100年度建再字第1號｜民事：給付工程款｜裁判日期：100 年 08 月 01 日

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　100年度建再字第1號再審原告　大三通營造有限公司法定代理人　吳文政訴訟代理人　陳清華律師再審被告　臺灣電力股份有限公司東部發電廠法定代理人　林豐生訴訟代理人　魏辰州律師上列當事人間給付工程款事件，再審原告對於中華民國99年3月 31日本院98年度建上字第1號確定判決提起再審，本院於100年7 月18日言詞辯論終結，判決如下：主文再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。事實甲、再審原告方面：一、聲明：㈠最高法院99年度台上字第1334號、臺灣高等法院花蓮分院98年度建上字第1號及臺灣花蓮地方法院95年度訴字第222號請求給付工程款事件確定判決判決中關於駁回再審原告於上開訴訟程序（下稱前訴訟程序）請求再審被告給付材料大、小搬運費新臺幣（下同）129,322元、進場材料未安裝毀損469,127元及施工機具毀損1,079,049元，合計1,677,498元本息之敗訴部分暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告應給付再審原告材料大、小搬運費129,322元、進場材料未安裝毀損469,127元及施工機具毀損1,079,049元，合計1,677,498元整暨自民國（下同）95年7 月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢再審及前訴訟程序第一、二、三審訴訟費用除確定部分外，均由再審被告負擔。二、陳述：除與前訴訟程序所主張之事實理由均予引用外，補稱略以：㈠按「當事人在前訴訟程序知有證物之存在，而因當時未能檢出致不得使用者，嗣後檢出該證物，即屬民事訴訟法第四百九十二條第一項第十一款所謂得使用未經斟酌之證物，此與知該證物得使用而不使用者不同，自非同條項但書所謂知其事由而不為主張。縱令當時檢尋該證物未盡其應盡之注意為有過失，而同條項但書之規定與舊民事訴訟律第六百零八條、舊民事訴訟條例第五百六十九條第一項迥異，仍非不得提起再審之訴。」、「惟按當事人在前訴訟程序知有證物存在，而因當時未能檢出，致不得使用者，嗣後檢出該證物，即屬所謂得使用未經斟酌之證物，此與該證物得使用而不使用者不同，自非所謂知其情事而不為主張，縱令當時檢尋該證物未盡其應盡之注意為有過失，仍非不得提起再審之訴。」最高法院26年抗字第453號判例意旨及最高法院83年度台上字第1286號判決意旨分別著有明文，本件再審原告係於99年10月26日發現再審被告曾先後4度發文催告再審原告清理系爭工程現場之「捲揚機、鋼索及其他有關本工程之物件」（參證二），並於代為清除上開材料及機具殘骸之後，發函要求再審原告繳付清除上開機具材料之費用71,190元，並表示「現場拆除之鋼板、鋼索及其他零星材料，本廠暫時代為收置」等語（參證三），並於當天傳真訴訟代理人，業據證人翁昭雯證述在卷（參本院卷第55頁），再審原告發現上開證物後，旋於30日不變期間內之99年11月10日具狀提出上開未經斟酌之證物，請求再審（參99年11月10日再審補充理由狀），由上開未經原確定判決斟酌之證物可知，系爭工程現場確有尚未安裝及施工所需之材料及機具，因再審被告無預警排砂而毀於一旦，可謂明若觀火，而且上開函文證物，如經斟酌之後，再審被告否認再審原告受有材料及機具損失之謊言，將無所遁形，揆諸前揭判決意旨，此項未經斟酌之證物，縱令再審原告當時檢尋此項證物未盡應盡之注意而有過失，仍非不得提起再審之訴，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第13款「得使用未經斟酌之證物」規定，提起再審之訴，於法並無不合，再審被告抗辯再審原告發現上揭證物之經過，為臨訟杜撰云云，洵不足採。雖再審原告於99年11月10日提出未經斟酌之證物時，其聲明或陳述有不明瞭或不充足，然嗣已敘明及補充，無礙再審原告已於30日不變期間，以民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審之認定。