100年度上字第5號｜民事：塗銷抵押權等｜裁判日期：100 年 09 月 07 日

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　　100年度上字第5號上　訴　人　簡蘇雅雲訴訟代理人　陳忠勝律師被上訴人　楊榮珠訴訟代理人　王丕衍律師當事人間請求塗銷抵押權等事件，經最高法院以原判決違背專屬管轄之規定而發回臺灣高等法院高雄分院，再經臺灣高等法院高雄分院以98年度上更㈠字第21號判決移送臺灣臺東地方法院審理，上訴人對於中華民國100年1月6日臺灣臺東地方法院99年度訴更一字第1號第一審判決提起上訴，本院於100年8月10日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。事實甲、上訴人方面：一、上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件係民國81年間被上訴人之夫陳榮興欲向證人蘇鵬圖借款，惟當時蘇鵬圖並無資金，蘇鵬圖即向陳榮興表示可向其姐即上訴人借款，因此，被上訴人之夫陳榮興即透過蘇鵬圖向上訴人借款新台幣（下同）200萬元交付陳榮興，並設定240萬元之抵押權。此除有抵押權設定契約書、他項權利證明書外，亦有陳榮興所親簽之抵押借貸契約書及陳榮興之印鑑證明、身分證影本、陳榮興之戶籍謄本等件。另陳榮興借款時為擔保還款，亦交付面額200萬元之本票及由訴外人蔡琿玲所簽發、陳榮興背書之面額200萬元支票各1紙予上訴人，以作為借款之雙重擔保，而目前本票、支票及抵押借貸契約書之原本均在上訴人處，足見陳榮興與上訴人間確有借貸事實。另從證人蘇鵬圖之前之證述，亦可知本件雖是陳榮興透過訴外人蘇鵬圖借款，但實際是上訴人與陳榮興間成立借貸關係，證人蘇鵬圖只是中間人而已。㈡原審判決雖認定依上訴人所提出之資料，無從證明有借貸之事實等語，惟衡諸常情，苟陳榮興未曾透過蘇鵬圖向上訴人借款，其何須提供身份證件、戶籍謄本、印鑑證明為上訴人設定抵押權登記；又苟陳榮興未曾向上訴人借款，其又何須簽發本票及交付由第三人所開立之支票，作為還款之擔保；又苟陳榮興未曾向上訴人借款，其何須除公契外，另外又於借款契約書上簽名，並將正本交付上訴人；又苟陳榮興未曾向上訴人借款，為何自81年10月設定抵押權以來至陳榮興93年9月15日死亡前，長達10餘年來，陳榮興均未曾就上開抵押權之設定有所爭執或異議？另苟陳榮興未曾向上訴人借款，在雙方並不認識之情形下，何以陳榮興會提供相關之印鑑證明、戶籍謄本、身份證件、本票及支票為上訴人設定抵押權登記？另如上開款項真的是陳榮興向蘇鵬圖之借款，與上訴人無關，且已經結清，何以陳榮興未要求返還系爭本票與支票，且亦未曾要求塗銷抵押權設定登記？由上均足見，本件陳榮興確有向上訴人借貸之事實無訛！況證人蘇鵬圖於高雄地院一審時亦證稱：「（陳榮興與簡蘇雅雲有無借貸關係？）有，因為簡蘇雅雲是我姊姊，陳榮興需要錢時，叫我幫他借錢，本來陳榮興都是跟我借錢，但那時候我不方便，所以我跟我姊姊借錢，因為陳榮興是用他土地設定抵押權給上訴人，向上訴人借錢，時間約在81年間。陳榮興跟我姊姊借錢就只有這一次，借兩佰萬，設定240萬元抵押權。」、「（借錢是否你帶陳榮興到上訴人家借的？）借款陳榮興並沒有到上訴人家，是只有陳榮興他拿土地的證件到代書那裡設定，借錢是我開口向我姊姊借的，我直接拿我姊姊交付給我的現金給陳榮興。」、「（陳榮興借得這些錢後是否有支付利息？）有，兩分1個月4萬元，從81年10月15日開始付到86年間，本金都沒有還。4萬元每個月陳榮興都有拿給我。」、「（4萬元有轉交給你姊姊嗎？）有。」等語（參高雄地院一審卷第31至33頁），亦足見陳榮興確有透過蘇鵬圖向上訴人借款。因本件是上訴人與陳榮興間之借款，故以上訴人為抵押權人，而非蘇鵬圖，此亦為證人蘇鵬圖所肯認，足見本件是陳榮興向上訴人借貸200萬元，而非向蘇鵬圖借款。㈢另查上開抵押權人亦是登記為上訴人，足見被上訴人所辯陳榮興是向蘇鵬圖借款云云，並無依據，原審判決雖以陳榮興與蘇鵬圖一向有借貸關係，兩人或許有提供各種擔保取得對方信任之約定，陳榮興因此設定予蘇鵬圖之姐即上訴人，非無可能，而蘇鵬圖與陳榮興之1,000萬元借貸已經結算清楚，故該筆抵押權容係漏未塗銷云云。然查證人蘇鵬圖已於高雄高分院二審時證稱：上開該筆借款，並非蘇鵬圖與陳榮興間之借款，而是上訴人與陳榮興間之借款，他只是中間人而已，因此該筆借款從未結算過，亦未包含在其與陳榮興間之1,000萬元已結算債務內等語明確。