臺灣高等法院 花蓮分院99年度上更(一)字第49號

• 裁判案由: 貪污等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 100 年 05 月 17 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　99年度上更(一)字第49號上　訴　人
即　被　告　張治國
選任辯護人　吳順龍律師
籃健銘律師
上　訴　人
即　被　告　許添財
選任辯護人　簡燦賢律師
李殷財律師
李傳侯律師
上　訴　人
即　被　告　林啟明
選任辯護人　林國泰律師
上列上訴人因貪污等案件，不服臺灣花蓮地方法院九十六年度訴字第四五五號中華民國九十七年八月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第一四二四號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林啟明共同意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；又連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人交付財物，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；應執行有期徒刑壹年肆月，緩刑伍年。緩刑期內應向花蓮縣政府收入總存款戶（即花蓮縣庫）支付新臺幣伍拾萬元（支付方式及期間如本判決理由所示）。
許添財共同意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭，處有期徒刑參年陸月，減為有期徒刑壹年玖月；又意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；應執行有期徒刑貳年。
張治國無罪。
事 實
一、許添財原係花蓮縣壽豐鄉鄉民代表會副主席（自民國九十五年八月一日起始擔任主席），林啟明則係廣勝土木包工業工地主任（九十五年八月間起始擔任花蓮縣壽豐鄉豐坪村村長）、曾漢清（經協商判決確定）為「漢保企業有限公司」實際業務負責人（公司名義負責人為羅敏雄）、吳茂坤（經判決確定）為「茂坤土木包工業」實際負責人、鄭盛生（經協商判決確定）為「中和土木包工業」負責人、鄭俊坪（經協商判決確定）為「俊鴻企業社」（經協商判決確定）負責人、林玉榮（經協商判決確定）為「峰綺造園有限公司」（經協商判決確定）實際負責人（公司代表人為其配偶陳品蓉）、李錦松（經協商判決確定）為「順鴻土木包工業」負責人、吳淑惠（經協商判決確定）為李錦松之配偶、黃月娥（經協商判決確定）為「松雅園藝」（經協商判決確定）負責人、賴俊成（經協商判決確定）為「博楷企業社」（經協商判決確定）負責人、吳永飛（經協商判決確定）為「永康土木包工業」負責人。
二、花蓮縣壽豐鄉公所預定於九十四年五月十七日辦理「花蓮縣一九三縣道道路養護工程」（下稱一九三道路工程）開標作業，工程預算金額為新臺幣（下同）四百萬元，經花蓮縣壽豐鄉公所建設課技士張治國（無罪理由後敘）擬定底價為三百八十萬元，上簽經鄉長張懷文核定底價為三百八十萬元後，許添財自不詳處所得知該訊息，即與有意取得系爭一九三道路工程之曾漢清及其他亦有意願參與工程之林啟明、吳茂坤、鄭盛生、李錦松、吳永飛等七人，共同基於意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，由許添財自不詳處探悉一九三道路工程所定工程底價後，在該工程開標前一晚即同年月十六日晚上，邀集林啟明、吳茂坤、曾漢清、鄭盛生、李錦松及吳永飛等人，至其位於花蓮縣壽豐鄉○○路○段二十號住處協議，會議由許添財主持，於會議中許添財宣布系爭工程投標價為三百七十五萬元，並意圖為自己不法之所有，詐稱得標廠商應繳付一百三十五萬元公關費用，俾供許添財打點相關公務人員，與會人員依許添財所宣布之價額為計算基礎，各自計算後，在所提供之小便條紙上，填寫工程得標者自願支付給參標廠商之酬金（即回饋金）以競標，並約定由出價最高者取得得標資格（俗稱開小標搓圓仔湯），當場以曾漢清所出之十萬元為最高價，故由其取得得標權，其他廠商依約定僅得陪標，而以此方法達影響決標價格，以協議使廠商不為價格競爭之目的。
三、曾漢清取得得標權後，林啟明見有機可乘，另行基於意圖為自己不法所有之概括犯意，明知壽豐鄉公所建設課技士張治國並未委其收取一九三道路工程回扣款，其亦無交付之意思，竟利用曾漢清係首度參與該鄉此類工程，不知其情況，以向曾漢清表示應給付該工程承辦人張治國回扣二十萬元為由之詐術，欲向曾漢清詐取二十萬元，曾漢清則因首度參與該鄉工程即需以開小標方式為之，因而誤信其所言，認可以此方式使將來工程順利進行而陷於錯誤，雖當場應允交付二十萬元予林啟明，惟嗣後並未直接交付二十萬元之回扣款予林啟明，而交由許添財代為轉交（曾漢清嗣後將許添財所稱之一百三十五萬元公關費、五十萬元「回饋金」，連同此二十萬元，合計共二百零五萬元交付予許添財，此部分待後敘），林啟明因而詐欺未遂。
四、上開小標開完後隔日，即同年月十七日開標當日上午，吳茂坤即依協議檢具以其所經營之「茂坤土木包工業」相關證件資料陪標，惟因資格不符及故意填寫超過該工程預算金額之標價四百十萬元參與投標，致遭廢標；吳永飛則向知情之賴俊成洽借「博楷企業社」相關證件資料陪標，亦因納稅證明不符及故意填寫高於底價之標價三百九十三萬元參與投標而遭廢標；李錦松經由知情之配偶吳淑惠向知情之林玉榮洽借「峰綺造園有限公司」相關證件資料陪標，並依協議填寫高於底價之標價三百九十八萬元參與投標，致未得標；鄭盛生則向其知情之兒子鄭俊坪洽借「俊鴻企業社」相關證件資料陪標，並依協議填寫高於底價之標價三百八十三萬元參與投標，致未得標；林啟明則經由黃永源（廣勝土木包工業負責人）向知情之黃月娥洽借「松雅園藝」相關證件資料陪標，並依協議填寫高於底價之標價三百八十一萬元參與投標，亦未得標；曾漢清則依先前協議填寫低於底價之標價三百七十五萬元參與投標，因而順利標得一九三道路工程。曾漢清於得標後隨即依約定，分別自其壽豐鄉農會帳戶提領及向友人曾永坤洽借現金籌足二百零五萬元（包括陪標廠商之五十萬元，公關費用一百三十五萬元及林啟明詐稱欲交付張國治之二十萬元），並將之裝入紙袋，在得標當日即九十四年五月十七日十四時許，前往許添財前揭住處，當面交付予許添財，並告知係交付二百零五萬元。許添財已明知其並無意支付任何公關費用予壽豐鄉公所承辦該項業務之相關公務員，至多僅需支付參與開小標之陪標廠商共五十萬元，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺及侵占犯意，而收取包含欲交付給林啟明所稱給付直接承辦人張治國之回扣二十萬元，共計二百零五萬元，許添財收受上開二百零五萬元後，雖委人交付與會五廠商每家十萬元共五十萬元，惟將其中之一百三十五萬元，由許添財詐得後供己支配使用，未為支應打點相關人員；另將其中之二十萬元亦變易持有之意而占為已有，未依曾漢清之託，交付予林啟明或張治國，而向曾漢清詐得一百三十五萬元，及侵占二十萬元。
五、曾漢清標得該工程而於九十四年五月底開工後，因不知許添財、林啟明實際未向承辦人員行賄，而認張治國處處刁難，又恰因颱風來襲，工期打亂，無法順利領取工程款項，雖迭經向壽豐鄉公所反應，仍不得要領，因知悉林啟明與承辦人員張治國具同學關係，曾漢清乃找林啟明居間協調，林啟明則賡續前開詐欺之概括犯意，再以張治國嫌賄款不足，藉口向其索賄二十萬元，曾漢清乃再陷於錯誤，於同年十月二十一日偕公司會計楊蕙菁至壽豐鄉公所，當面將賄款現金五萬元交予林啟明收受。嗣經曾漢清向法務部調查局航業海員調查處自首後，始循線查獲上情。