㈡又本件經前往臺灣電力股份有限公司東部發電廠材料倉庫履勘之後，雖現場僅有鋼索、鋼管及鋼板等機具及材料（參本院卷第58、59頁），然此為再審被告清理災後現場「殘餘」之機具及材料，並非「全部」之機具及材料，此與火災之後，清理火災現場殘餘財物，不等於全部財物損失之道理雷同，因請准許本件再審聲請，以利原告求償全部機具設備及材料受損之損害。㈢末查，再審原告因工程施作所需，置放在工地現場之機具及材料，因被上訴人排砂不慎沖毀殆盡，應由被上訴人負侵權行為損害賠償責任，此觀臺灣高等法院花蓮分院99年度建上更㈠字第2號民事判決業已論述：「而系爭契約特訂條款第四項第十二點規定：「本工程施工方法係採不停機方式施工，為避免不可預料之機組跳脫，或水量大時會發生前池水位溢流之無預警大量水流，順著餘水路快速流下，故每日施工時須有以下措施派人監視遇有前述狀況時即時示警鋼板工作面焊接防滑鋼板設置工作人員上下餘水路樓梯工作面下方設置防護網人員配置安全索等措施。」（見原審卷一第三十五頁），依其條文內容，明確規定是為避免「機組跳脫」或「水量大時發生前池水位溢流」之「無預警大量水流，順著餘水路快速流下」，故課以上訴人於「施工時」須採取上開五種安全措施之義務。惟核其規定之五種安全措施之內容，是在於施工時派人「警告」有上開狀況發生及設置工作人員相關安全措施如防滑鋼板、樓梯、防護網、安全索等措施，其內容顯是在保護施工人員安全，並非在免除被上訴人之通知義務或損害賠償責任，且該條是規範「不可預料」或「無預警」之大量水流，而排砂作業卻是人為操作，並非不可預料或預警，與上開規定內容即有不符，更非謂被上訴人無論可能造成多大之損害甚至影響人民生命財產安全之情形下，即使可得通知仍可完全免除通知之義務或賠償責任甚明。再者，上開條文規定亦未提及排砂、排洪等語，何以上訴人依上開規定即可知悉所謂前池水位「溢流」即包括排砂或排洪？且上訴人主張九十五年四月十日當日並未施工，被上訴人亦未爭執，則上訴人在未接到通知排砂之情形下，如何防護系爭工程？從而，被上訴人援引上開規定，認上訴人應自行採取相關防護措施以避免損害發生云云，即難遽採。」等語為由，認定再審被告對於系爭工程因排砂而沖毀殆盡，應負侵權行為損害賠償責任自明，則當時與系爭工程一併遭再審被告無預警排砂沖毀殆盡之機具設備及材料，亦應由再審被告負侵權行為損害賠償責任，可謂明若觀火，再審被告抗辯排砂作業並無疏失，為卸責之詞，委無可取。㈣前訴訟程序所主張依民法第225條第1項、第267條之請求權，在本件再審之訴均不再主張；本件再審之訴之訴訟標的請求權基礎僅依再審原告在前訴訟程序所主張之民法第184條第1項之侵權行為請求。且本件所請求之項目及金額，僅限於前訴訟程序駁回再審原告所請求之⒈材料大、小搬運費129,322元、⒉進場材料未安裝毀損469,127元及⒊施工機具毀損1,079,049元，共計1,677,498元及其法定遲延利息之金額部分，請求鈞院判令再審被告應給付再審原告上開金額及其法定遲延利息之判決。三、證據：除援用前訴訟程序所提出之證據外，補提臺灣電力股份有限公司東部發電廠95年10月17日、96年2月16日、96年3月12日、96年3月27日及96年8月2日函影本5紙（均附於最高法院100年度台再字第18、19號卷內第29至第33頁）為證。乙、再審被告方面：一、聲明：㈠再審之訴駁回。㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。二、陳述：除與前訴訟程序所主張之事實及理由均予引用外，補稱略以：㈠按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤者。…一三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款固定有明文。然民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例解釋者而言。又第三審為法律審，其所為判決，以第二審判決所確定之事實為基礎，故民事訴訟法第496條第1項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決言，應以該判決依據第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限。