故原審上開認定，顯屬臆測，遑論所有之本票、支票及抵押權設定文件均在上訴人處，而非蘇鵬圖處，如已經結清，陳榮興或被上訴人又豈有不將上開原本取回之理？㈣又被上訴人並不爭執陳榮興確有收受借款200萬元，只是辯稱是向蘇鵬圖借款，而非向上訴人借款（此觀之被上訴人於前審高雄高分院97年度上字第186號案件98年2月13日之爭點整理狀第5頁第2至3行：「顯然是蘇鵬圖向其姐姐（即上訴人）借款再轉借給陳榮興甚為昭然」等語即明），並辯稱其與蘇鵬圖之債務已於91年陳榮興死亡前全數結算完畢云云。故原審判決認本件是最高限額抵押，不見得有金錢之交付等語，已與事實不符。況查： ⒈姑不論陳榮興到底是向何人借款，上開款項確實是上訴人所交付，而陳榮興為擔保其借款，亦確實設定抵押權給上訴人，此為不爭之事實。今抵押權亦尚未塗銷，亦屬客觀可認定之事實，而有結算完之部分，皆已塗銷抵押權設定（詳後述），如果結算真的有包含此部分，豈有不塗銷抵押權登記之理由？顯見本件債務不在結算範圍內甚明。今被上訴人既辯稱：積欠之債務已全數結算完畢，自應由被上訴人就已結算完畢之事實，負舉證責任，如其無法舉證以實其說，自應認定本件借貸債務根本未結清！ ⒉況查證人蘇鵬圖於前審高雄高分院審理時亦證稱：「（當初證人與陳榮興於當初結算時，包含哪些範圍？）我與陳榮興的太太（即被上訴人）結算是就我們與陳榮興合夥經營飯店的債權債務而已，至於系爭借款是陳榮興在81年另以系爭台東土地，另向上訴人抵押設定抵押權借錢的部分，並不在結算範圍。」、「（為何系爭的200萬債權，並沒有一起結算？）因為前揭結算是在陳榮興死亡之後，是他太太領取保險金來做結算的。而系爭借款因為陳榮興的太太不知道，所以不承認，因此沒有結算。」（參高雄高分院二審卷97年12月17日筆錄），足見本件之借款，因是陳榮興與上訴人間之借款，且陳榮興之太太即被上訴人不承認上開債務，故不在結算範圍內，故渠等之結算，僅是陳榮興與蘇鵬圖就合夥經營飯店之債權債務部分結算而已。而非如被上訴人所辯全數債務（含本件上訴人之200萬元借款部分）皆已全數結算完畢。 ⒊另證人蘇鵬圖於前審亦證稱：「（你們結算時有無取回借據及塗銷抵押權設定？）有的。」（參前揭筆錄），而觀之系爭抵押權設定尚未塗銷，以及陳榮興所為擔保該債務所簽發及背書之200萬元本票及支票原本，均尚在上訴人處未取回，益徵本件債務並未結算完畢甚明。 ⒋又查本件之結算並非如被上訴人所稱係在91年陳榮興尚未死亡時辦理結算，而是在陳榮興93年9月15日死亡後，蘇鵬圖才與被上訴人結算，此業經證人蘇鵬圖證述屬實。另從陳榮興與蘇鵬圖資金往來摘要說明觀之，可知蘇鵬圖與陳榮興結算之範圍，是包含藍海旅館（設高雄市新興區○○○路11號）、假期旅館（設高雄市新興區○○○路72號）及假期商業旅館（92年9月26日合夥，設高雄市新興區○○○路482號）之合夥債務，借款金額共1,000萬元。被上訴人所稱已清償 1,000萬元，即清償、結算兩造合夥經營旅館之部分而已。其中： ⑴藍海旅館，於89年1月1日合夥，由陳榮興出資40%，蘇鵬圖出資20%，各自出資共300萬元，不足之400萬元部分，向蘇鵬圖借款（參高雄高分院卷上證3）。 ⑵假期旅館，於91年10月29日由法拍以3,900萬元得標取得，銀行貸款2,700萬元，自備款1,200萬元，由陳榮興出資30% ，蘇鵬圖出資50％，依陳榮興持股30%需出資360萬元，由陳榮興先向蘇鵬圖借貸360萬元，並以該不動產做抵押設定，抵押權人：蘇鵬圖。而上開抵押權設定已於93年11月2日因清償而塗銷（參高雄高分院卷上證4）。 ⑶假期商業旅館，於92年9月26日買賣取得，由陳羿華（陳榮興長女）出資20％、蘇鵬圖出資20％，4,000萬元得標，銀行貸款2,800萬元，自備款1,200萬元，裝修費2,700萬元，出資方式：①陳榮興自備款需240萬元，由陳榮興向蘇鵬圖借貸，並以中正四路72號不動產持分3/10作抵押設定變更，債權額度由360萬元增加為600萬元，抵押權人：蘇鵬圖（參高雄高分院卷上證5）。②該不動產登記陳羿華名下，以忠孝一路482號之不動產持分2/10作抵押設定400萬元，作為裝修費。抵押權人：盧月麗（蘇鵬圖之同居人）（參高雄高分院卷上證6）。③上開不動產於93年11月2日因不動產出售而塗銷。 ⒌由上觀之，蘇鵬圖與被上訴人，實際僅就陳榮興與蘇鵬圖合夥經營旅館部分結算而已，且就已結算完畢部分，即會辦理抵押權塗銷登記。然查本件抵押權並未塗銷，且借款所開立之支票、本票原本皆尚在上訴人處，足見系爭抵押權之債權並不在結算之範圍內甚明，被上訴人辯稱全部債務已經結算完畢云云，實屬無稽。