六、案經法務部調查局航業海員調查處（下稱海調處）移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力及程序部分：
一、被告林啟明之辯護人對於證人曾漢清於海調處所為之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，認無證據能力外，其餘檢察官所提出之證據（包括供述及非供述證據）均同意有證據能力。
被告許添財之辯護人對於證人曾漢清於海調處及偵查中所為之證述認均無證據能力外，其餘檢察官所提出之證據（包括供述及非供述證據）均同意有證據能力。
被告張國治之辯護人對於曾漢清於海調處所為之證述及曾漢清與他人之錄音監聽譯文，認均屬被告以外之人於審判外之陳述及文書，而扣案許添財所記載之桌曆記事簿，與本件收賄與否之犯罪事實不具關連性，均無證據能力外，其餘檢察官所提出之證據（包括供述及非供述證據）均同意有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別定有明文。經查：
（一）證人曾漢清經原審及本院傳訊後，雖其證詞主要內容與在海調處所述並無完全不符之情形，惟就細節部分，則多次證稱因時隔已久，以在海調處之供述為據，且均堅指伊在海調處接受偵訊時所作之供述係真實無訛，足認有特別可信之情事。再衡情其於離案發時間較近之海調處訊問時所為之供述，除非故意誣陷，否則記憶當較日後證述鮮明而得採信，且本件並無任何足以證明自首並接受刑事處罰之曾漢清有何故意誣陷被告等之證據，其所證述之情節，亦為證明被告等人犯罪事實存否所必要，本院認以之為證據並無不當，故依法具有證據能力，先予敘明。
（二）另證人曾漢清於偵查中之證述，於訊問前業經具結，合於法定程序，已足擔保係據實陳述，而其於檢察官訊問時之證述，依筆錄之記載，並無證據顯示有遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，縱所述金額部分或因時隔過久，稍有出入，而所述金額與相關帳戶資料不完全一致部分，亦經其供述在卷，並無矛盾或不實之處，故並無何顯不可信之情況。被告許添財之辯護人雖再以曾漢清於偵查中之證述，並未經被告詰問而無證據能力云云。惟按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃同法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第一百五十五條第二項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院九十六年度台上字第七四四八號判決意旨參照）。是被告對於證人之詰問權係指被告有於公判庭當面詰問證人之權而言，且與證據能力之有無，在性質上並不相同，非謂證人在偵查中未經被告詰問，即無證據能力，則證人曾漢清於偵查中向檢察官所為證述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，亦具有證據能力。
（三）監聽錄音部分：
再按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值或真實之證據因取得程式違法，而予以排除之法則。私人之錄音、錄影行為所取得之證據，應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。又錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項定有明文（最高法院九十二年度台上第二六七七號、九十四年度台上字第七一六號、第一六一九號判決意旨參照）。本件證人曾漢清所提其私錄與林啟明及吳勝連之談話錄音帶部分，該錄音帶係由通訊之一方所錄製，又依其所稱之目的為保護自己，證明自己已付款項，依前揭說明，自無證據排除原則之適用，故有證據能力。
（四）扣案許添財所記載之桌曆記事簿部分：
被告張國治之辯護人對於扣案許添財之桌曆記事簿，認與本件犯罪事實不具關連性，而無證據能力云云。惟該桌曆記事簿之記載內容，乃有關被告張國治與被告許添財間之款項，涉及究為賄款或借款，而與是否成立收賄罪間顯有關連性，故本院認仍有證據能力。被告張國治之辯護人認前揭證據與本件犯罪事實不具關連性云云，容有誤會。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。查本案認定事實存否所引用卷內除前開證據外，所有卷證資料（包含供述及非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本案有關連性。又本件被告等人及其辯護人就此部分之證據在本院準備程序時均同意有證據能力，且均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，均得作為證據。
四、被告許添財之辯護人聲請再傳喚證人候榮君，以證明曾漢清於交付款項予被告許添財時，有無具體提到二十萬元之事等語。惟依據證人曾漢清已到院證稱其在交付二百零五萬元予被告許添財時，並未提到二十萬元做何用途，且辯護人提出候榮君之地址為花蓮市○○○街一三五巷一號，經本院按址送達後，經以該址並無此人退回期日通知書，有本院公文封在卷可按（見本院卷第一八七頁），已無法再行傳喚或拘提證人侯榮君，故本院認無再予傳訊之必要。
五、本院業於準備程序將被告許添財就起訴事實是否另涉詐欺取財罪、侵占或背信罪，及就犯罪事實可否變更為上開犯罪法條予以告知，並列為爭點，有一百年一月十二日準備程序筆錄在卷可稽（見本院卷第一百四十六頁），並於審理時告知罪名，業已對被告許添財告知其所犯罪名，對其訴訟上之防禦權已無妨礙，併予敘明。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告林啟明坦承就一九三道路工程協議開小標，借松雅園藝證件陪標及另向曾漢清詐欺取財二十萬元未遂、詐欺取財五萬元既遂之犯行，惟堅決否認有向張治國行賄之犯行，辯稱：案發當時伊並非壽豐鄉豐坪村村長，更非張治國之白手套，伊僅係廣勝土木包工業工地主任，其僅向曾漢清詐取款項，絕非賄款等語。
（二）被告許添財固坦承違反政府採購法之犯行，惟亦矢口否認行賄或詐欺、侵占之犯行。辯稱：
⑴本案係曾漢清一再透過各種關係要求幫忙，原雖均拒絕，嗣後曾漢清找到具黑道背景外號「原坤」（台語）之侯榮君前來要求，被告遂被迫遷就曾漢清，且曾漢清於前審亦表示有拜訪被告，向被告表達要做此工程之意願，足認本案係曾漢清多次要求被告協助後，被告始同意協議，被告原先無幫忙之動機，遑論「被迫」詐欺曾漢清。
⑵被告先前確實未有處理此種工程之事，且此次參與者均係自願，要給各廠商多少錢都是他們自行決定，如認為不利亦可放棄，故被告絕非惡意強迫他人之人。
⑶證人曾漢清於審理中亦供稱未要求被告將公關費之實際流向向其報告，且如何使用公關費用伊並不在乎等語，實際情況曾漢清均很清楚，故並無詐欺之行為。
⑷本案另十二名被告均被判罰金、公益捐及緩刑，倘僅被告一人判處重罪，有欠公允，且其他有關違反政府採購法第八十七條第四項案件之被告判決刑度均在一年以下，且有緩刑之可能，故亦請賜予被告為公益捐及緩刑之判決。被告絕非惡性之人，日後亦絕不再犯，刑期無期，被告願為公益捐以助眾人，本次被告當初僅基於幫助協調立場，並非被告主動，未料會如此嚴重，此為第一次，亦為最後一次，被告日後當謹言慎行，絕無再犯。
⑸被告雖曾邀集廠商代表協議開小標，惟未曾向曾漢清索賄，伊與張治國等人經常切磋麻將，桌曆記事本上之金額記載係張治國打麻將輸錢借款之數額，並非交付張治國之賄款金額。且本件並無證據足以證明同案被告張治國曾洩露系爭工程之底價。又除同案被告曾漢清所為真實性堪虞之自白外，並無其他積極證據可資證明同案被告張治國就系爭工程曾以「職務上之行為」透過被告許添財、林啟明等人與曾漢清期約並收受賄款，故並未犯貪污治罪條例之收賄或行賄罪。