復以民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。最高法院71年台再字第30號、71年台再字第210號及32上字第1247號判例可資參照。㈡查本件再審原告以「…原確定判決未依明瞭之事實，推定機具及材料損失真偽，並依自由心證定其損害賠償數額，判命再審被告應給付再審原告機具及材料等之損失…」、「未依民事訴訟法第222條第2項規定依所得心證定其數額」等為由，指摘原確定判決不適用法則。惟查：本件再審原告請求再審被告給付材料大小搬運費129,322元、進場材料未安裝毀損469,127元、施工機具毀損1,079,049元、歷次災害毀損952,117元及歷次停工延伸費用253,941元。所憑無非為「工程進行期間，工地現場必有施工機具及材料進場待命」等再審原告片面之詞及「再審原告於94年1月承系爭工程之後，花蓮地區先後遭受海棠、泰利、龍王等強烈颱風侵襲肆虐」等顯然不可歸責於再審被告之事由及再審被告於95年19月至96年8月期間要求再審原告「拆除清理龍溪餘水路現場之捲揚機，鋼索及其他有關本工程之物件」之函文等證據。然查，依系爭工程契約特訂條款四、9.之規定：「本工程器材小搬運，均分攤在各工作項目中不另給價」；又依卷附再審原告送交再審被告之工程日報表所示，並未記載已進場材料、施工機具及其數量(詳參台灣花蓮地方法院95年度訴字第222號卷內被證五及被證十之工程日報表所載)，自難單憑其片面所言遽予為不利於再審被告之認定。再以再審原告所稱因歷次災害毀損，迄今除寥寥數幀照片，並未再為其他舉證，實難以憑信。復就再審原告所稱其歷次因再審被告因素停工而延伸之費用究竟為何，迄今亦未舉證以實其說，不足採信。從而鈞院98年度建上字1號判決以「…(2)材料大、小搬運費用共129,322元部分：依系爭契約特訂條款四、9之規定：「本工程器材小搬運，均分攤在各工作項目中不另給價」，又材料大搬運費部分已於附表一、二中列計，故上訴人請求大、小搬運費用部分，即無理由。上訴人雖主張有民法第227 條之2情事變更原則之適用，惟兩造於契約成立時就此部分費用已有約定，為兩造所明知，則上訴人嗣後另主張情事變更云云，為無可採，不應准許。(3)進場材料未按裝而毀損共469,127元部分：上訴人雖提出卷附之進場材料未按裝明細及材料照片（見原審卷(一)第54-55頁、本院卷第103-105頁），惟上開明細為上訴人片面自行製作計算之明細表，已無從遽採；而依照片所示亦無法判斷是何時進場、數量為何、是否嗣後已經安裝及是否毀損等情形，上訴人此部分之主張尚無法證明，其依侵權行為法則及民法第225條第1項、第267條之規定請求此部分之賠償，即難以准許。(4)施工機具損失1,079,049元部分：上訴人雖提出卷附之施工機具損失明細表、挖土機、發電機、電焊機、鋼索等各項施工機具毀損照片暨購買各項施工機具之讓渡書、統一發票、估價單、照片等單據為證（見原審卷(一)第56-57頁、原審卷(二)第56-70頁、本院卷第106-110頁），被上訴人則予以否認，而依上開資料均無從確認進場之施工機具及數量，從照片中亦無從查知毀損情形，上訴人主張有上開機具之損失等情尚無法證明，被上訴人亦予以否認，其依侵權行為法則及民法第225條第1項、第267條之規定請求此部分之賠償，即難以准許。…」等詞為由駁回再審原告此部分之請求。最高法院99年度台上字第1334號判決並以「原審本於上述理由而為此部分上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由。」，因而維持此部分鈞院98年度建上字第1號判決，於法顯無違誤。是再審原告既未具體指陳原確定判決有何「所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決」等適用法規顯有錯誤之情形，僅憑一己主觀認定，濫予指陳原確定判決不適用法則，自不足採。