上訴人於93年12
月有侵占7,000元之部分：
金典旅行社中國農民銀行存摺紀錄顯示：
１、93年12月7日共領款47,000元（分別為30,000元及17,000
元），被告入帳40,000元，是以自常理推測，其差額7,000元應為提出後隨即支用，故僅就支用後餘額入帳。
２、復就93年12月7日有房租58,000元之費用，惟上開支出以
當日「劉先生入零用金」54,000元尚不足以支應，是以再提領47,000元，以其中7,000元補足房租所需部分，另支
付當日其他費用（統帥大飯店房租4,000元、餐費2,000元、自強號車票2,670元，但被告無法確認係用於何筆款項
，單據及流水帳參見，流水帳為95年度偵字第1087號卷第13頁至14頁資料），剩餘40,000元即入帳，是以被告辯稱並未侵占等語，尚稱合理，本案既有此合理懷疑，基於罪疑唯輕法則，即應認為不能證明被告有此部分之犯行。
㈤、關於附表二編號2，公訴意旨及原審認定被告於94年1月有侵占83,810元（起訴書原載為145,900元，業據蒞庭檢察
官當庭減縮）之部分：
金典旅行社中國農民銀行存摺紀錄顯示：
１、1月10日（15,000元）之提款，應為當日影印機押金13,200元所需，並業已支付（單據及流水帳見95年度偵字第1087號卷第15頁及95年度交查字第54號卷第39頁資料），是
以難認被告有侵占該款。
２、此部分除已經證人謝念樺於原審審判中證述其有收到被告給付團費15,900元及46,190元外（見原審卷三第13-22、25、26頁），其餘提領款項係作為2月份春節假期期間訂
房須預付定金所支用，被告並未侵占（自2月份訂單明細
（見95年度交查字第68號卷第100至101頁資料）可知，該月行程集中在2月9日至11日期間，又因春節為旅遊旺季，訂房須預付部分定金或全額，否則不予保留，故1月份產
生諸多2月份訂單之費用，並非不合理，是以被告辯稱並
未侵占等語，尚稱合理，本案既有此合理懷疑，基於罪疑唯輕法則，即應認為不能證明被告有此部分之犯行。
㈥、關於附表二編號3，公訴意旨及原審認定被告於94年2月有侵占80,000元之部分：
金典旅行社中國農民銀行存摺紀錄顯示：
１、2月3日（149,000元）及2月22日（47,000元）已超過提款卡所得提款上限，恐非被告所領取。
２、復就94年2月之流水帳（94年2月流水帳，為95年度偵字第1087號卷第16頁至第17頁資料）來看，第1項及第5項分別為「劉先生入現金60,000元」及「轉存簿（旅客團費轉入公司）89,000元」，合計149,000元，則上開存摺提領款
項應為告訴代理人劉澄宇自行領取後再交給被告，並告知不同用途予以入帳甚明。
３、2月25日提款20,000元之部分，應為替雙向國際代訂車票
所支出，有鴻昇旅行社對外用箋及土地銀行存戶交易明細表可參，鴻昇旅行社於2月21日報價23,418元，雙向國際
嗣於2月24日匯款並傳真收據，又因代訂之車班為2月26日及27日，於24日確認匯款後，即於隔日25日提領所須款項並購得代訂車票（成本為18,521元），自合乎常理。是以，被告辯稱該筆提款已用於代訂車票，淨利亦已入帳，並未侵占等語，尚稱合理，本案既有此合理懷疑，基於罪疑唯輕法則，即應認為不能證明被告有此部分之犯行。
㈦、關於附表二編號4，公訴意旨及原審認定被告於94年3月有侵占330,000元之部分：
１、此部分被告於刑事準備程序狀㈠中陳明：金典旅行社中國農民銀行提領金額中有共計314,000元之款項係用於支付
連莉慧及方鼎公司之團費。
２、就連莉慧部分：3月9日匯款入帳為41,600元（報價金額），被告陳明於3月10日分二次提款合計50,000元作為團費
支用，並於出團後以淨利9,254元入帳（見94年3月流水帳，為95年度交查字第54號卷第43頁資料）。
３、就方鼎公司部分：3月11日及3月21日共匯入272,400元（
報價金額），經被告於3月14日、22日及23日分次提款合
計280,000元作為團費支用，並於出團後以淨利36,241元
入帳（見94年3月流水帳，為95年度交查字第54號卷第43
頁資料），是以被告辯稱並未侵占等語，尚稱合理，本案既有此合理懷疑，基於罪疑唯輕法則，即應認為不能證明被告有此部分之犯行。