⑹證人曾漢清實際上只交給伊一百八十五萬元，而非二百零五萬元，本來曾漢清在投標前要給伊一百二十萬元的公關費，因伊認為伊還要拿十五萬元，才跟他要一百三十五萬元，其中一百二十萬元給侯榮君，之後很多廠商要投標被謝丞柏勸退，也要給他們一些公關費，所以錢不夠，伊才又去調二十萬元來支付，等於是伊貼錢，而二百零五萬元是當時跟曾漢清說不要再咬伊，才同意說曾漢清是給伊二百零五萬元，故並無曾漢清多給二十萬元而有侵占之情事云云。
（三）經查：
１、被告許添財、林啟明就一九三道路工程曾與廠商多人協議開小標，及被告林啟明就其曾透過負責人黃永源向知情之同案被告黃月娥洽借松雅園藝證件資料陪標等事實均坦承在卷，除有其二人關於違反政府採購法部分之相關供述外，並經證人即同案被告曾漢清、鄭盛生、李錦松、吳永飛及黃月娥等人於警詢、偵查中證述綦詳，且經曾漢清等人於原審時認罪而均經判刑確定在案。此外，復有花蓮縣壽豐鄉○○○○○道路工程開標、決標公告及開標紀錄影本各一份、漢保企業有限公司、茂坤土木包工業、俊鴻企業社、峰綺造園有限公司、松雅園藝及博楷企業社參與系爭工程投標之證件、標封等資料多份在卷可稽，被告許添財、林啟明前揭自白，核與事實相符，其等此部分之犯行堪以認定。
２、再證人曾漢清於審理中迭次證稱：開小標後，林啟明有對其表示須交付承辦技士二十萬元；後來尾款請不出來，林啟明又跟伊說要二十萬元，但伊只在鄉公所交給林啟明五萬元，他還說要帶伊一起去交給張治國，伊說不用，但伊不知道林啟明有無將錢交給張治國（見原審卷一第一九一頁、第一九七頁、第二一六頁、第二一八頁）；林啟明提出要求說要給張治國二十萬元，這樣工作可以順利完成，另外五萬元也是林啟明說張治國要的，因為後續工作要做，但伊沒有確認張治國有沒有拿到這些錢（本院九十七年度上訴字第二四０號卷第二五七頁至第二五九頁）；開完小標後林啟明就開口說技士張治國要二十萬元，伊怕事後被技士刁難，就咬緊牙關給他。當時許添財有無在旁邊伊不知道，但伊知道二百零五萬元包括這二十萬元等語（見本院卷第二四九頁、第二五０頁）。而被告林啟明於本院審理時亦對於上開事實坦承不諱（見本院卷第二五０頁背面），則依當時被告許添財所約定一百三十五萬元之公關費，加五家廠商各十萬元之費用，總計僅需交付一百八十五萬元，事後證人曾漢清又何需再加二十萬元交予被告許添財？故被告林啟明確有以上開言詞向曾漢清索款，而因曾漢清誤認此二十萬元與上開公關費同由被告許添財處理，故一併交付予被告許添財（此二十萬元係曾漢清委請許添財轉交予林啟明或張治國，惟嗣後許添財並未交予林啟明或張治國）。惟同案被告張治國證稱其確未要求及收得該筆款項，證人曾漢清亦坦承自己並未確認張治國是否有收到該筆款項，則被告林啟明上開所為顯係施用詐術，使被害人曾漢清陷於錯誤而交付財物未遂。至其詐得之五萬元部分，被告林啟明業已坦認係利用同案被告張治國欲收取賄款之名，使證人曾漢清陷於錯誤而交付該五萬元，而應構成詐欺取財既遂，是被告林啟明詐欺取財之犯行，亦堪認定。
３、公訴意旨認被告許添財及林啟明共同涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪部分，係以具有公務員身份之同案被告張治國確有收受曾漢清分別交由被告許添財及林啟明轉交之上開二十萬元及五萬元賄款為據。惟被告張治國既堅決否認曾收受任何賄款，且被告許添財、林啟明亦均否認曾交付上開款項予被告張治國，又被告林啟明亦已於本院審理時坦承確有向曾漢清詐騙二十萬元及五萬元，並已取得曾漢清所交付之五萬元供己花用，未曾交付予被告張治國等情。被告許添財亦堅稱其未曾轉交二十萬元予被告張治國等語。且證人曾漢清於本院審理時亦迭次證稱：實際上伊並不知被告許添財、林啟明是否曾交付賄款予同案被告張治國等語（見本院九十七年度上訴字第二四０號第二五九頁、九十九年度上更一字第四九號卷第二四九頁）。則本件並未有任何同案被告張治國收取上揭賄款之證據（其無罪理由後敘），自難以證人曾漢清證稱被告許添財、林啟明告知款項係欲交予同案被告張治國之陳述，即認同案被告張治國確有索賄並取得上開賄款之事實，被告許添財、林啟明辯稱未共同涉犯上開罪行部分，尚堪採信。４、至原審雖比對扣案之桌曆記事本內之記載，其上顯現同案被告張治國欠借款之數據資料，首筆出現在九十四年六月六日，尾筆則出現在同年十二月二十六日，係在曾漢清依協議得標取得工程施作後之期間，在此之前除有一筆同年五月四日可能關於張治國打麻將一萬元之記載外，別無因麻將借款之紀錄，及認被告張治國收入與其日常開銷不相稱，證人王震明、張仁俊、葉鯤璟、李忠義及何義桂等人經隔離後關於打麻將過程、底數、參與人士等諸多細節之陳述並非一致，認難信實等，資為認定被告許添財交付賄款予被告張治國之依據。按貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，須以所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，始能成立。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，始足認定（最高法院八十四年度台上字第一號判例意旨參照）。經查：
⑴日常開銷與收入不相符之情形，對性喜賭博之人而言，實非異常，況被告張治國為清償其打麻將而向被告許添財所借之款項，而向花蓮市第一信用合作社借款三十五萬元，再以分期付款之方式清償該信用合作社，有被告張治國設於花蓮市第一信用合作社之活期儲蓄存款存摺影本一份在卷可按（見本院卷第一百二十五頁以下）。又扣案桌曆記事簿上之記載為：九十四年五月四日「張治國借一萬」、六月六日「張治國借二萬、陳經理借五千」、六月七日「張治國借一萬、王震明還一萬」、六月十四日「林文忠借一萬」、六月十五日「張治國借一萬、茶借一萬、小葉借二萬」、六月十七日「忠一萬元」、六月二十七日「何義桂五千、張仁俊一萬」、六月二十九日「張治國一萬，計十一萬元、王震明一萬五千計五萬」、七月五日「治國十三萬元」、八月二十六日「王借二萬＋一萬八＋一萬」、八月三十一日「王一萬＋二萬、忠一萬、治國一萬加一萬、治國還一萬」、九月五日「忠義一萬、王代一萬、治國一萬」、九月十三日「治國共八萬」、九月十四日「小林二萬、治國二萬、王一萬」、十月三日「治國一萬＝七萬」、十月四日「治國借一萬＝八萬、連借一萬」、十月十二日「治國二萬、連十萬」、十月十八日「治國七千＋三千＝一萬」、十月二十一日「小玲車借一萬」、十二月十九日「張志國二千」、十二月二十日「李忠義一萬」、十二月二十六日「張二萬、一萬、啟明五千」，有該桌曆記事簿扣案可憑。其間借款之記載並非僅有被告張治國一人，尚有其他人與被告許添財間借貸之記載，亦有記明累計相加及歸還扣減之情形，與一般消費借貸之情形尚無不合，且被告張治國並有還款之記載，如係賄款，同案被告張治國何需還款？是縱認被告張治國向被告許添財借款之上開期間與曾漢清之施工期間相近，亦難以此遽認上開記載與被告張治國是否收受賄款之犯行有關。