況再審原告以原確定判決有適用法規有錯誤之理由向最高法院提起再審之訴，業經最高法院以再審原告所提再審之訴不符合民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由，以100年度台再字第18號判決駁回，有判決書可資佐證(證一：判決書影本乙份)，從而再審原告以原確定判決適用法規顯有錯誤為由提起本件再審之訴，顯屬無據。㈢又觀諸再審原告據以主張本件有民事訴訟法第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物」再審事由之函文，均為再審被告95年10月至96年8月間原起訴之案件尚繫屬於一審法院之期間業已寄送予再審原告收執之文書，顯然並無「在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用」之情形。揆諸上開最高法院32上字第1247號判例意旨，再審原告據以作為本件再審事由，於法自屬未合，不應准許。㈣查證人翁昭雯於鈞院100年5月23日勘驗程序中證稱：「 (問：收到上開函文時，有無告知台電公司你們不能動？)答：我印象中有通知台電公司因在訴訟中，不能動，因為要保持現場。」等云云。核與再審原告96年4月3日九六通字第019 號函及96年8月15日九六通字第088號函所載相符(證二：函文影本二份)。足認再審原告在95年10月至96年8月間原判決確定之案件尚繫屬於一審法院之期間，確已於接獲卷附再審被告臺灣電力股份有限公司東部發電廠95年10月17日D東電字第95100670Y號、96年2月16日D東電字第96020042Y號、96年3月12日D東電字第96030004號、96年3月27日D東電字第96030074號、96年8月2日D東電字第09608000051號等函文，並隨即發函回覆而顯無不知或不能使用之情形。揆諸民事訴訟法第496條第1項第13款規定及最高法院32年上字第1247號判例意旨，再審原告以其係於99年10月26日發現上開再審被告台灣電力股份有限公司東部發電廠之函文為由，主張本件有民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由，明顯乃臨訟杜撰之詞而不足採信。丙、本院依職權調閱最高法院99年度台上字第1334號、本院98年度建上字第1號及臺灣花蓮地方法院95年度訴字第222號請求給付工程款事件民事卷及於100年5月23日履勘現場。理由一、本件再審原告於前訴訟程序起訴主張：伊於94年1月間向被上訴人標得「東部發電廠龍溪餘水路艾莉及敏督利颱災復舊工程」（下稱系爭工程），並於同年1月11日與被上訴人簽訂工程採購承攬契約（下稱系爭契約），工程期限為開工日起60工作天內竣工，約定以實作實算付工程款。伊於同年1 月24日開工後，即因不可歸責於伊之天候因素及被上訴人事由，致工程無法完工，伊除尚未領得分文工程款外，復因被上訴人之受僱人於95年4月9日、10日伊工程近完工時（約已完工86％），突然無預警大量排砂、排水，致伊已完工之主體工程、施工機具、進場材料，幾乎全部毀損，系爭工程係可歸責於被上訴人之事由而無法完成，被上訴人復於95年5 月10日終止系爭契約，伊因而受有已施作完成⑴「艾利颱災」、「敏督利颱災」復舊工程完工部分款1,706,798元、16,723元、⑵材料大、小搬運費129,322元、⑶進場材料未安裝毀損469,127元、⑷施工機具毀損1,079,049元、⑸歷次災害毀損952,117元、⑹歷次因被上訴人因素停工延伸費用253,941元等損害，並應返還伊已繳付之⑺履約保證金501,080元等情，爰依民法第184條第1項、第225條第1項、第227條之2及第267條等規定，求為命被上訴人給付伊計5,108,157元，並自訴狀繕本送達翌日即95年7月28日起加計法定遲延利息之判決。（前訴訟程序第一審判決再審原告全部敗訴，再審原告於前訴訟程序提起第二審上訴，本院98年度建上字第1 號將第一審所為再審原告敗訴之判決一部廢棄，改判再審被告應給付再審原告上開所請求⑴「艾利颱災」、「敏督利颱災」復舊工程完工部分扣除管理等費用後之金額1,443,981 元本息（再審被告對之因不逾上訴第三審之利益額數，已不得上訴而告確定）並駁回再審原告其餘部分之上訴。再審原告於前訴訟程序對本院上開第二審判決其敗訴部分提起第三審上訴，最高法院99年度台上字第1334號民事判決將本院前開判決關於駁回再審原告請求給付管理等費用279,540元暨履約保證金501,080元各本息之上訴均廢棄，發回本院；並駁回再審被告其他上訴。