㈤原審判決雖以蘇鵬圖之前所證述就借款之來源、約定之清償日期等與上訴人所述不合，以及以本票未記載發票日，應屬無效票據，自無法證明有借貸之事實；另又以借貸契約書內雖有記載陳榮興為義務人兼債務人，但就債權人為何？所擔保之借款是否全部收訖？借款利息如何？抵押期限起迄日為何？均未填載，自難證明陳榮興確有向上訴人借款云云置辯，惟查： ⒈本件自設定抵押權迄至證人蘇鵬圖到庭作證，已時隔將近16年，故就借款之枝節問題，證人在10餘年後，無法清楚記憶，或有記憶錯誤之情形，衡情亦屬正常。被上訴人徒以證人蘇鵬圖所為部分供述與上訴人不同，而認本件無借貸事實云云，更非可取。又證人邱永盛亦於鈞院證稱他曾聽蘇鵬圖及簡蘇雅雲說過蘇鵬圖沒錢時就請簡蘇雅雲借給陳榮興，且向上訴人借錢也都會設定抵押權。 ⒉又本票未載發票日依票據法第11條之規定，固屬無效票據，然本件陳榮興及上訴人，均非對票據法熟稔之法律人，對於未載發票日之本票，亦無從知悉其法律效果，而陳榮興之所以簽發200萬元之本票給上訴人，其目的只是要上訴人放心，苟無借款之事實，其簽發無記載發票日之本票予上訴人豈非故意訛詐上訴人？況陳榮興在借款同時，除交付本票外，亦同時交付他人所簽發，由其所背書之客票乙紙，已如前述（參高雄高分院卷上證一），故苟無借貸之事實，又豈有可能同時簽發本票及支票交付上訴人做擔保，而於事後不要求返還！或請求塗銷上開抵押權設定登記！ ⒊另上訴人所提出之「抵押借貸契約書」內雖僅有債務人陳榮興在借款人欄簽名及載明抵押擔保金額及借款日期，其餘並未填載，然查本件就債權人為何、清償日期、抵押期限等等，兩造既已在提供給台東地政事務所之公契內有載明，即為已足，在私契部分未詳列清楚，亦非法所不許。更何況，證人蘇鵬圖亦證稱，陳榮興向上訴人借款僅此一次，故苟陳榮興未有向上訴人借款之事實，又豈會將借款契約書正本交付給上訴人？又依一般民間借貸習慣，亦常見借款之一方在契約末簽名之後，然後將契約整份交給他方之情形，故本件陳榮興所書立之抵押借款契約書，固未有債權人等之記載，然實無從依此即遽認兩造並無借貸之事實。否則陳榮興交付本票及支票，以及為上訴人設定抵押權，且10幾年來從未提出異議或有其他反對之意見，又作何解釋？ ⒋況且被上訴人於高雄地院一審時亦陳稱：「（為何妳先生陳榮興要設定該抵押權給上訴人？）我不清楚。」、「（妳不清楚妳先生為何要設定抵押權給上訴人，妳先生89年間與蘇鵬圖合作投資旅館，在沒有借錢的情形下，為何在81年間抵押權設定是何原因？）我不知道。」、「（妳先生在世的財務狀況是否清楚？）我對於我先生的財務狀況不是很清楚。」（參高雄地院一審卷第39頁）等語，足見被上訴人對於上訴人與陳榮興間如何借貸並不清楚，而對於陳榮興如未有上開債務，何以不異議，亦無法說明，今僅因陳榮興已死亡，即遽然全盤否認上開借貸關係，並要貸與人即上訴人舉證10餘年前借貸之資金來源，並要求提出10餘年前之互助會會單資料云云，實有未合。蓋苟非存有爭議，否則一般人豈會留存10餘年前之互助會單呢？ ⒌抑有進者，被上訴人於起訴狀中陳稱：「因陳榮興與蘇鵬圖合夥經營旅館，為擔保蘇鵬圖之投資，始於81年間為上訴人設立系爭抵押權以為擔保，而蘇鵬圖竟將抵押權人登記為上訴人。」等語，實則蘇鵬圖與陳榮興未曾於81年間合夥經營旅館，蘇鵬圖與陳榮興合夥經營旅館（即藍海旅館），是在89年間，豈有可能在81年間，為擔保蘇鵬圖之投資而設定抵押權。況退萬步言，縱認被上訴人所陳為真，設定抵押權係因合夥而為擔保蘇鵬圖之投資，然證人蘇鵬圖於前審亦證稱，當初結算時，並未將此筆計入（參高雄地院一審卷第41頁）（蓋此筆借款在蘇鵬圖想法上是上訴人與陳榮興間之借款，故未將此筆算入），顯見，縱如被上訴人所稱，則陳榮興亦尚未清償上開借款甚明（如有，則請被上訴人提出清償之證明）。 ⒍況查被上訴人在之前高雄高分院前審之爭點整理狀中已不爭執有收受借款200萬元，只是爭執是向蘇鵬圖借款，依民事訴訟法第279條：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」，已生自認之效果。㈥另被上訴人又以本件僅是最高限額抵押權，故是否有實際借款並非無疑等語置辯，惟本件已生自認效果，已如前述；又證人蘇鵬圖於前審及上訴審均證稱，確有轉交200萬元給陳榮興，且證稱陳榮興亦有按月支付利息，蘇鵬圖並均有將利息按月交付給上訴人，亦如前述，足見本件借款確實有交付之事實。又查陳榮興所交付之本票及支票原本，迄今仍在上訴人處，足見本件確有實際借款之交付，如果僅是辦理最高限額抵押，尚無借款之交付，陳榮興何須交付本票及支票做擔保？又證人蘇鵬圖亦證稱確實有交付借款等語，是被上訴人所辯其亡夫陳榮興可能僅是辦理最高限額抵押，並無實際借款云云，尚屬無據。