⑵再證人王震明於原審證稱：桌曆內六月七日記載「王震明還一萬」、六月二十九日記載「王震明一萬五千計五萬」，是有時候打麻將現金帶不夠，所以向許添財預借，但伊不知道許添財有這樣的紀錄。在打麻將時偶爾也會碰到張治國，他有輸有贏，也有向許添財借過錢，金額多少伊不記得。桌曆上面寫的「王」或「王代」應該是指伊，因為伊當時是鄉民代表；伊是從九十四年初至十月以前到許添財家打麻將，大約有八次，底是五百，一台一百，伊的牌友有時是張治國、張仁俊及一些不認識的朋友等語（見原審卷一第三四一頁、第三四二頁、第三四九頁、第三五０頁）；證人張仁俊於原審證稱：桌曆內六月二十七日記載「張仁俊一萬」，是伊在許添財家打麻將，現金沒帶那麼多，所以先欠他一萬，但伊不知道許添財有這樣的記錄；伊在許添財家打麻將曾經碰過張治國，但與張治國一起打麻將的次數不多，印象中至少有一次，這一次他是輸的；印象中，在打麻將過程，現金如果沒有了，張治國會口頭上向牌友說先欠著，等牌局結束再結算，再向許添財借錢給贏錢的人。伊到過許添財家打過二、三次麻將，底五百、一台一百，伊的牌友有張治國一次，王震明也有去，其他牌友因時間太久不記得等語（見原審卷一第三四五頁至第三四八頁）；葉鯤璟於原審證稱：伊有到過許添財家打麻將，但次數很少，桌曆內六月十五日記載小葉二萬，是伊打麻將借的錢，但伊不知道許添財有記載；張治國曾與伊打過麻將，次數不多，但不記得是何時，張治國有輸有贏等語（見原審卷一第三五一頁、第三五二頁）；證人李忠義於原審證稱：伊偶爾會到許添財家打麻將，桌曆內九月五日的忠義是伊，因打麻將身上錢帶不夠，跟許添財借一萬元，伊在這之前沒看過該桌曆，有跟張治國打過麻將，但沒有常常打。九月五日那天打麻將好像有張治國、王震明等人，何義桂、葉鯤璟、張仁俊沒有，跟張治國打麻將時，他輸的時候比較多，是打一千底，一台一百，但有時打五百底，有人插花五百就跟一千底的一樣等語（見原審卷一第三五五頁至第三五八頁）；證人何義桂於原審證稱：伊有到過許添財家打麻將，桌曆內六月二十七日所載五千，是伊打麻將錢不夠先跟許添財預支，偶爾會向許添財借錢，但之前沒有看過該桌曆，印象中有一次跟張治國打麻將。伊等打麻將要看牌友，有時是一千底，一台一百，有時是五百底等語（見原審卷一第三五九頁至第三六一頁）。前揭證人王震明等人證述在被告許添財住處打麻將及如身上錢不夠，即會向被告許添財借用等情均屬相符，雖證人王震明等人證述打麻將之底及每台之金額稍有不符，然不同之人每次打麻將之底及台之金額本就會有不同，是其等就此部分之證述縱稍有不符，亦合常情。
⑶再扣案之桌曆雖有被告許添財與被告張治國金錢往來之記載，然於其等多次借貸之同日亦有被告許添財與他人金錢往來及被告張治國還款之記載，是不能僅憑扣案桌曆之記載，即得推論上開記載之金額係被告許添財交予同案被告張國治之賄款。
⑷綜上所述，扣案桌曆所載之人名、金額，為證人王震明等人與被告張治國在被告許添財家中打麻將，因其等攜帶現金不足而向被告許添財商借之欠款，且原判決既認定被告許添財交付被告張治國賄款為二十萬元，但原審判決附表統計桌曆上之賄款卻達七十五萬元，二者並不相符，並遠高於應交付之賄款。故尚難以上開桌曆所載之借、還款金額全數相加之數額超過二十萬元，即得做為認定被告許添財交付被告張治國賄款之依據，亦無從以之做為認定被告許添財等人共同涉犯貪污治罪條例罪行之證據，則被告許添財、張治國所為顯與貪污治罪條例第五條第一項第三款之構成要件有間。
５、被告許添財雖辯稱：其未告知工程底價予開小標之廠商云云。惟查，本件一九三道路工程雖係由負責承辦之被告張治國擬定工程預算及建議之底價後，呈請課長、主計、政風、主秘審核後轉呈鄉長核定底價並予密封交由建設課長吳勝連保管，最後所確定之實際工程底價於開標前，除鄉長外並無他人知悉，業經證人張懷文、吳勝連、連志岳及被告張治國於偵查及原審審理時供述甚詳（見九十五年度他字第一二０一號卷第五十頁至第五十四頁、原審卷一第二八０頁）。故本案雖無其他積極事證足以認定被告張治國於系爭工程開標前已知悉並將底價洩漏予被告許添財知悉，惟本案確實有開小標之行為，業經被告許添財等人坦承在卷，而開小標必須有得以計算標金之基礎，即非有底價，參與開小標之廠商絕無可能得以計算給付之金額，本案既經證人曾漢清以十萬元標得，則其證稱依被告許添財告知之底價計算等語，亦核與證人鄭盛生、李錦松、吳永飛於本院前審之證述相符（見本院九十七年度上訴字第二四０號卷第二五四頁至第二八一頁），其等之證述應可採信。故被告許添財辯稱其未告知開小標之廠商本件工程底價云云，顯與事實不符。
６、被告許添財另辯稱：曾漢清實際上只交給伊一百八十五萬元，而非二百零五萬元，本來曾漢清在投標前要給伊一百二十萬元的公關費，因伊認為伊還要拿十五萬元，才跟他要一百三十五萬元，其中一百二十萬元給侯榮君，之後很多廠商要投標被謝丞柏勸退，也要給他們一些公關費，所以錢不夠，伊才又去調二十萬元來支付，等於是伊貼錢，而二百零五萬元是當時跟曾漢清說不要再咬伊，才同意說曾漢清是給伊二百零五萬元云云。惟查：
⑴被告許添財係於本院更一審在九十九年九月二十九日準備程序時告知二十萬元部分可能另涉侵占罪後，才於下次之九十九年十一月三日準備程序爭執曾漢清僅交其一百八十五萬元，而非二百零五萬元，但無法說明多出之二十萬元如何而來。再於本院九十九年十二月八日準備程序時，始答辯二十萬元是伊後來自行調來支應的，等於是伊貼錢云云。本院乃於一百年一月十二日準備程序將被告許添財向曾漢清是拿取一百八十五萬元或二百零五萬元，及是否另涉犯詐欺取財、侵占罪或背信罪列為爭點，有上開準備程序筆錄在卷可按（見本院卷第七十頁背面、第九十八頁背面、第一三七頁背面、第一四六頁）。又本件於檢察官起訴時，業於起訴書載明曾漢清係交付被告許添財二百零五萬元，有起訴書附卷可按（見原審卷一第三頁），且證人曾漢清於原審及本院前審交互詰問時亦證稱係交予被告許添財二百零五萬元，被告許添財在場並無爭執（見原審卷一第一九０頁以下、本院九十七年度上訴字第二四０號卷第二五七頁以下）。是被告於收受起訴書及於原審、本院前審審理時，應已知悉起訴之事實係曾漢清交其二百零五萬元，竟於本院告知其二十萬元部分可能另涉侵占罪或背信罪之前，從未爭執曾漢清所交付之金額究為一百八十五萬元或二百零五萬元，且在本院告知後，一開始無法說明該二十萬元如何而來，嗣再辯稱是自己貼補云云，然被告許添財主持圍標之目的本為求自己獲取利益，焉有願意倒貼之可能，足認其前揭所辯，已有不實之處。
⑵證人曾漢清迭次證述，其分別交付二百零五萬元及五萬元予被告許添財及林啟明，二百零五萬元是伊從伊的壽豐鄉農會帳戶提領一百十萬元，再向友人曾永坤借款九十萬元籌措而來，並有曾漢清提領一百十萬元、曾永坤提領九十萬元之壽豐鄉農會、吉安鄉農會仁里分部存摺影本各一紙在卷可按（見九十五年度他字第一二０一號卷第二一一頁、第二一二頁）。又被告林啟明於本院審理中已坦承有向曾漢清詐稱須回扣二十萬元及五萬元可使請領款順利，並有收受上開五萬元之款項；而證人侯榮君於本院前審亦證稱：伊有與曾漢清到許添財家，曾漢清拿錢給許添財，許添財從曾漢清拿的錢裡面，拿一百二十萬元給伊等語（見本院九十七年度上訴字第二四０卷第三三五頁）。證人謝丞柏於本院證稱：開完標後，大約下午四、五點的時候，許添財拿了八十五萬元給伊（見本院九十七年度上訴字第二四０卷第三七八頁）；許添財總共給伊八十五萬元，大約在下午三點多拿給伊的，伊知道這八十五萬元應該是曾漢清給的等語（見本院九十九年度上更一字第四九號卷第二四五頁背面），亦足以認定被告許添財確有收取證人曾漢清所交付之二百零五萬元，則證人曾漢清之證詞即堪採信。
⑶證人林清池於本院審理時雖證稱：在一審宣判，二審還沒判之前，就是九十八年三月間許添財與曾漢清有在律師事務所見面，他們一坐下來就因為數目的問題爭執，許添財說金額是一百八十五萬元，但曾漢清說是二百零五萬元，他一直堅持，他說有金融的資料，湊起來是二百零五萬元，伊有提醒他們是否錢有讓人在中間拿走，因為他們都很堅持，許添財最後就說他把少掉的二十萬元吞下來等語（見本院卷第二四九頁、第二五一頁）。然證人林清池並未親自見聞曾漢清交予被告許添財多少之金額，且其係在九十八年三月間始知悉，而被告許添財在收到起訴書及於原審時即已知悉起訴事實是其向曾漢清收取二百零五萬元，且從未爭執，是證人林清池前揭證述，尚不能為被告許添財僅向曾漢清收到一百八十五萬元事實認定之基礎。
⑷綜上所述，曾漢清交予被告許添財之金額應為二百零五萬元無誤，被告許添財前揭所辯，亦無可採。