再審原告乃對於前訴訟程序之最高法院99年度台上字第1334號、本院98年度建上字第1號及臺灣花蓮地方法院95年度訴字第222號請求給付工程款事件確定判決判決中關於駁回再審原告於上開訴訟程序請求再審被告給付材料大、小搬運費129,322元、進場材料未安裝毀損 469,127元及施工機具毀損1,079,049元，合計1,677,498元本息之敗訴部分提起本件再審，請求廢棄該部分之判決，並命再審被告應給付再審原告材料大、小搬運費129,322元、進場材料未安裝毀損469,127元及施工機具毀損1,079,049元，合計1,677,498元整暨自95年7月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（另按：最高法院前開99年度台上字第1334號民事判決廢棄發回部分，經本院99年度建上更㈠字第2號改判再審被告應給付再審原告772,379元及其法定遲延利息，業已確定；此部分並不在本件再審原告提起再審之訴範圍之內）。二、再審被告於前訴訟程序中則以：系爭工程依伊於95年5月12 日決算估驗結果，僅占全部工程金額比例3.358％，上訴人歷次書狀所附之單價表、費用明細及照片等資料均為其單方製作，無從為其有利之認定。伊並未於95年4月9日為排砂、排水作業，同年4月10日龍溪機組前池之排砂作業乃基於現場實際狀況需要，並符合系爭契約特定條款而無可歸責之事由，上訴人對未經正式驗收合格之工程、設備、機具、材料等遭受之損失，均應自行負責。伊依系爭契約第18條第4項及第24條第2項第3款終止契約，符合政府採購法第66條第1 項及系爭契約第24條之規定，核無違失，伊無給付上訴人各項損害及返還履約保證金之義務等語，資為抗辯（再審被告於前訴訟程序中分別經上開第二、三審命其給付再審原告1,443,981元、772,379元及各法定遲延利息敗訴部分，均已確定，不在本件再審之訴審理範圍內）。另對於再審原告提起本件再審之訴，則抗辯以：再審原告所據以主張之有民事訴訟法第496條第1項第13款之「當事人發現未經斟酌之證物」再審事由之函文，均為依95年10月至96年8月間前訴訟程序事件尚繫屬於第一審法院之期間已寄送予再審原告所收執之文書，顯然並無「在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得始用」之情形，揆諸最高法院32年度上字第1247號判例意旨，再審原告據以作為本件再審事由，依法未合；至再審原告其餘再審之訴所主張之事由，前訴訟程序判決理由中已予駁斥，並無理由，均引用之等語。並聲明再審之訴駁回。三、按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄。但對於第三審法院之判決，係本於第496條第1項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄。民事訴訟法第499條第1、2項定有明文。又再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。同法第500條第1項、第2項前段亦定有明文。本件再審原告於前訴訟程序之確定判決後，以有民事訴訟法第496條第1項第13款之「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」之事由，即台灣電力股份有限公司東部發電廠95年10月17日D東電字第95100670Y號、96年2月16 日D東電字第96020042Y號、96年3月12日D東電字第96030004號、96年3月27日D東電字第96030074號、96年8月2日D東電字第09608000051號函5件，於99年11月11日向最高法院提出再審補充理由狀，並附有上開函5件為證（見最高法院100年度台再字第18、19號卷第25頁至第33頁），嗣經最高法院以100年度台再字第19號民事裁定以：再審原告上開主張發現未經斟酌證物再審部分，依民事訴訟法第499條第2項但書規定，應專屬於為判決之原第二審法院即本院管轄，依同法第28條第1項規定，依職權將該部分移送於本院。