又上訴人曾於原審聲請傳訊當時辦理抵押權設定登記之代書吳瑞東及邱永盛2人，此攸關何以抵押權人之真意為設定抵押權，代書會誤繕為設定最高限額？然原審未予傳訊，實有未合。㈦退萬步言之，縱認本案是陳榮興向蘇鵬圖借款，而蘇鵬圖轉向其姐即上訴人借款，並提供陳榮興之土地為擔保，今借款並未清償，上訴人自得拍賣抵押物，借款債權確係存在。依被上訴人所言，借款是陳榮興向蘇鵬圖借款，蘇鵬圖再轉向上訴人借款，則借款合意亦應存在於蘇鵬圖與上訴人間，而今蘇鵬圖並不否認有向其姐拿錢轉交陳榮興，並由陳榮興提供擔保，自有借款之合意。原審判決稱借款已經清償，只是漏未塗銷，均屬臆測。實際上，就上訴人而言，不管是蘇鵬圖借的錢或是陳榮興借的錢，就上訴人而言，都是還沒有拿到任何一毛錢，所以當然可以執行抵押權，被上訴人主張債權不存在，自屬無據。㈧基上所陳，被上訴人之夫陳榮興確曾於81年間透過蘇鵬圖向上訴人借款200萬元，被上訴人主張本件債權關係不存在云云，顯屬無據，原審判決認定兩造無借貸關係，尚有未合，爰請判決如上訴聲明，以維權益。三、證據：除援用發回前歷審所提出之證據外，並聲請訊問證人吳瑞東及邱永盛。乙、被上訴人方面：一、答辯聲明：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造不爭執之事項： ⒈被上訴人之被繼承人陳榮興於81年10月15日將陳榮興所有坐落台東縣台東市○○段462-8地號土地，設定最高限額240萬元，存續期間自81年10月8日起至82年4月7日止之抵押權與上訴人。 ⒉被上訴人於93年9月15日因繼承陳榮興之遺產而登記為系爭土地所有權人。 ⒊上訴人以陳榮興於系爭抵押權存續期間內之81年10月8日向其借款200萬元尚未清償為由，聲請拍賣系爭土地，並經台灣台東地方法院96年度拍字第123號裁定准許在案。 ⒋上訴人與陳榮興在系爭抵押權存續期間內，除本件所爭執之200萬元借款外，並無其他債權債務關係存在。 ⒌上訴人並未親自交付200萬元給陳榮興，亦從未親自收受陳榮興交付之利息。㈡兩造爭執之事項：陳榮興有無於81年10月8日向上訴人借款200萬元。㈢爭點整理： ⒈查本件於更審前，經台灣高雄地方法院民事庭97年度訴字第962號乙案傳訊證人蘇鵬圖、簡蘇雅雲及楊榮珠到庭證述，及於上訴台灣高等法院高雄分院民事庭97年度上字第186號再傳訊證人蘇鵬圖到庭為證，所有書證及人證業經於更審前為詳細之調查審認；被上訴人援引該卷證資料，甚且原審亦調閱台灣高雄地方法院97年度訴字第962號及台灣高等法院高雄分院97年度上字第186號卷核辦，已詳為審究。 ⒉被上訴人之夫陳榮興確與訴外人即上訴人之胞弟蘇鵬圖有幾十年來之借貸關係，所收受之借款逾千萬元，但並未收到上訴人之借款200萬元；又依上訴人所述僅於81年10月8日1次將200萬元交付蘇鵬圖借予陳榮興，並非於抵押權存續期間內（81年10月8日起至82年4月7日止）分別陸續共交200萬元給蘇鵬圖借予陳榮興。是以，爭執事項宜載為陳榮興有無於81年10月8日向上訴人借款200萬元。 ⒊實則被上訴人之先夫陳榮興從未向上訴人借款： ⑴查被上訴人之先夫陳榮興與上訴人之胞弟蘇鵬圖幾十年來都有借貸關係，有借有還，89年間兩人合夥投資飯店亦有借貸關係，甚至提供土地供設定抵押；陳榮興向蘇鵬圖借貸數千萬元之鉅，而於陳榮興過世前即91年間就與蘇鵬圖當面全部結算尚欠約1,000萬元而全部清償完畢。此由證人蘇鵬圖於更審前台灣高雄地方法院證述：「已經有30年，我跟他之間有金錢往來，長久以來一直都有金錢借貸，已經有幾10年了，都是陳榮興跟我借錢。」、「當時陳榮興已經沒有向我借錢了，後來89年間陳榮興跟我合夥投資飯店…，這兩筆借款已經清償了。」等語，上訴人請求傳訊證人即被上訴人楊榮珠亦證稱：「我的意思是6年前我先生過世前跟蘇鵬圖結算後，我先生跟我說還欠蘇鵬圖1,000萬元，但1,000萬元我全部還清了。」、「我們跟蘇鵬圖借款，不是跟簡蘇雅雲借款，而且跟蘇鵬圖借款已經全部結算且清償完畢。」等語，足以證實陳榮興幾10年來與蘇鵬圖長期均有借貸關係，且已全部結算清償完畢。此更為兩造於前案之高雄地院均不爭執。⑵陳榮興長期向蘇鵬圖借款，蘇鵬圖除其現有款項外，會另向他人（包括上訴人簡蘇雅雲）借款，轉借給陳榮興： ①證人蘇鵬圖於高雄地院證稱：「有，因為簡蘇雅雲是我姐姐，陳榮興需要錢，叫我幫他借錢，本來陳榮興都是跟我借錢，但是那時候我不方便。所以我跟我姐姐借錢…」，明確證述是「蘇鵬圖跟其姐姐即上訴人簡蘇雅雲借錢」，再轉借給陳榮興，不是陳榮興向簡蘇雅雲借錢。