㈧、關於附表二編號5，公訴意旨及原審認定被告於94年4月有侵占266,500元之部分：
１、依據金典旅行社中國農民銀行存摺紀錄及存戶交易明細表顯示：當月提領金額共計140,000元，對照當月流水帳（
參見94年4月流水帳，為95年度交查字第54號卷第44頁資
料）第2項為「劉先生入現金140,000元，即與補充理由書附表8中所載當月自金典旅行社中國農民銀行提領金額140,000元相符，則應係由告訴代理人劉澄宇領取後再交予被告入帳。
２、金典旅行社臺灣銀行存摺紀錄顯示：
⑴4月20日（20,000元）及4月28日（20,000元）之提款，皆有銀行櫃員章，則應為臨櫃提款，被告否認係其所為。
⑵4月29日（70,000元）之提款，已超過提款卡所得提領上
限，應為臨櫃提款，被告否認係其所為。
⑶4月22日（16,500元）之轉帳紀錄，其收款人身分尚有不明，
自無從認定系爭款項是否為被告所侵占。是以被告辯稱並未侵占等語，尚屬有據，基於罪疑唯輕法則，即應認為不能證明被告有此部分之犯行。
㈨、關於附表二編號6，公訴意旨及原審認定被告於94年5月有侵占447,705元部分：
１、金典旅行社臺灣銀行存摺紀錄：
⑴5月6日（50,000元）及5月9日（50,000元）之提款，已超出提款卡提領上限，應為臨櫃提款，被告否認係其所為。⑵又上開金額100,000元以及金典旅行社中國農民銀行5月6
日提款30,000元之總和130,000元，與94年5月之流水帳（94年5月流水帳，為95年度交查字第54號卷第45頁資料）
第1項為劉先生零用金5,000元，第4項為劉先生入現金125,000元，兩者共計130,000元相符，應為告訴代理人劉澄
宇自行提款，扣除其所需零用金5,000元後，再將餘額交
予被告入帳。
２、金典旅行社臺灣銀行存摺紀錄：
5月3日（53,100元）、5月20日（15,000元）、5月25日（32,400元）、5月26日（14,105元）、5月27日（169,500
元）及5月30日（6,600元）之轉帳紀錄，其收款人身分尚有不明，自亦無法認定系爭款項是否為被告所侵占。是以被告辯稱並未侵占等語，尚屬有據，基於罪疑唯輕法則，即應認為不能證明被告有此部分之犯行。
㈩、附表二編號7，公訴意旨及原審認定上訴人於94年6月有侵占377,656元之部分：
１、金典旅行社中國農民銀行存戶交易明細表：
6月8日（9,006元）之提款，應係作為該日購買文具用品
（碳粉）所須費用9,050元（經查6月8日鴻昇旅行社之單據僅有此筆紀錄（見本院卷一第234頁），是以應為提出系
爭款項後隨即支出，被告並無侵占。
２、金典旅行社臺灣銀行存摺紀錄：
⑴6月1日（17,300元）及6月8日（3,150元）蓋有銀行櫃員
章，應為臨櫃轉帳，其收款人身分尚有不明，自無法認定系爭款項是否為被告所侵占。
⑵6月8日（40,000元）及6月24日（10，000元）之二提款，蓋有銀行櫃員章，應為臨櫃提款，被告否認係其所為。
３、鴻昇旅行社中國農民銀行之存戶交易明細表：
⑴6月1日（85,000元）及6月21日（213,200元）所提領款項，皆作為支付謝念樺團費，此有經謝念樺簽具之單據（建96 年度交查字第68號卷第65頁資料）以及謝念樺於原審
審理中證述（原審卷三第13-22、25、26頁）可稽，故屬
已實際支出之費用，未為被告所侵占甚明。
⑵且5月20日刷卡金額（貸方）85,405元為上開85,000元相
對應之款項。
⑶6月16日刷卡金額156,040元及6月20日刷卡金額56,843元
為上開213,200元相對應之款項，並經證人謝念樺於原審
審理中證述，係用來返還向蘇惟庭預借團費之金額（見原審卷三第17頁），是以被告辯稱並未侵占等語，尚屬有據，基於罪疑唯輕法則，即應認為不能證明被告有此部分之犯行。
八、鴻昇旅行社於93及94年度之營業收入合計僅為976,171元，
客觀上顯不存在公訴意旨及原審所指遭侵占之金額，自無侵占犯行之事實：
鴻昇旅行社於93年8月16日成立，嗣於94年8月11日解散，此段期間內，其營業收入合計僅為976,171元，此有鴻昇旅行
社93年度及94年度營利事業所得稅結算申報核定通知書可稽（見本院卷一第51、52頁）。又於93年11月初至94年6月底