依上開法條規定，即無不合。又按當事人在前訴訟程序知有證物之存在，而因當時未能檢出致不得使用者，嗣後檢出該證物，即屬民事訴訟法第492條第1項第11款（新法為496條第1項第13款）所謂得使用未經斟酌之證物，此與知該證物得使用而不使用者不同，自非同條項但書所謂知其事由而不為主張，縱令當時檢尋該證物未盡其應盡之注意為有過失，而同條項但書之規定與舊民事訴訟律第608條、舊民事訴訟條例第569條第1項迥異，仍非不得提起再審之訴，最高法院26年度抗字第453號著有判例。本件再審原告主張發現上開未經斟酌之證物即上開函5件，係於99年10月26日在其辦公室櫃子內發現，旋由再審原告負責人吳文政之配偶翁昭雯傳真上開5件函文予其訴訟代理人陳清華律師，由陳清華律師於99年11月10日向最高法院提出民事再審補充理由狀，並檢附上開函文5件，據以主張再審原告於發現上開證物後30日不變期間內之99年11月10日具狀提出上開未經斟酌之證物請求再審等情，此有再審原告所提出之前述民事再審補充理由狀及民事再審補充理由狀續附於最高法院100年度台再字第18、19號卷內第25頁至第36頁可稽，並經證人翁昭雯於本院100年5月23日勘驗期日具結證稱：「我是於傳真給陳清華律師那天的早上，在大三通公司位於花蓮縣吉安鄉○○○街230巷11號的辦公室裡面發現上開函文，我即打電話給陳律師，告知我找到5 張函文，台電公司有把我們公司的材料搬下來的函文，陳律師說要看到公文，才能瞭解內容，我就傳真給他，日期是99年10月26日，一般傳真機都會留有傳真日期及時間，傳真時間為當時下午3時33分至3時36分之間」等語明確在卷（見本院卷第55頁），參以上開5件函文左上角均有載明傳真日期為99年10月26日下午3時33分起至36分止，堪認再審原告所主張於發現未經斟酌之證物即上開函文5件之日期為99年10 月26日，再審原告於99年11月11日據以向最高法院提出該函文5件為聲請再審，未逾其知悉時起算之30日期間，合於民事訴訟法第500條第1項、第2項前段之期間內提出，自屬合法，再審被告抗辯再審原告所提證物顯然並無「在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用」之情形，為不合法云云，即非可採。四、又按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：…三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，同法第255條第1項第3 款亦有明文規定。且再審之訴，形式上雖為訴之一種，實質上則為前訴訟之再開或續行（最高法院32年度抗字第117號判例參照），本件再審原告於99年9月3日所提出之再審之訴狀，原請求關於駁回再審原告所請求再審被告給付其關於材料大、小搬運費129,322元，進場材料未安裝毀損469,127元，施工機具毀損1,079,049元，歷次災害毀損952,117元及歷次因再審被告因素停工延伸費用253,941元本息之判決廢棄，請求命再審被告給付其上開項目金額之判決（見最高法院100年度台再字第18、19號卷第8頁至第10頁、本院100年度建再字第1號卷第6頁至第9頁），嗣於100年5月16日、7月18日再審原告所提出之民事再審準備書狀、再審言詞辯論意旨狀，減縮其再審之訴聲明為關於駁回再審原告所請求再審被告給付其關於材料大、小搬運費129,322元，進場材料未安裝毀損469,127元，施工機具毀損1,079,049元之請求部分廢棄，再審被告應給付其前開廢棄部分項目之金額共計1,677,498元及其法定遲延利息。自屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開法條之規定，並無不合。且再審原告於本件再審之訴，僅依民法第184條第1項侵權行為請求權為請求，對於前訴訟程序所主張依民法第225條第1項、267條規定之請求權，於本件再審之訴已不再主張（見本院卷第85頁反面），故本件再審之訴，本院僅就再審原告依前述之法律關係及其所請求之項目金額應否准許為論述，合先說明。