７、證人曾漢清既已依規定標得上揭一九三道路工程，則依法只需依其與壽豐鄉公所所訂契約內容為之即可，不需再支付任何款項予任何人，何以於取得上開標案後仍各交付上開款項予被告許添財及林啟明？實因被告許添財及林啟明分別告以欲打點相關公務人員之公關費及回扣款，證人曾漢清始交付總計現金二百零五萬元予被告許添財；現金五萬元交予被告林啟明，且被告許添財及林啟明確有取得上開款項，業如前述。然並無任何證據足以證明被告許添財、林啟明有將上開款項交付相關之公務人員，顯然被告許添財、林啟明二人分別係以向公務員行賄為其施用詐術之方法，致證人曾漢清陷於錯誤而交付財物甚明，此與證人曾漢清是否知悉交付予何公務員或交付多少錢均無關係，故被告許添財辯稱證人曾漢清於本院前審證稱未要求被告將公關費之實際流向向其報告，且如何使用公關費用伊並不在乎等語，均不影響其等詐欺犯行之成立。
８、被告許添財再辯稱：伊係受到曾漢清所找來黑道脅迫，始被動開小標，將系爭工程協議由曾漢清得標施作，伊原先無幫忙之動機，遑論「被迫」詐欺曾漢清云云。惟查：
⑴本件一九三道路工程並非被告許添財所承辦，設若有黑道欲插手標下此工程，亦應找關鍵承辦人張治國及欲競標之諸廠商施壓方為正辦，曾漢清欲找黑道脅迫被告許添財又何能順利取得該工程？況曾漢清既係第一次標下該類工程，則其對於究竟有何廠家欲出面競標之相關資訊，衡情自較監督境內預算執行之被告許添財要少，何能聯繫到多家廠商，並到被告許添財家開小標？在在令人存疑。
⑵再證人侯榮君於本院前審證稱：伊與許添財是很好的朋友，情同兄弟一般，伊曾幫曾漢清去找許添財轉知欲承做一九三道路工程的事，事後許添財並從曾漢清交給他的款項中拿取一百二十萬元給伊吃紅，但伊對工程沒有幫忙做什麼事情等語（見本院九十七年度上訴字第三三四頁、第三三五頁、第三四０頁）。證人謝丞柏於本院前審亦證稱：許添財有找伊做這作工程的圍標，．．．開完標的時候，大約下午四、五點時，許添財拿了八十五萬元給伊，五家廠商各十萬元，其他有要去投標的廠商約二十家，被他攔下沒有投標，伊各給五千元，金額是伊自己決定的，約有十萬元，其餘的錢伊認為是伊該得的錢（見本院九十七年度上訴字第三七八頁至第三八一頁）。再於本院證稱：許添財給伊總共八十五萬元，應該是曾漢清給的，許添財大約在開標當天下午三點多拿給伊的，這些錢是要給開小標及小廠商的，五個廠商一個十萬元，剩下三十五萬元，開標當天另有一個姓陳的廠商硬要投標，伊跟他談，就以七萬元談成，剩下的錢就給伊。再經受命法官問：其他的人還有另外給五千元？答稱：五家開小標的廠商是十萬元，其他的廠商給五千元。另辯護人問：另外還有五家各給二萬元是否正確？答稱：有這回事（見本院卷第二四五頁背面、第二四六頁）。由證人侯榮君、謝丞柏之證述觀之，雖未言明係被告許添財主動邀集，惟均係曾漢清將「公關費」之款項交予被告許添財後，再由被告許添財將款項，分別交由其等轉交廠商，足見被告許添財於本案中所具份量及決定權不言可諭，而非受迫之人所能做到之事。
⑶綜上所述，證人侯榮君與被告許添財關係匪淺，且證人曾漢清亦係將「公關費」交予被告許添財負責分配，顯見被告許添財係居於主導操控本件一九三道路工程之圍標事宜，並為負責召集相關人等及事後給付款項之地位。又被告許添財當時身為鄉代會副主席之身分，藉得以審查壽豐鄉預算及監督境內工程施作之便，輕易取得廠商之信賴，認為確可依其與該鄉建設課技士之張治國熟識而得密謀貪污索賄之說詞向曾漢清行騙，曾漢清亦確有交付如上開所述之款項，惟同案被告張治國既否認曾收取上開賄款，則被告許添財所為當係以得以行賄公務員之詐術，使證人曾漢清陷於錯誤而交付財物，是被告許添財上開所辯尚難採信，其稱「被動」詐欺之詞，更屬無稽。
９、被害人曾漢清交予被告許添財之金額分別為五十萬元之圍標費、一百三十五萬元之「公關費」、二十萬元之回扣費用，業已前述。雖證人侯榮君證稱：許添財給伊一百二十萬元吃紅等語。證人謝丞柏先後證稱：許添財拿了八十五萬元給伊，五家開小標廠商各十萬元，其他有要去投標的廠商約二十家，被他攔下沒有投標，伊各給五千元，金額是伊自己決定的，約有十萬元，其餘的錢伊認為是伊該得的錢；這些錢是要給開小標及小廠商的，五個廠商一個十萬元，另外的廠商給五千元，開標當天另有一個姓陳的廠商硬要投標，伊跟他談，就以七萬元談成，另外還有五家各給二萬元等語。姑不論證人侯榮君、謝丞柏證稱其等收取被告許添財交付上開款項之證詞是否合理（無任何原因、理由將全部款項交付予該二人，甚且辯稱自己倒貼二十萬元。），僅就證人謝丞柏先後證述其發出之金額除五家開小標廠商各給十萬元相同外，發給其他廠商之金額、家數均不相同，亦無證據得以證明證人謝丞柏有將錢交予開小標以外之廠商，且開標後參與投標之廠商均已返家，證人謝丞柏既於開標當日下午四、五時許才拿到被告許添財交給他的八十五萬元，如何能於當日發送完畢開五家小標廠商各十萬元，及其他二、三十家廠商分別為五千元、二萬元或七萬元，足認其證述應係迴護被告許添財之詞，而應認被告許添財詐得之金額為一百三十五萬元。
10、又曾漢清交予被告許添財上開金額中，其中二十萬元係被告林啟明向其詐稱要給張治國之回扣，曾漢清請被告許添財代為轉交予林啟明等情，業據證人曾漢清於偵審中迭次證述明確，甚於本院證稱：一九三道路工程伊總共給了許添財二百零五萬元，其中一百三十五萬元是「公關費」、五十萬元是圍標廠商的費用，二十萬元是林啟明跟伊說張治國要的，林啟明在開完小標時就提出這個要求，至於許添財有無在旁邊伊不知道，會將全部的款項交給許添財處理，是他們當初要求用同一個窗口交給許添財處理，伊就遵照遊戲規則交給許添財，伊有告訴許添財是交給他二百零五萬元，許添財看過OK，沒有提任何問題就收下等語（見本院卷第二四八頁正面至第二四九頁背面）。再同案被告林啟明、張治國均未收到上開二十萬元，亦據其等供明在卷，且被告許添財亦供承其向曾漢清取得之款項，拿給侯榮君一百二十萬元，拿給謝丞柏八十五萬元處理廠商之圍標金事宜等語，合計金額亦為二百零五萬元。足認證人曾漢清交予之款項，其中之二十萬元係委託被告許添財轉交予被告林啟明，被告許添財竟變易持有為所有，而侵占入己，未為轉交予林啟明或張治國，其確有侵占曾漢清二十萬元之犯行甚明。
11、揆諸前揭說明，本件證人曾漢清雖迭次證稱交付被告許添財共二百零五萬元，其中轉交張治國二十萬元及與會廠商每家十萬元共五十萬元，餘一百三十五萬元由許添財統籌支應打點相關人員等語。然亦證稱：伊並未親身見聞被告許添財或林啟明有交付任何款項予張治國等語。而被告張治國則供稱未取得上開款項，均如前述。則被告許添財要求交付賄款予公務員之說詞，與被告林啟明要求張治國要回扣之說詞，當僅係其等施用之詐術，證人曾漢清並因而陷於錯誤，誤以為所交付款項係包括行賄公務員使其工程順利進行之款項，雖證人曾漢清之動機並非純正，惟其確係受有詐欺而交付財物，足以認定其交付之二百零五萬元除交付廠商之款項共五十萬元外，其中之一百三十五萬元既係被告許添財欲自行取得而支配使用，且與上開工程毫無關係，係其不法之所得（縱依被告許添財聲請傳訊之證人侯榮君及謝丞柏於本院前審之證詞，則不論其基於何項動機交付侯榮君一百二十萬元及謝丞柏八十五萬元，顯均係被告許添財於不法詐得後自由運用其詐取財物之結果，與上揭工程無關，況上開二位證人於本院前審就取得之款項及用途之說詞反覆，其等證詞之真實性值疑，自亦無法為有利於被告許添財之認定）；另其中二十萬元部分係曾漢清交予被告許添財代為轉交予被告林啟明或張治國，被告許添財竟未為轉交而侵占入己，被告許添財、林啟明前揭犯行與被告張治國間並無關聯，自未構成共同收受賄賂罪，而應分別成立詐欺取財及侵占罪。被告許添財、林啟明辯稱未共同行賄或收賄之詞雖堪採信，惟被告許添財辯稱未詐欺、侵占等語，則與事實不符，當係事後卸責之詞，不足採信。其等上開犯罪事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑法上之背信罪，係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。若侵占罪，則以侵占自己持有他人之物為其特質，至其持有之原因如何，可以不問，故就處理他人事務之持有物，以不法所有之意思，據為己有，係屬侵占罪，而非背信罪（最高法院三十年上字第二六三三號判例參照）。核被告許添財、林啟明二人就與曾漢清等人協議開小標之行為，均係犯政府採購法第八十七條第四項之意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭罪；又被告林啟明就其向他人借牌投標之行為，另犯政府採購法第八十七條第五項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義或證件投標罪。被告許添財向曾漢清詐得一百三十五萬元部分，及被告林啟明向曾漢清詐騙二十萬元未得手及詐得五萬元部分，各均係另犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪、第三項詐欺未遂罪。被告許添財侵占曾漢清二十萬元部分另犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪。