且證人蘇鵬圖續再證述：「…借錢是我開口跟我姐姐借的…」，顯然是蘇鵬圖向其姊即上訴人借款再轉借給陳榮興甚為昭然。 ②上訴人於高雄地院證述：「起先我弟弟說要借半年，然後就去設定…」，除與其弟蘇鵬圖於高雄地院所述：「借款沒有約定借款期限，只有講有錢就還…」，明顯期限不符外，上訴人係自承：「我弟弟說要借半年」，而不是說陳榮興他要借半年，無意中已透露是弟弟向她借，而不是陳榮興向她借，與蘇鵬圖上揭所述是他開口向姐姐借款之情節相符，由2 人所為證述，益徵是蘇鵬圖向上訴人借錢，再轉借給陳榮興，而不是陳榮興向上訴人借錢，亦彰彰明甚。 ③復查上訴人自己於高雄地院亦證稱：「我跟我弟弟多少都有金錢往來，我會到我弟弟住處與他結算，就他應支付給我的錢與他結算，我弟弟也有拿過現金給我。」、「我有向他要過錢，我弟弟答應我他要處理，所以我才沒有催他。」由上訴人自己之證述，再次證明上訴人將錢借給蘇鵬圖，並會與蘇鵬圖結算，證明其是借錢給蘇鵬圖，才會與蘇鵬圖結算，若是借給陳榮興，則應係她跟陳榮興結算才對，且蘇鵬圖亦答應她要與陳榮興處理（即是結算）。是以，蘇鵬圖借給陳榮興之款項既已全部結算完畢，怎還會有欠款未還。 ⒋陳榮興與上訴人從未接觸，且無借款之合意： ⑴按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致，負舉證責任，最高法院92年度台上字第557號裁判要旨足資參照。上訴人從未交付金錢給陳榮興，已如前述。茲再就陳榮興與上訴人並無借款合意，詳述如后。 ⑵上訴人從未交付款項給陳榮興，訴外人蘇鵬圖亦證述是其向上訴人借的：據上訴人於高雄地院自承：伊並未交付借款予陳榮興，伊是將當時標會之會款7、80萬元及工程之周轉金，以現金200萬元1次在蘇鵬圖家中交予蘇鵬圖。而系爭抵押權之設定，伊係將身分證及印鑑證明等相關文件交予蘇鵬圖辦理，伊未曾去過代書事務所辦理，伊未曾見過陳榮興本人。而利息收到86年間，每月均有支付，都是蘇鵬圖拿現金給伊等語。上訴人更自承：「我會到我弟弟住處與他結算，就他應支付給我的錢與他結算…」、「…我弟弟答應我他要處理，所以我才沒有催他。」顯見上訴人與陳榮興從未因借款事宜而有所接觸，亦從來沒有任何結算之情事；復由訴外人蘇鵬圖於高雄地院到庭證述：「因為簡蘇雅雲是我姐姐，陳榮興需要錢，叫我幫他借錢，本來陳榮興都是跟我借錢，但是那時候我不方便，所以我跟我姐姐借錢…」及「…借錢是我開口跟我姐姐借的。」顯見上訴人與陳榮興從未接觸，是蘇鵬圖向上訴人借錢，而不是陳榮興向上訴人借款，上訴人亦是找蘇鵬圖結算；上訴人與陳榮興亦從未結算。是以，陳榮興與上訴人從來沒有借款之合意，亦彰彰甚明。 ⑶若陳榮興與上訴人有借款之合意，則何以上訴人於高雄地院提出之抵押借貸契約書上債權人會是空白，又陳榮興若有向上訴人借款，則所開立之本票為何未記載受款人及發票日、到期日；且在發票人蔡琿玲所簽發之支票上背書，為何支票沒有發票日，而支、本票均為無效之票據？又既是借款200 萬元，何以需有本、支票共400萬元之無效票據為質押，簽發無效本票及在無效支票上背書之用意如何？甚且陳榮興與上訴人從未接觸，該無效支、本票是如何取得？為何取得？從而，自不能僅憑上訴人是抵押權人及現在持有無效之本、支票，即認上訴人與陳榮興有借款之合意。 ⒌上訴人所述借款給陳榮興之事實，與蘇鵬圖之證述嚴重不符，無足以證實有借款給陳榮興： ⑴經高雄地院隔離詢問證人蘇鵬圖及上訴人，蘇鵬圖證述：上訴人是伊胞姐，因陳榮興需要錢，請伊幫忙借錢，所以伊向上訴人借錢，由伊交付陳榮興200萬元之借款，因伊當時有做房地產買賣，上訴人有4、5百萬元之現金由伊保管，所以伊從銀行提領現金交給陳榮興，至於從何銀行提領出來，伊已忘記，又該200萬元之借款，並未約定借款期限，僅約定有錢就還，而利息是月息2分，2分利每月利息4萬元，而自 81年10月15日起至86年間，每月4萬元之利息，陳榮興都拿現金給伊，伊再轉交予上訴人，而在代書處辦理系爭抵押權設定時，上訴人有去代書處，但伊交付借款予陳榮興時，上訴人並未在場等語。而上訴人則陳稱：伊並未交付借款予陳榮興，伊是將當時標會之會款7、80萬元及工程之週轉金，以現金200萬元1次在蘇鵬圖家中交予蘇鵬圖，再由蘇鵬圖交予陳榮興，至於標會並無會單，且不知會首之姓名，而系爭抵押權之設定，伊是將身分證及印鑑證明等相關文件交予蘇鵬圖辦理，伊未曾去過代書事務所辦理，伊未曾見過陳榮興本人，至於借款期限，原先約定是半年，但因陳榮興一直都有付利息，所以伊未催討借款，而利息收到86年間，每月均有支付，都是蘇鵬圖拿現金給伊等語。