五、經查系爭工程因再審被告排砂作業而沖毀殆盡，再審被告應負過失之侵權行為損害賠償責任，其理由如下：㈠再審原告主張再審被告排砂作業不當而沖毀系爭工程，再審被告應負侵權行為損害賠償責任等情。再審被告則以：依系爭契約特訂條款第四項第12點之規定，再審被告於系爭工程施作過程中得不定時進行無預警排砂、排水作業，且無須通知再審原告，再審原告應自行採取相關防護措施以避免損害發生云云。惟查，兩造對於再審被告於95年4月10日進行排砂作業時，並未通知再審原告一節，於前訴訟程序之中均不爭執，堪信為真實。而系爭契約特訂條款第四項第12點規定：「本工程施工方法係採不停機方式施工，為避免不可預料之機組跳脫，或水量大時會發生前池水位溢流之無預警大量水流，順著餘水路快速流下，故每日施工時須有以下措施①派人監視遇有前述狀況時即時示警②鋼板工作面焊接防滑鋼板③設置工作人員上下餘水路樓梯④工作面下方設置防護網⑤人員配置安全索等措施。」（見臺灣花蓮地方法院95年度訴字第222號卷㈠第35頁），依其條文內容，明確規定是為避免「機組跳脫」或「水量大時發生前池水位溢流」之「無預警大量水流，順著餘水路快速流下」，故課以再審原告於「施工時」須採取上開5種安全措施之義務。惟核其規定之5種安全措施之內容，是在於施工時派人「警告」有上開狀況發生及設置工作人員相關安全措施如防滑鋼板、樓梯、防護網、安全索等措施，其內容顯是在保護施工人員安全，並非在免除再審被告之通知義務或損害賠償責任，且該條是規範「不可預料」或「無預警」之大量水流，而排砂作業卻是人為操作，並非不可預料或預警，與上開規定內容即有不符，更非謂再審被告無論可能造成多大之損害甚至影響人民生命財產安全之情形下，即使可得通知仍可完全免除通知之義務或賠償責任甚明。再者，上開條文規定亦未提及排砂、排洪等語，何以再審原告依上開規定即可知悉所謂前池水位「溢流」即包括排砂或排洪？且再審原告主張95年4月10日當日並未施工，再審被告亦未爭執，則再審原告在未接到通知排砂之情形下，如何防護系爭工程？從而，再審被告援引上開規定，認再審原告應自行採取相關防護措施以避免損害發生云云，即難遽採。㈡再審被告另主張系爭工程所在位置為發電廠，其依據臺灣電力公司龍澗發電廠水路操作規則中，就龍澗發電廠前池水質異常混濁時，開啟排砂門排砂（參見臺灣電力公司龍澗發電廠水路操作規則，同上卷㈠第152頁），係屬必要之作為，沖毀系爭工程為不可歸責於再審被告之事由云云。然查，上開操作規則為再審被告內部之規定，再審被告排砂作業縱使符合其內部規定，亦不能執之作為免責之理由。況且，系爭工程自94年1月24日開工後迄95年4月10日止，歷經多次颱風災害，龍澗發電廠為維持機組正當運作，曾於94年7月18日、94年8月12-14日、94年8月16日、94年10月2日、94年10月29日多次進行排砂排洪作業等情，為再審被告於前訴訟程序中所自承，並有值班日誌在卷可按，足見其在進行排砂作業時，應有能力注意避免侵害他人生命財產安全。而本件95年4月10日進行之排砂作業，再審被告不僅未通知再審原告，且將再審原告施作已完工部分之工程沖毀殆盡，使再審原告受到損害，足見再審被告於排砂過程中應未盡其注意而過失毀損系爭工程，其過失與損害間並有因果關係，再審被告應依侵權行為之法律關係負損害賠償責任，應堪認定（按：再審被告此部分無預警之排砂，造成再審原告已施作完成之工程之損害部分，分別業經本院前訴訟程序以98年度建上字第1號及99年度建上更㈠字第2號民事判決命再審被告應給付再審原告1,443,981元、279,540元及各自之法定遲延利息，該部分業已確定，不在本件再審之訴請求之範圍內）。再審被告雖以：依系爭契約第15條、第16條、第19條之規定，系爭工程在驗收合格前毀損應由再審原告自行負擔云云，惟系爭契約第15條係規範兩造之投保義務；系爭契約第16條則係規範工程進行期間遇天災人禍非人力所能抗拒之變故，致使本工程遭受損失時請求保險理賠之方式；第19條則係規範工程驗收移交前再審原告之保管責任，非謂再審被告得據以免除其侵權行為責任，再審被告上開辯解，亦無可採。