（二）被告許添財、林啟明與同案被告曾漢清、鄭盛生、李錦松、吳永飛等人就協議開小標之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯（因無論適用新、舊刑法有關共犯之規定，被告等人之上開犯行均成立共同正犯，是舊刑法之規定並無不利於被告等人，乃依新刑法第二條第一項前段之規定，採從舊從輕原則，適用修正前第二十八條之規定論以共同正犯）。
（三）次按法院固不得就未經起訴之犯罪審判，惟科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，此觀刑事訴訟法第二百六十八條、第三百條之規定甚明。是法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。而所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，逕行變更檢察官所認定之罪名。本件檢察官起訴書記載被告許添財向曾漢清取得二百零五萬元（其中五十萬元交予開小標之廠商，另一百三十五萬元為公關費、二十萬元為轉交予林啟明之費用）及被告林啟明向曾漢清取得五萬元之理由為欲向承辦之公務員即被告張治國行賄，因認被告等人係涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款罪嫌云云。惟本院審理結果，以被告許添財、林啟明等人係以向公務員行賄為施用詐術之方法，做為向被害人曾漢清詐欺財物及侵占之手段，故本院認定之基本社會事實，與檢察官起訴請求確定被告許添財、林啟明等係「不法取得財物」之行為違法性而科處刑罰之基本社會事實，係屬同一事實。本院自得變更起訴法條而為審究。
（四）再按被告行為後，刑法第五十一條第五款定執行刑範圍、第五十五條後段關於牽連犯之規定及第五十六條連續犯之規定，已於九十四年二月二日修正經總統公布，並自九十五年七月一日施行。被告林啟明所犯上開違反政府採購法二罪，及先後以代被告張治國出面索賄為詐術，分向同案被告曾漢清詐取二十萬及五萬元部分，其中二十萬元部分雖未得手，係屬未遂犯，惟參以其犯行，應係基於概括犯意所為之連續犯，因行為後新法業已刪除牽連犯及連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第二條第一項前段規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯及連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。是被告林啟明所犯前揭違反政府採購法二罪；被告許添財所犯違反政府採購法及詐欺取財罪間，均有方法目的之牽連關係，為裁判上一罪之牽連犯，均應依修正前刑法第五十五條後段之規定，從一重之政府採購法第八十七條第四項之罪論處。被告林啟明所犯詐欺未遂罪及詐欺既遂罪間，係屬連續犯，亦應依修正前刑法第五十六條規定論以一罪之詐欺既遂罪。又被告許添財、林啟明二人所為均係犯數罪，定執行刑部分依新舊法比較結果，亦以舊法有利於被告，故定執行刑部分亦應依修正前刑法第五十一條第五款之規定。
（五）至被告許添財所犯政府採購法及侵占罪間；被告林啟明所犯違反政府採購法及詐欺罪間，均係個別另行起意所為，犯意不同，行為互殊，自應予分論併罰。且被告許添財、林啟明二人就個別詐欺犯行間亦係各自起意為之，並無共犯關係，此以其等各詐得款項並未共同分配即可得知，故其間就詐欺部分亦係各別為之，併予敘明。
（六）量刑：
１、爰審酌被告林啟明無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可參，素行尚可，並其犯罪動機、目的、手段，於本院審理時業已認罪之犯後態度，其犯罪所得並不高，對被害人造成損害之程度尚非嚴重，及對社會秩序之影響程度有限等一切情狀，分別就其所犯之罪各量處如主文第二項所示之刑。再被告林啟明犯罪係於九十六年四月二十四日前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，其所犯之罪均符合減刑之條件，爰均依法分別減其刑度二分之一，並定其應執行刑。又受二年以下有期徒刑之宣告，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，得宣告緩刑；緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第七十四條第一項第一款、第二項第四款定有明文。被告林啟明前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，符合緩刑宣告之要件，且其係因一時失慮致罹本件刑責，本院本於寓教於刑之理念，如能透過本件刑之宣告及使被告以實際行動深切悔悟行為之違法性，比起讓被告入獄服刑，造成其家中無辜老幼因其不法行為受累之損害，對國家社會可能更具有實質之助益。故認被告林啟明如於緩刑期間即五年內，以分期方式，每年向花蓮縣政府公庫（即花蓮縣政府總收入存款戶）支付十萬元，五年內共計應支付五十萬元，以助社會福利業務之推動，並彌補其犯罪對社會所造成之損害，即可認為其經此科刑之教訓後，已知所警惕而無再犯之虞，只須為刑罰之宣告，即足策其自新，而認以暫不執行為適當，爰並為緩刑五年之宣告。惟被告如不於期限內依本判決向公庫支付，前揭緩刑之宣告自得依刑法第七十五條之一第一項第四款之規定予以撤銷，上揭應支付之金額，並得為民事強制執行名義，附此說明。
２、再審酌被告許添財有賭博及誹謗前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，雖未構成累犯，然其素行非佳，且其時任壽豐鄉鄉民代表會副主席，身為民意代表，對鄉內基礎工程負有把關監督之責，且於鄉內之行止動見觀瞻，影響重大，竟有違選民付託，不僅未能為鄉內公共工程品質監督把關，反與包商同流合污，為圖得不法利益，開小標影響工程採購結果，甚且利用開小標之過程詐騙參與開小標之廠商，行為實屬卑劣，其所為與參與之包商僅為圖個人利益而影響政府公共工程採購之惡性自不可相提並論，其行為惡性實屬重大，且對於公共工程品質控管損害非輕，若未對之量處較其他參與廠商較重之刑度，實有違公平原則，及被告許添財雖對違反政府採購法犯行部分認罪，惟仍就詐取一百三十五萬元及侵占二十萬元部分砌詞否認，顯見被告許添財對其所犯並無悔意，犯後態度實屬不佳，再其就不及四百萬之工程，竟豪取強奪高達一百五十五萬元（詐欺一百三十五萬元、侵占二十萬元），對被害人所生損害不可謂不大等一切情狀，各量處如主文第三項所示之刑，以示懲處。又其所犯違反政府採購法及侵占之犯行，均係在九十六年四月二十四日前，依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，均得減輕其刑二分之一，爰予減刑後並定其應執行刑如主文第三項所示。