核對證人蘇鵬圖與上訴人本人所述，其等就借款約定之清償期限，及交付200萬元借款之資金來源，一說是直接從銀行提領，一說是湊足後在蘇鵬圖家中交付，兩人說法大相逕庭，且證人蘇鵬圖就其自何帳戶提領現金200萬元並未能明確說明，上訴人本人就其所述會款係何會首召集，為何會無會單，亦未詳細說明，與常情有違。且其等所述之借款利息為月息2分，亦與系爭抵押權設定契約書所載利息按照中央銀行核定放款利率計算不符，甚且證人蘇鵬圖係上訴人之胞弟，為上訴人之至親，其證言難免附和上訴人，從而，證人蘇鵬圖及上訴人所述借款及交付借款等情節有嚴重矛盾不符之情形，均難採信，無從證明陳榮興有向上訴人借款200萬元。 ⑵上訴人固上訴辯稱：「…並要貸與人即上訴人舉證10年前借貸之資金來源，並要求提出10餘年前之互助會會單資料云云，實有未合，蓋苟非存有爭議，否則一般人豈留存10餘年前之互助會單呢？」惟查蘇鵬圖於前案高雄地院係證稱：上訴人有4、5百萬元之現金由伊保管。而且是由其直接自銀行提領交給陳榮興，並非由上訴人標會等湊款方式交給蘇鵬圖，甚且上訴人既有4、5百萬元現款在其胞弟蘇鵬圖處，則何需以標會籌款方式才湊足200萬元呢？2人所述明顯差異甚大，非僅僅是無法提出會單而已。 ⑶證人蘇鵬圖固於台灣高等法院高雄分院97年12月17日準備程序到庭證稱：「結算是就我們與陳榮興合夥經營飯店的債權債務而已，至於系爭借款是陳榮興在81年另以系爭台東土地，另向上訴人設定抵押借款之部分，並不在結算範圍。」惟查： ①證人於高雄高分院所述明顯與其在高雄地院所證：「已經有30年，我跟他之間有金錢往來，長久以來一直都有金錢的借貸，已經有幾10年了，都是陳榮興跟我借錢。」不符。甚且其與陳榮興是89年才開始合夥經營飯店，怎能說結算只是經營飯店之債權債務而已。 ②又依上訴人於高雄地院自承，於陳榮興86年間起就沒有付利息，「我有向他要過錢，我弟弟答應我他要處理，所以我才沒有催他。」，既然86年間蘇鵬圖就有答應上訴人要處理，而且上訴人亦稱：「我會到我弟弟住處與他結算，就他應支付給我的錢與他結算，…」等語，兩人既有結算，則絕不可能遲至89年2人合夥經營飯店沒有處理，甚至於91年間蘇鵬圖與陳榮興結算，及至93年間陳榮興去世前也沒有處理的道理。而且上訴人竟能在沒有再給付利息及本金之情形下，忍受8年均未向陳榮興催討利息及本金，顯與常情嚴重有違。 ⒍陳榮興從未親手交付支、本票給上訴人：查陳榮興固有簽發票面金額為200萬元之本票乙紙，及於發票人蔡琿玲所簽發之支票上背書，惟該本票未載發票日及到期日，而本票之發票日，依票據法第120條第1項第6款之規定，係應記載事項，若未記載，依票據法第11條之規定，其票據係無效，而該支票亦未載發票日，亦係無效票據，上訴人亦自承其未與陳榮興見過面，則該本票及支票均無法證明陳榮興確有向上訴人借款200萬元而交付。更何況上訴人自始至終均未稱陳榮興有交付上揭票據給伊，所有之資金、票據均係蘇鵬圖經手，而當時陳榮興與蘇鵬圖間又有數千萬元借款之事實，更無從證實票據是陳榮興向上訴人借款而交付。另上訴人既稱要借半年，則依常理應會於票據上載明半年到期之日期，惟何以支、本票未載明到期半年之日期，顯然亦無法證實是陳榮興向上訴人借款半年所交付。 ⒎陳榮興從未交付利息給上訴人，縱有如上訴人所述付息至86年間，則自86年間起至93年間陳榮興過世為止，長達8年期間，且於91年間與蘇鵬圖全部結算清償，則何以上訴人於8 年之長時間沒有向陳榮興催討本息。甚且蘇鵬圖答應上訴人要與陳榮興結算，上訴人亦自承有到其弟弟住處結算，而確實陳榮興亦確與蘇鵬圖全部結算完畢，已無欠款，歷歷灼明。 ⒏又系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書，均僅能證明陳榮興於81年10月15日，以自己為債務人，上訴人為債權人，將陳榮興所有坐落台東縣台東市○○段462-8地號土地，設定最高限額240萬元，存續期間自81年10月8日起至82年4月7日止之抵押權與上訴人。惟查最高限額抵押權與普通抵押權不同，最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，從而，系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書，均無法證明上訴人對陳榮興有借款債權存在。 ⒐溯自87年間設定本件抵押借款已19年之久，衡諸常情，19年了，代書要記得設定抵押借款之經過實屬難事，更何況上訴人於高雄地院自承伊未曾去過代書事務所辦理，伊未曾見過陳榮興本人。代書不清楚交付借款部分，只是設定抵押權等語，則上訴人上訴請求傳訊代書到庭為證，顯無必要。為此請准判決如答辯聲明，以保權益。