臺灣高等法院 花蓮分院99年度上更(一)字第59號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 100 年 04 月 12 日

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　99年度上更(一)字第59號上　訴　人
即　被　告　陳黃素吟
選任辯護人　曾泰源律師
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣花蓮地方法院九十六年度訴字第四０六號中華民國九十七年六月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第三三二０號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳黃素吟（下稱被告）犯刑法第二百三十一條第一項之意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利罪，判處有期徒刑陸月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣二千元折算一日，認事用法並無不當，量刑亦稱妥之，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：本件被告係被人陷害，實有陷害教唆之情形，且證人周武鴻之證述前後不一，並於當日二次進入被告經營之陶陶居山莊，不能為證明被告犯罪之證據，最高法院並不知花蓮地區情形始為發回。又被告經營之陶陶居山莊旅館業務一向良好，收入豐盈，實不需靠容留女子與他人性交牟利。況證人林順英於偵查中證稱：是阿姐叫伊去的，阿姐打0000000000號之行動電話云云。然被告經營
之旅館室內電話並無與證人林順英上開行動電話及證人吳泰興使用之0000000000號行動電話有何通聯紀錄，
由此可得推論應係第三人不知從何管道聯絡林順英前往被告經營之旅館賣淫，既非被告聯絡，但警方卻自始與周武鴻聯繫抓賣淫之事，則究誰叫林順英進入，不言可喻云云。惟按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院九十六年度台上字第六四三四號、九十七年度台上字第一七八六號判決意旨參照），先予敘明。
（一）被告雖辯稱本件有陷害教唆之情形云云。惟查：
⑴證人林順英於第二次警詢時供稱：因為伊賭博輸了很多錢，所以才出來從事性交易，伊是於九十六年七月十二日晚上向被告表明上情，被告同意後，伊才至「陶陶居山莊」從事性交易工作等語（見警卷第二十五頁、第二十六頁），於第一次警詢時供稱：伊不知道被告向客人索價多少錢，但伊可分得新臺幣（下同）一千八百元，伊大約是二十三時多，進入「陶陶居山莊」等語（見警卷第二十二頁、原審卷二第四十三頁、第四十五頁之勘驗紀錄）。又證人周武鴻於警詢時供稱：伊約於當日二十三時三十分進入賓館投宿，賣淫女子約七分鐘抵達房間等語（見警卷第二十九頁）；再參以林順英所持用之0000000000號
行動電話自九十六年七月十二日二十二時四十四分許至七月十三日凌晨零時十分許，總計七通之發、收話基地台位置均固定在花蓮市○○○街五十一號十二樓頂，且九十六年七月十二日當日均未與周武鴻、李和隆（警員）所分別持用之0000000000號、0000000000
號行動電話有任何通聯等情，此有該行動電話之通聯調閱單在卷可查（見原審卷一第六十五頁）。周武鴻、李和隆於本件事發之前既未與林順英接觸，則其等如何共謀設計陷害被告？足認被告於九十六年七月十二日二十三時許，在周武鴻尚未到「陶陶居山莊」投宿前，即同意並容留林順英在該山莊等待應召而已具有犯罪之故意。況被告於警詢坦承：伊有向周武鴻收取四千元等語，雖另辯稱：該四千元是住宿費云云（見警卷第十二頁）。然「陶陶居山莊」當時之住宿費為一千二百元等情，此有辯護人所提出該山莊之網路訂價表在卷可稽（見原審卷(二)第九十一頁），且被告於原審審理時亦供承：當時一晚之住宿費為一千二百元等語（見原審卷(一)第二十五頁、原審卷第四十三頁），足認被告向周武鴻所收取之四千元代價，並非全屬住宿費，其上開所辯已有可疑。