三、撤銷改判之理由：原判決就被告許添財及林啟明部分均認除違反政府採購法部分外，尚涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪，並認定被告張治國有收賄之犯行，與本院上開認定不同，尚有未洽。被告許添財、林啟明等上訴雖無理由，惟原判決既有上開違誤，自無從維持，爰撤銷並分別改判如主文第二、三項所示。
叄、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告張治國係花蓮縣壽豐鄉公所建設課技士，職司該鄉建設工程之設計、發包、監造等業務，為依據法令從事公務之人員。九十四年五月十七日壽豐鄉公所辦理一九三道路工程開標作業，工程預算金額為四百萬元，被告張治國擬定底價為三百八十萬元，上簽經鄉長張懷文核定底價三百八十萬元後，即將該工程底價透露給許添財，而由許添財召開會議開小標搓圓仔湯後，由曾漢清以給付一百三十五萬元公關費及參與之五家廠商每人十萬元回饋金之條件得標（此部分經認定被告許添財等人之犯罪事實詳上揭所述），林啟明並向得標之曾漢清表示，應給付該工程承辦人張治國回扣二十萬元，曾漢清應允後，並連同上開金額合計二百零五萬元交付予許添財，嗣經轉交被告張治國二十萬元及與會五廠商每家十萬元共五十萬元，剩餘一百三十五萬元則由許添財計畫統籌支應打點相關人員。曾漢清於標得該工程之九十四年四月底開工後，被告張治國猶嫌賄款不足，冀期再向曾漢清索賄二十萬元，竟藉故刁難曾漢清，使曾漢清恰因颱風來襲，工期打亂，無法順利領取工程款項，雖經迭向壽豐鄉公所反應，被告張治國竟嫌其不好溝通，要曾漢清找林啟明居間協調，始得報領工程款，林啟明遂借機再以被告張治國名義向曾漢清索賄五萬元，曾漢清並於同年十月二十一日至壽豐鄉公所當面將賄款五萬元面交林啟明轉付張治國，因認被告張治國所為涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年度台上字第八六號判例意旨參照）。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年度上字第八一六號判例意旨參照）；而所謂「積極證據足為不利於被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度者，若未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨參照）。
三、訊據被告張治國堅決否認有何收受賄賂之犯行，辯稱：伊係壽豐鄉建設課技士，辦理鄉內工程業務均依法行政，未與他人有受賄之犯意聯絡，既未曾透露工程底價，亦未收取賄款，更不曾收受同案被告許添財或林啟明轉交之賄款，且係因曾漢清施工品質不佳，伊依法查核，並未藉故刁難曾漢清之請領款程序。又扣案許添財所有之桌曆，其內之記載是伊打麻將輸錢後向許添財借款，而非許添財給伊的賄款，且借款並已清償等語。檢察官起訴及原審認定被告張治國涉有上開犯行無非係以：⑴證人曾漢清之指述。⑵證人楊蕙菁、吳勝連、陳品蓉之證詞。⑶電話通話譯文二份。⑷許添財記載之桌曆記事簿等為論據。經查：
（一）被告張治國雖係負責擬定一九三道路工程預算及建議底價之人，惟其建議後依規定係呈請課長、主計、政風、主秘審核，再轉呈鄉長核定底價，並予密封交由建設課長吳勝連保管，最後所確定之實際工程底價於開標前，除鄉長外並無他人知悉，業經證人張懷文、吳勝連、連志岳於偵查及原審審理時供述甚詳（見九十五年度他字第一二０一號卷第五十頁至第五十四頁、原審卷一第二八０頁）。故最後之底價僅有鄉長始得知悉，被告張治國及其他相關人員並不知最後底價之確切金額，且依證人即同案被告許添財於原審證稱：本件工程是曾漢清告訴伊的，伊並不知道工程底價，伊桌曆上記載與張治國的款項是張治國打麻將向伊借的錢；伊有邀廠商來伊住處泡茶，但並沒有與林啟明協議要送二十萬元給張治國，也未交給張治國二十萬元等語（見原審卷一第二四九頁至第二五一頁），亦無法認定被告張治國曾透露本件一九三道路工程之底價予許添財。是並無其他積極事證足以認定被告張治國於系爭工程開標前已知悉並將底價洩漏予被告許添財。
（二）再證人曾漢清雖曾證稱伊於開標當日遇到被告張治國等語，惟在場之李錦松、吳永飛、吳坤茂、鄭盛生等人於偵查中（見九十五年度他字第一二０一號卷第十四頁至第二十一頁）、許添財、李錦松於原審審理時（見原審卷一第二四九頁以下、第二九一頁以下），均證稱：當日並未曾有人目擊被告張治國到場等語。則證人曾漢清上開證述，核與其他到場參與開小標廠商李錦松等人之供述已有不符。況若被告張治國確有在場，同案被告林啟明如何得以向證人曾漢清詐稱要給被告張治國二十萬元賄款？又若確有此賄款，何以證人曾漢清於其與同案被告林啟明之錄音紀錄中未曾提起此部分？故無法以證人曾漢清上開證述，做為認定被告張治國曾於開小標當日在場，並有收取賄款之證據。
（三）又證人曾漢清於原審雖證稱：伊交給許添財之二百零五萬元內，含林啟明告知應交付被告張治國之賄款二十萬元，且嗣後林啟明再向其索取五萬元之賄款交予被告張治國等語（見原審卷一第一九一頁）。惟亦證稱：伊不知道有無從二百零五萬元拿出其中的二十萬元給張治國，也不知道林啟明有無拿二十萬元給張治國，也不知道張治國有無要林啟明向伊索賄二十萬元，伊沒有辦法證明張治國要林啟明代他索賄等語（見原審卷一第二一六頁、第二一七頁）。再於本院前審證稱：伊並沒有跟張治國確認，或透過其他管道去瞭解張治國有無收到伊送的錢，伊沒有查證是因為信任許添財及林啟明，他們三人平常就在一起，所以相信許添財及林啟明講的話，但伊沒有看過他們三人平常交往的情形等語（見本院九十七年度上訴字第二四０號卷第二五九頁、第二六０頁）；再於本院證稱：伊沒有查證這些錢是張治國拿的等語（本院卷第二四九頁）。則參以同案被告許添財堅決否認曾交付二十萬元回扣款予被告張治國等情，已如前述（此部分經本院認定涉犯侵占罪）。而同案被告林啟明坦承所索取之五萬元收受後（此部分另經本院認定涉犯詐欺罪），並未交予被告張治國，係其取走等語，亦如前述，均無法證明被告張治國有要求、期約或收取任何賄款之事實，尚難僅憑證人曾漢清上開證述，即認被告張治國有收受賄賂款項之行為。
（四）再證人楊蕙菁於偵查中雖證稱：九十四年十月二十一日上午九時許，伊有與曾漢清到壽豐鄉公所，林啟明在鄉公所的二樓建設課告訴伊資料要如何裝訂，曾漢清也在旁邊；在公司只聽到曾漢清花二百萬元才得標，拿去打點相關人員．．．伊並沒有看到曾漢清將五萬元交給林啟明，但他有說拿了五萬元是交給林啟明等語（見九十五年度他字第一二０一號卷第十二頁、第十三頁）。證人楊蕙菁上開證述，僅能證明證人曾漢清圍標工程，並與同案被告林啟明交談等事實，尚未能證明被告張治國有索賄或收取證人曾漢清交付賄款之情事；證人陳品蓉於調查站證稱：峰綺公司是伊先生林玉榮經營，以伊名義成立，伊僅負責公司會計業務，峰綺公司有投標本件工程，投標相關事宜都是伊先生處理的，伊並不知情等語（見九十五年度他字第一二０一號卷第一九０頁、第一九一頁）。證人陳品蓉上開證述，亦僅就其參與工程之事而為證述，並未能證明被告張治國有何不法犯行；證人吳勝連於偵查中證稱：伊是壽豐鄉公所秘書，本件工程由伊主持開標，底價核定後是伊保管，也是伊開封，工程預算書是由承辦技士編定，經過課長審核，再送鄉長核定；曾漢清提出之通聯譯文是伊與他的交談無誤等語（見九十五年度他字第一二０一號卷第五十四頁）。證人吳勝連雖證稱被告張治國承辦系爭工程擬定底價，及證人曾漢清曾告知被告張治國向其索賄之事，惟均僅係屬就被告張治國承辦業務之說明及經由證人曾漢清之告知內容，其證述內容自不足為認定被告張治國有收受賄賂之情事甚明。