理由一、本件被上訴人在原審起訴主張：上訴人以被上訴人之先夫陳榮興於81年10月15日將陳榮興所有坐落台東縣台東市○○段462-8地號土地設定最高限額240萬元，存續期間自81年10月8日起至82年4月7日止之抵押權與上訴人，嗣陳榮興於93年9月15日死亡，由被上訴人繼承系爭土地。詎上訴人以陳榮興在系爭抵押權存續期間內，有向上訴人借款200萬元尚未清償為由，據以聲請拍賣抵押物，並經台灣台東地方法院以96年度拍字第123號裁定准許在案。然而陳榮興並無向上訴人借得上開200萬元款項之情事，系爭抵押權存續期間屆滿，所擔保之債權並不存在，依抵押權之從屬性即失所依附，且已妨害被上訴人之所有權，為此依民法第767條規定提起本件訴訟。聲明求為判決：上訴人應就被上訴人所有系爭土地，於81年10月15日以台東地政事務所東地所字第13373號所設定之系爭抵押權登記予以塗銷。上訴人則以：陳榮興於系爭抵押權存續期間內之81年10月8日向上訴人借款200萬元，有簽立面額200萬元之本票予上訴人，並於蔡琿玲簽發、面額200萬元之支票背書後交付上訴人，作為系爭借款之證明，因系爭借款尚未清償，上訴人聲請拍賣抵押物自屬有據，被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記並無理由等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。二、按最高限額抵押權之存續期間一旦已經屆滿者，則因該抵押權即歸於確定而回復其嚴格之從屬性，亦即從屬於擔保債權而存在或變動，故若無擔保債權之存在，亦應准許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，如抵押權人主張存續期間屆滿之抵押權所擔保之債權存在，自應由抵押權人負有舉證證明之責。而被上訴人主張上情，提出系爭土地之土地登記第二類謄本、原審法院96年度拍字第123號拍賣抵押物裁定、戶籍謄本，並經調取系爭抵押權登記資料在卷，上訴人對於下列事項不加爭執，應認為真：㈠被上訴人之被繼承人陳榮興於81年10月15日將陳榮興所有系爭土地設定系爭最高限額抵押權予上訴人。㈡被上訴人因繼承陳榮興之遺產而登記為系爭土地所有權人。㈢上訴人以陳榮興於系爭抵押權存續期間內之81年10月8日向其借貸系爭借款尚未清償為由，聲請拍賣系爭土地，並經原審法院96年度拍字第123號裁定准許在案。㈣上訴人與陳榮興在系爭抵押權存續期間內，除本件200萬元之系爭借款外，並無其他債權債務關係存在。三、惟上訴人否認被上訴人主張，並以前詞置辯，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在？即陳榮興有無於81年10月8日向上訴人借貸系爭借款？厥為本件塗銷抵押權是否有理由之重要爭點。按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，是消費借貸契約於性質上係屬要物契約，除須交付金錢或其他代替物並移轉所有權於他方，尚須當事人間具有借貸意思表示之合致，始能成立，是若未證明曾為金錢之交付，更無從證明借貸意思表示互相一致，自不能認有金錢借貸關係之存在。又基於消費者借貸關係而請求者，支票非可當然代替借據，自應就借款之事實存在負舉證責任，最高法院58年度台上字第2392號判決意旨參照。經查：㈠最高限額抵押權之性質，乃擔保在一定範圍內之法律關係所不斷發生之債權，即債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，其所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，96年3月28日修正公布民法第881條之1係將向來之實務見解加以明文化，民法修正前所設定之最高限額抵押權，亦應如是解釋，故最高限額抵押權設定時，乃以債權人特定、債務人特定、擔保債權範圍特定等標準，決定所擔保之債權，並不以設定之時已有債權存在為前提。上訴人抗辯陳榮興確曾於81年10月15日向其借款200萬元，固提出抵押借貸契約書、抵押權設定契約書、他項權利證明書為證（原審法院前審卷第42至45頁），惟查系爭抵押借貸契約書，僅記載陳榮興為「義務人兼債務人或連帶保證人」，擔保權利總金額為240萬元，其餘部分即就債權人為何人？所擔保之借款是否全部交付？借款利息如何約定？抵押期限起迄日為何？借款期限為何？