⑵證人周武鴻於本院前審時證稱：伊跟老闆娘（即被告）說要住宿，並問有沒有外籍小姐，一個晚上要多少錢，她說住一晚本來要一千二百元，但現在比較晚，就算一千元，且說有小姐，小姐要三千元，合計四千元，當時警方只給伊三千元，伊就跟老闆娘說要再找別家看看，就出去向李隊長（即李和隆）再拿一千元，返回「陶陶居山莊」時，伊就跟老闆娘說別的地方沒有小姐，妳這邊有小姐，伊就直接掏錢出來，她就把錢放在櫃台抽屜內，並同時拿起室內電話來打，也叫伊拿著鑰匙到五樓房間去，之後被告親自帶小姐進來伊住宿的五０三號房間，並問伊對這位小姐滿不滿意，如果不滿意可以換等語（見原審卷第七十七頁、第七十八頁），亦與扣案四千元之事實相符。被告於周武鴻詢問有無小姐應召時，即不假思索，告知應召代價為三千元（含住宿費共四千元），並親自將應召小姐帶至周武鴻住宿的房間，更足認被告並非因司法警察之設計教唆，始萌生犯意。
⑶證人即警員詹信一於本院前審審理時證稱：九十七年七月十三日林順英的警詢筆錄是伊製作的，有連續錄音但中間有幾次中斷，是因為伊身體有胃病，當時有上廁所或找藥吃才中斷錄音，而且伊的辦公室是一個開放空間大家彼此都可以互相看到；當時隊長（李和隆）只有指示伊製作筆錄，沒有指示伊如何製作筆錄，林順英告訴伊她因賭博輸錢，被告才通知她去賣淫，當時辦公室有開冷氣，林順英穿的很單薄，而且身體好像不是很好，她有流鼻水，所以當時她不是在抽泣而是在吸鼻子的聲音；筆錄是在電腦製作的，被告說伊撕筆錄實在很奇怪，如果伊要修改筆錄內容，直接在電腦修改即可，何需把筆錄撕掉，而且伊製作完筆錄會叫當事人在電腦上看過，如果沒有問題再列印出來給當事人簽名；伊製作筆錄時陳博陞有坐在旁邊的沙發上等語（見本院前審卷第七十頁至第七十二頁）。又證人即被告之子陳博陞於本院前審審理時證稱：伊到警局時坐在沙發上，距離問筆錄的警員不到二公尺，所以可以聽到警員製作林順英筆錄的聲音等語（見本院前審卷第七十三頁）。是證人詹信一於製作林順英之筆錄時，證人陳博陞既在旁邊可得見聞，則詹信一何以敢如此膽大妄為的不按林順英之陳述製作筆錄，並將已製作好的筆錄銷毀，堪認證人詹信一前開證述為可採。
⑷證人陳博陞於本院前審審理時雖另證稱：伊沒有看到詹信一起來吃藥，且在他第一次筆錄做完後，李和隆隊長跟他說這樣不行，後面的要刪掉，他就把做過的筆錄拿去碎紙機碎掉；當時林順英是因李和隆跟她講要送她到靖廬且要關很久才將她送回大陸，她才哭並改變證詞的云云（見本院前審卷第七十三頁、第七十四頁）。然證人陳博陞所為前開證述與證人詹信一所為之證述並不相符，且其為被告之子，是其前開證述有偏頗被告之可能，而不足採。
⑸證人吳泰興到院證稱：0000000000號行動電話
在九十六年七月十二日是伊在使用，伊是林順英的配偶，但伊並不知林順英在從事賣淫的工作。九十六年七月十二日晚上都有密集與林順英以行動電話聯絡，因為她出去買東西，伊跟她聯絡時是在家裡及住處附近，即花蓮市火車站後站，整晚活動範圍都在後站，晚上十一點後伊回家就沒有再出去；伊不認識被告，也不知道她在做什麼，伊是在隔天中午移民署的專勤隊打電話給伊，叫伊送林順英的衣物到衛生局，才看到林順英；當天晚上十一點多伊打電話給林順英，她說她出事情，但沒有說出什麼事，伊沒有安排林順英去賣淫等語（見本院卷第一一六頁至第一一八頁）。惟林順英持用之0000000000號行動電話
於九十六年七月十二日十九時三十分十四秒起，至同年月十三日零時十分四十六秒止計十一次通話紀錄，均是與證人吳泰興所持用之0000000000號行動電話通話
，有通聯調閱查詢單一紙在卷可按（見原審卷一第六十五頁），而證人吳泰興於當日二十一時四十四分零七秒、二十一時四十七分五十九秒通話時之基地臺均在花蓮縣吉安鄉○○○街七二巷八號七樓，同日二十二時四十四分十六秒以後通話時之基地臺均在花蓮縣花蓮市○○○街五十一號十二樓，九十六年七月十三時零時十分四十六秒通話時之基地台係在花蓮縣花蓮市○○路○段一０九巷五號三樓，亦有上開通聯調閱查詢單可稽，證人吳泰興在上開時間內並非均在花蓮火車站後站活動，足認證人吳泰興前開證述已有不實之處，故不能為有利於被告之認定。