（五）又證人曾漢清自行錄製並提供之錄音譯文內容（見調查卷第二十六頁至第四十八頁），亦僅能證明被告林啟明向其取得五萬元，及向被告張治國之長官告知被告張國治索賄之事，自難為認定被告張治國犯罪之事證。至海調處依法監聽之譯文（見九十六年度偵字第一四二四號卷第二十七頁至第三十七頁），雖可看出被告張治國、許添財、林啟明在多起工程標案及私人事務間有頻繁之通訊往來，惟僅能證明其間通信密切，尚不能證明被告張治國有本件收賄之事實。況被告張治國若確有收受曾漢清交付之賄款，何以於本件工程驗收過程中並未放水，而認真把關工程品質，致曾漢清因工程驗收並不順遂而心生不滿？故亦不得以上開監聽譯文內容認定被告張治國有收受賄賂之情事。
（六）至原判決比對扣案桌曆認定被告張治國犯行部分，因桌曆係同案被告許添財所記載，依同案被告許添財之供述，其上有關人名與金額之記載乃係其與被告張治國及其他友人間因打麻將而相互積欠借貸之賭資記錄，此核與被告張治國之供述相符。再查：
⑴扣案桌曆記事簿上之記載為：九十四年五月四日「張治國借一萬」、六月六日「張治國借二萬、陳經理借五千」、六月七日「張治國借一萬、王震明還一萬」、六月十四日「林文忠借一萬」、六月十五日「張治國借一萬、茶借一萬、小葉借二萬」、六月十七日「忠一萬元」、六月二十七日「何義桂五千、張仁俊一萬」、六月二十九日「張治國一萬，計十一萬元、王震明一萬五千計五萬」、七月五日「治國十三萬元」、八月二十六日「王借二萬＋一萬八＋一萬」、八月三十一日「王一萬＋二萬、忠一萬、治國一萬加一萬、治國還一萬」、九月五日「忠義一萬、王代一萬、治國一萬」、九月十三日「治國共八萬」、九月十四日「小林二萬、治國二萬、王一萬」、十月三日「治國一萬＝七萬」、十月四日「治國借一萬＝八萬、連借一萬」、十月十二日「治國二萬、連十萬」、十月十八日「治國七千＋三千＝一萬」、十月二十一日「小玲車借一萬」、十二月十九日「張志國二千」、十二月二十日「李忠義一萬」、十二月二十六日「張二萬、一萬、啟明五千」，有該桌曆記事簿扣案可憑。其間借款之記載並非僅有被告張治國一人，尚有其他之人與許添財借貸之記載，亦有記明累計相加及歸還扣減之情形，與一般消費借貸之情形尚無不合，且被告張治國並有還款之記載，如係賄款，被告張治國何需還款？是縱認被告張治國向許添財借款之上開期間與曾漢清之施工期間相近，亦不得遽行認定與被告張治國是否收賄之犯行有關。
⑵再證人王震明於原審證稱：桌曆內六月七日記載「王震明還一萬」、六月二十九日記載「王震明一萬五千計五萬」，是有時候打麻將現金帶不夠，所以向許添財預借，但伊不知道許添財有這樣的紀錄。在打麻將時偶爾也會碰到張治國，他有輸有贏，也有向許添財借過錢，金額多少伊不記得。桌曆上面寫的「王」或「王代」應該是指伊，因為伊當時是鄉民代表；伊是從九十四年初至十月以前到許添財家打麻將，大約有八次，底是五百，一台一百，伊的牌友有時是張治國、張仁俊及一些不認識的朋友等語（見原審卷一第三四一頁、第三四二頁、第三四九頁、第三五０頁）；證人張仁俊於原審證稱：桌曆內六月二十七日記載「張仁俊一萬」，是伊在許添財家打麻將，現金沒帶那麼多，所以先欠他一萬，但伊不知道許添財有這樣的記錄；伊在許添財家打麻將曾經碰過張治國，但與張治國一起打麻將的次數不多，印象中至少有一次，這一次他是輸的；印象中，在打麻將過程，現金如果沒有了，張治國會口頭上向牌友說先欠著，等牌局結束再結算，再向許添財借錢給贏錢的人。伊到過許添財家打過二、三次麻將，底五百、一台一百，伊的牌友有張治國一次，王震明也有去，其他牌友因時間太久不記得等語（見原審卷一第三四五頁至第三四八頁）；葉鯤璟於原審證稱：伊有到過許添財家打麻將，但次數很少，桌曆內六月十五日記載小葉二萬，是伊打麻將借的錢，但伊不知道許添財有記載；張治國曾與伊打過麻將，次數不多，但不記得是何時，張治國有輸有贏等語（見原審卷一第三五一頁、第三五二頁）；證人李忠義於原審證稱：伊偶而會到許添財家打麻將，桌曆內九月五日的忠義是伊，因打麻將身上錢帶不夠，跟許添財借一萬元，伊在這之前沒看過該桌曆，有跟張治國打過麻將，但沒有常常打。九月五日那天打麻將好像有張治國、王震明等人，何義桂、葉鯤璟、張仁俊沒有，跟張治國打麻將時，他輸的時候比較多，是打一千底，一台一百，但有時打五百底，有人插花五百就跟一千底的一樣等語（見原審卷一第三五五頁至第三五八頁）；證人何義桂於原審證稱：伊有到過許添財家打麻將，桌曆內六月二十七日所載五千，是伊打麻將錢不夠先跟許添財預支，偶而會向許添財借錢，但之前沒有看過該桌曆，印象中有一次跟張治國打麻將。伊等打麻將要看牌友，有時是一千底，一台一百，有時是五百底等語（見原審卷一第三五九頁至第三六一頁）。前揭證人王震明等人證述在被告許添財住處打麻將及如身上錢不夠，即會向被告許添財借用等情均屬相符，雖證人王震明等人證述打麻將之底及每台之金額稍有不符，然不同之人每次打麻將之底及台之金額本就會有所不同，是其等就此部分之證述縱稍有不符，亦合常情。
⑶再扣案之桌曆雖有被告許添財與被告張治國金錢往來之記載，然於其等多次借貸之同日亦有被告許添財與他人金錢往來及被告張治國還款之記載，是不能僅憑扣案桌曆之記載，即得推論上開金額係被告許添財交予被告張國治之賄款。
⑷綜上所述，扣案桌曆所載之人名、金額為證人王震明等人與被告張治國在同案被告許添財家中打麻將，因其等攜帶現金不足而向被告許添財商借之欠款，且原判決既認定被告交付張治國賄款為二十萬元，但原審判決附表統計桌曆上之賄款卻達七十五萬元，二者並不相符，並遠高於應交付之賄款。則被告張治國辯稱確曾在同案被告許添財住處打麻將，且有借款充作賭本，並提出其向花蓮市第一信用合作社貸款後清償完畢之借貸資料等，尚非不可採信。故尚難以上開桌曆所載之借、還款金額全數相加之數額，做為認定被告張治國有收受賄款之依據，而認定被告張治國有收賄之事實。
（七）再花蓮縣壽豐鄉公所與漢保企業有限公司給付工程款事件（本院九十六年度上易字第二五號），證人曾漢清無法順利請領工程款，乃肇因於數次颱風災害造成水溝阻塞，而合約規定估驗、驗收時水溝必需清理完畢始為完工合格，故發生就契約內容認定之爭議，尚難以此民事訴訟事件認定被告張治國有藉故刁難曾漢清之事，亦不得以事後花蓮縣壽豐鄉公所敗訴而應給付工程款即認被告張治國係藉口刁難要索賄款。
（八）揆諸前揭說明，本案除證人曾漢清之證詞外，並無其他證據證明被告張治國曾索賄或取得賄款，而依證人曾漢清於本院之證詞，亦無法作為被告張治國確有索賄或賄款確曾交付予被告張治國之證據。此外，復查無其他積極證據足以認定被告張治國確有前開對於職務上行為要求、期約或收受賄賂之犯行，自應為被告無罪之諭知。原審失察，驟為被告張治國有罪之認定，即有違誤，被告張治國上訴否認犯罪，堪以採信，其上訴有理由，原審認定既有錯誤，自無法維持，爰由本院撤銷改判如主文第四項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，政府採購法第八十七條第四項、第五項前段，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第三百三十五條第一項、第三百三十九條第一項、第七十四條第一項第一款、第二項第四款，修正前刑法第二十八條、第五十一條第五款、第五十五條後段、第五十六條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩
法 官 陳秋錦
以上正本證明與原本無異。
被告林啓明對詐欺罪不得上訴、被告許添財對侵占罪不得上訴，其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 5 月 17 日書記官 吳璧娟
本案論罪科刑法條全文：
政府採購法第87條第4項、第5項前段
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。