，被告受僱於鴻昇旅行社之期間內，鴻昇旅行社營業收入僅有約604,725元。既然於此段期間內，鴻昇旅行社僅有604,725元之營業收入存在，顯然不可能有告訴人所稱侵占高達2,967,354元之金額，或檢察官起訴所認有1,782,854元（原審係認定1,592,671元）之金額存在，客觀上已無此金額之事
實，自無公訴意旨及原審所稱侵占行為之客體存在，殊難謂被告就不存在之事實及客體有為侵占之可能。鴻昇旅行社所招攬之旅行團或為客代購車、機票等業務，均有按時出團或代購並交付客戶，並無遭客戶提出違約、不履行之申訴或抱怨，顯見鴻昇旅行社皆已將代收款項予以給付，自無代收代付款項另遭被告所侵占之事實及可能。綜上，鴻昇旅行社既僅有604,725元之營業收入，且代收款項亦均已給付，客觀
上亦無公訴意旨及原審所指遭侵占之金額存在，自無侵占犯行之事實。
九、又本案經本院調查結果，被告在一些收入及支出部分確實有「記帳有誤」或「記帳不清」之情形，然「記帳有誤」或「記帳不清」與「業務侵占」仍屬有別，並不當然構成犯罪。又證人陳裕琝於原審之證述係依據告訴代理人劉澄宇所提供「帳有誤」或「記帳不清」之帳冊所為之證詞，該證詞參酌上開之說明可知已乏證明力，無從為被告不利之認定
十、綜上所述，被告及其辯護人上開辯解，尚屬合理，本案既有此合理懷疑，基於罪疑唯輕法則，即應認為不能證明被告有此犯行。此外又查無有其他具體事證證明被告涉有業務侵占行為，依法自應為被告無罪之諭知。
肆、被告犯罪不能證明，自應為被告無罪之判決，原審未察，遽為被告有罪之判決，尚嫌率斷，被告上訴指摘原審判決不當，為有理由，本院應予撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝道明到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 16 日刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 黃玉清
法 官 李水源
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 16 日書記官 陳有信
附表一（以原審判決之附表一作為起訴書之附表一）
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│編│時 間 │侵占金額（新臺│ 備 註 │
│號│ │幣，單位：元）│ │
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│1 │93年11月│ 27,400 │實際收到利國石業70,800元│
│ │間 │ │，但被告交付予劉澄宇之現│
│ │ │ │金帳並未記載收到利國石業│
│ │ │ │70,800元，但卻記載支出4 │
│ │ │ │萬元，於收入欄僅記載淨利│
│ │ │ │3,400元，致短少27,400元 │
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│2 │94年1月 │ 33,000 │現金帳未登載，被告向客戶│
│ │ │ │收取之總價為33,000元, │
│ │ │ │有實際出團，扣除被告於帳│
│ │ │ │上所記載之支付成本，尚有│
│ │ │ │淨利3,000元。 │
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│3 │94年4月 │ 1,880 │火車票收入實收是1,980元 │
│ │ │ │，支出是1,780元，然被告 │
│ │ │ │僅於交付予劉澄宇之現金流│
│ │ │ │水帳上，收入欄記載100元 │
│ │ │ │，支出欄卻記載1,780元， │
│ │ │ │短少1,880元。 │
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│ │94年4月 │ 8,000 │現金帳未登載收支，依訂單│
│4 │ │ │明細，侵占金額為8,000元 │
│ │ │ │ │