六、茲就再審原告依侵權行為請求下述之損害賠償項目及金額應否准許，敘述如下：㈠材料大、小搬運費用共129,322元部分：依系爭契約特訂條款四、9之規定：「本工程器材小搬運，均分攤在各工作項目中不另給價」（見臺灣花蓮地方法院95年度訴字第222號卷㈠第35頁），又材料大搬運費部分已於再審原告向再審被告所請求已完工之敏督利颱災復舊工程及艾莉颱災復舊工程中之工程項目一、9中計列於本院前訴訟程序98年度建上字第1號及99年度建上更㈠字第2號民事判決命再審被告應給付再審原告1,443,981元、279,540元及各自之法定遲延利息之中，該部分業已確定，故再審原告重複請求大、小搬運費用部分，即無理由。㈡進場材料未按裝而毀損共469,127元部分：再審原告於前訴訟程序中雖提出卷附之進場材料未按裝明細及材料照片（見同上卷㈠第54頁至第55頁、本院98年度建上字第1號卷第103頁至第105頁），惟上開明細為再審原告片面自行製作計算之明細表，已無從遽採；而依照片所示，亦無法判斷是何時進場、數量為何、是否嗣後已經安裝及是否毀損等情形，再審原告此部分之主張尚無法證明，其依侵權行為請求權之規定請求此部分之賠償，亦難以准許。㈢施工機具損失1,079,049元部分：再審原告於前訴訟程序中雖提出卷附之施工機具損失明細表、挖土機、發電機、電焊機、鋼索等各項施工機具毀損照片暨購買各項施工機具之讓渡書、統一發票、估價單、照片等單據為證（見上開一審卷㈠第56至第57頁、一審卷㈡第56頁至第70頁、本院98年度建上字第1號卷第106頁至第110頁），再審被告則予以否認，而依上開資料均無從確認進場之施工機具及數量，從照片中亦無從查知毀損情形，再審原告主張有上開機具之損失等情尚無法證明，再審被告亦予否認，再審原告依侵權行為請求權之規定請求此部分之賠償，亦難以准許。七、再審原告於前訴訟程序所提出之上開項目金額之請求，依兩造間之契約（即特訂條款）之約定及再審原告所提出之各項證據，均不足以證明再審原告有上開項目金額之損失，已如前述。再審原告於本件再審之訴所提出再審被告臺灣電力股份有限公司東部發電廠95年10月17日D東電字第95100670Y號、96年2月16日D東電字第96020042Y號、96年3月12日D東電字第96030004號、96年3月27日D東電字第96030074號、96年8月2日D東電字第09608000051號等5件函文，該等函文所述請求再審原告應將所承攬之「東部發電廠龍溪餘水路艾莉及敏督利颱災復舊工程」留置工地機具及吊掛等設備，請於95年10月31日前拆除及整頓清理、及請於96年3月15日前，拆除清理龍溪餘水路現場之捲揚機、鋼索及其他有關本工程之物件、及通知請於95年（應係96年之誤載）3月23日前完成現場鋼索及索道設備部分之清理、復請於96年4月10日前完成現場鋼索及索道設備之清理，均因再審原告未予置理，再審被告乃將其現場所拆除之鋼板、鋼索及其他零星材料，暫時代為收置，請再審原告於96年8月31日前至再審被告發電廠繳付費用71,190元時，一併領回。再審原告接獲上開5件函文後，迄未處理，再審被告乃將上開物品貯放於花蓮縣吉安鄉干城村臺灣電力股份有限公司東部發電廠材料倉庫內，業經本院於100年5月23日會同兩造至現場勘驗無訛，製有勘驗筆錄及所翻拍之照片3張附卷可證（見本院卷第53頁至第 59頁），是依上開5件函文所示及上開物品之照片顯示，再審被告尚於兩造終止契約後將再審原告留置於工地現場之機具、吊掛設備、鋼板、鋼索及其他零星材料等設備完整保存，行文再審原告於繳付代為處理之費用71,190元時一併領回，均難以證明再審被告因無預警之排砂造成再審原告上開項目金額之損害，是再審原告所提上開未經斟酌之證物（即函文5件），經本院斟酌後，並不足以使再審原告受較有利益之裁判，其再審之訴為無理由，應予駁回。據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第 463條、449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 100 年 8 月 1 日民事庭審判長法官謝志揚法官林慶煙法官張健河以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。中華民國 100 年 8 月 1 日書記官陳萬山

臺灣高等法院花蓮分院100年度建再字第1號

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