⑹綜上所述，本件被告於警查獲前即已萌生容留證人林順英與他人為性交而營利之意圖，非係因被告遭司法警察之設計教唆始萌生犯意甚明，依前揭最高法院判決意旨觀之，本件並無陷害教唆之情形，被告前揭所辯，無非是事後卸責之詞，要無可採。
（二）被告再辯稱：其經營之「陶陶居山莊」業務一向良好，收入豐盈，實不需靠容留女子與他人性交牟利云云。然被告曾於八十九年十月間因妨害風化案件，經臺灣花蓮地方法院於九十年十月二十三日以九十年度訴字第一九九號判決判處有期徒刑三月確定，該案案情亦係其經營「陶陶居山莊」，而與其子陳博陞共同意圖媒介婦人與他人為猥褻之行為以營利，有該案判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按，是縱認被告經營之「陶陶居山莊」業務一向良好，亦不能即得推論被告不會容留女子與他人性交而牟利，足認被告前揭所辯，亦無可採。
（三）被告又辯稱：「陶陶居山莊」之室內電話並無與林順英使用之0000000000號行動電話及吳泰興使用之0
000000000號行動電話有任何通聯記錄，由此可
得推論其未聯絡林順英前往「陶陶居山莊」賣淫云云。惟查：
⑴證人林順英於警詢、偵查中業已證稱：伊是經被告同意後，才至「陶陶居山莊」從事性交易工作；是阿姐（即被告）叫伊至旅館賣淫，價格是阿姐訂三千元，阿姐分一千二百元，伊拿一千八百元，阿姐通知伊到旅店後，就叫伊直接到房間內等語（見警卷第二十五頁、第二十六頁、偵卷第八頁）。況由林順英使用之0000000000號行
動電話於九十六年七月十二日之通聯記錄觀之，其對話之人為其當時之配偶吳泰興，而吳泰興有三次妨害風化前科，最後一次為九十六年六月間，有吳泰興之個人戶籍資料及前案紀錄可稽（見本院卷第一０二頁至第一０四頁），其為避免其配偶吳泰興為警查獲，而略去未加說明，直接供稱是被告打電話通知伊到場賣淫，亦合常情。
⑵又林順英使用之0000000000號行動電話，於九
十六年七月十二日雖與被告經營之「陶陶居山莊」申設之室內電話[phone]號未有通話紀錄，惟被告於
本院供稱：「陶陶居山莊」到現在還由伊經營，該旅館有五樓十二個房間，電話有總機與分機，每個房間都有分機，伊如要休息，櫃台後有一個房間可以使用等語。是被告顯可以總機聯絡旅館內之其他分機，再由該人以其他未經查獲之電話聯絡賣淫女子到場，而不會在「陶陶居山莊」之室內電話留下通聯紀錄。另觀諸周武鴻當日持用000
0000000號行動電話之通聯紀錄，並未與0000
000000號、0000000000號行動電話之持
用人聯絡，有該通聯紀錄在卷可按（見原審卷一第五十七頁至第六十一頁），則被告及其辯護人以「陶陶居山莊」之室內電話[phone]號通聯紀錄，並無與林順
英上開行動電話有何通話紀錄，而辯稱其未通知林順英前來賣淫，並據此推論係周武鴻自行召妓來陷害被告，顯不足取。
⑶綜上所述，被告經營之「陶陶居山莊」所申設室內電話0
00000000號之通聯紀錄，尚不足以為有利於被告
之認定。
（四）揆諸前揭說明，原判決所為論述，與卷證資料相符，復與經驗法則及論理法則不相違背，量刑亦無不當，核無違誤。被告上訴仍執前詞否認犯行，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日刑事庭審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩
法 官 陳秋錦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 100 年 4 月 12 日書記官 吳璧娟
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術
犯之者，亦同。