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│ │94年5月 │ 68,910 │本件客報價為195,000元、 │
│5 │ │ │成本價10,280元、淨利86,7│
│ │ │ │20元，現金帳僅登載淨利17│
│ │ │ │,810元，尚短少68,910元 │
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│ │94年5月 │ 35,100 │客報價實為189,000元，但 │
│6 │ │ │被告於訂單明細的客報價只│
│ │ │ │登載153,900元，而扣除被 │
│ │ │ │告成記載之成本145,800元 │
│ │ │ │，淨利應為43,200元，被告│
│ │ │ │只登載8,100元，故短少 │
│ │ │ │35,100元 │
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│ │94年5月 │ 4,000 │現金帳均未登載收支，被告│
│7 │ │ │向客戶收取總價33,600元，│
│ │ │ │有實際出團，核侵占約4,00│
│ │ │ │0元(1人1000元，共4人） │
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│ │ │ 1,000 │現金帳未登載收支，僅直接│
│8 │94年6月 │ │登載淨利3,782元， │
├─┼────┼───────┼────────────┤
│ │ │ │被告向客戶收取總價3,600 │
│9 │94年6月 │ 3,100 │元並未在現金帳上記載，依│
│ │ │ │被告往來便箋計算之淨利為│
│ │ │ │3,100元 │
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│ │ │ │被告向客戶收取總價為2,10│
│10│ 94年6月│ 1,000 │0元，並未登載，依被告往 │
│ │ │ │來便箋記載之淨利，侵占金│
│ │ │ │額1,000元 │
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│11│ 94年6月│ 1,200 │現金帳未登載，被告向客戶│
│ │ │ │收取總價為14,434元，依被│
│ │ │ │告往來便箋記載，淨利為1,│
│ │ │ │000元 │
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附表二（以原審判決之附表二作為起訴書之附表二）
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│編號 │時間 │侵占金額（新臺│
│ │ │幣，單位元） │
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│ 1 │93年12月 │ 7,000 │
│ │ │ │
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│ │ │ │
│ 2 │94年1月 │ 83,810 │
│ │ │ │
├────┼──────┼───────┤
│ 3 │94年2月 │ 80,000 │
│ │ │ │
├────┼──────┼───────┤
│ 4 │94年3月 │ 330,000 │
│ │ │ │
│ │ │ │
├────┼──────┼───────┤
│ 5 │94年4月 │ 266,500 │
│ │ │ │
├────┼──────┼───────┤
│ 6 │94年5月 │ 447,705 │
│ │ │ │
├────┼──────┼───────┤
│ │94年6月 │ 377,656 │
│ 7 │ │ │
├────┴──────┼───────┤
│ 合計 │ 1,592,671 │
│ │ │
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