均未記載，而經原審法院於前審程序向臺東縣臺東地政事務所調取之系爭抵押權登記資料（原審法院前審卷第78至84頁），亦僅記載陳榮興為義務人兼債務人、擔保權利總金額為最高限額240萬元、及利息、違約金計算之方法等情，至於系爭抵押權所擔保之債權為何及是否已有借款等情，並無記載，故上訴人提出上開資料僅能證明兩造間有系爭抵押權之設定，參諸上開說明，仍無法據此推論系爭借款之事實。㈡上訴人於原審法院前審及高雄地院一審中，均以系爭本票證明系爭借款乙情，及至高雄高分院前審審理時，又提出陳榮興背書之系爭支票，經核閱上開裁判卷宗屬實，是上訴人對於陳榮興以系爭支票作為系爭借款證明之情，理當知悉，卻於一審審理時，就此隻字未提，迨於一審敗訴後，始於二審提出系爭支票，則系爭支票是否與系爭借款有關，誠屬可疑，參以上訴人以系爭本票及系爭支票所主張者係同一系爭借款，如謂均為陳榮興因借款200萬元而簽立、背書，則何以同一借款，卻同時有兩張票據致有重複給付之危險？上訴人對此尚乏合理之說明。況系爭本票僅載明發票人為陳榮興，票面金額為200萬元，就發票日、到期日及受款人則無記載，然本票之發票日依票據法第120條第1項第6款係應記載事項，系爭本票既未記載發票日，依票據法第11條規定應屬無效，再者，系爭支票係蔡琿玲簽發、未載發票日、面額200 萬元，經陳榮興背書，然系爭支票因未記載發票日，依票據法第125條第1項第7款及第11條規定，亦屬無效，是系爭本票及系爭支票均因無效而不發生票據權利，亦不使舉證責任發生變動，上訴人當無法以執票人身分為主張，因此系爭本票與系爭支票之性質僅為一般私法上文書，然其上俱未記載受款人，內容並無法表示陳榮興與上訴人間本於系爭抵押權有系爭借款存在。㈢證人即上訴人之弟蘇鵬圖於高雄地院一審時證稱：「陳榮興一直以來都有跟我借錢，而81年間因陳榮興需要錢，請我幫忙，陳榮興本來都跟我借，但那時我不方便，所以我向上訴人借錢，借錢是我開口向上訴人借的，因當時有做房地產買賣，為上訴人保管有4、500萬元之現金，所以從銀行提領該現金交給陳榮興，至於從何銀行提領出來已經忘記；又該200萬元之借款，並未約定借款期限，僅約定有錢就還，而利息是約定2分即自81年10月15日起至86年間每月利息4萬元，陳榮興都拿現金給我再轉交予上訴人；在代書處辦理系爭抵押權設定時，上訴人有去代書處，但我交付系爭借款予陳榮興時，上訴人並未在場；陳榮興和我經營飯店，也有向我借錢，並設定抵押權，後以結算為1,000萬元，還清並塗銷抵押權了。」等語（高雄地院一審卷第30至42頁），若陳榮興與蘇鵬圖一向有借貸關係，兩人或許有各種提供擔保、取得對方信任之約定，陳榮興因此而將系爭土地設定系爭抵押權予未有借貸關係之蘇鵬圖之姊即上訴人，即非無可能，參之蘇鵬圖所證其與陳榮興之借款結算為1,000萬元並已清償，則被上訴人主張陳榮興與蘇鵬圖間之借款皆已彙算還清，系爭抵押權乃漏未塗銷等語，要非無據。又上訴人認被上訴人就曾收受借款200萬元乙節已不爭執，依法應生自認之效果，惟從被上訴人一再表示伊與蘇鵬圖有債權債務關係，然未曾向上訴人借款，嗣並與蘇鵬圖結算完畢，已無欠款，亦無其他借款之情詞以觀，非無爭執，是上訴人認此已生自認效果，亦不無誤會。㈣又上訴人陳稱：「我於系爭借款前不認識陳榮興，我並未交付借款予陳榮興，而是將當時標會之會款7、80萬元及工程之週轉金，以現金200萬元之方式，至蘇鵬圖家中交予蘇鵬圖，當時只有蘇鵬圖在場，再由其交予陳榮興。至於標會並無會單，而系爭抵押權之設定，我是將身分證及印鑑證明等相關文件交予蘇鵬圖辦理，未親自前往代書事務所辦理，至於借款期限，原先約定是半年，但因陳榮興一直都有付利息，所以未催討借款，而利息係收到86年間，每月均有支付，由我到蘇鵬圖住處結算，或是蘇鵬圖拿現金給我。…」等語（高雄地院一審卷第35至38頁），核對上訴人與證人蘇鵬圖所述，關於系爭借款200萬元之資金來源、如何交付、清償期限，乃至上訴人有無到代書處等節，均大相逕庭，繼以上訴人既與證人蘇鵬圖係姐弟關係，至為親近，亦難期該證人能不偏頗上訴人一造而為公允證述，是不能徒憑蘇鵬圖與上訴人有瑕疵之證述，即認兩造間確有系爭借款存在。且依證人蘇鵬圖所證，陳榮興往昔如有需用錢時，均係向其借款，後陳榮興再向蘇鵬圖為系爭借款要求時，因蘇鵬圖當時無款項可資借貸，乃先向上訴人借用，再將該借得之200萬元借與陳榮興，且該200萬元係自其為上訴人保管之金額中提領等情，加上上訴人自承伊未曾見過陳榮興，系爭200萬元係交予蘇鵬圖，嗣並由伊與蘇鵬圖結算利息等事實，則蘇鵬圖將其為上訴人保管之200萬元交予陳榮興，系爭借款究係存在於陳榮興與蘇鵬圖間，或是陳榮興與上訴人間，亦有疑義，而上訴人就其與陳榮興間於系爭借款有意思表示合致，且已將金錢交付等情，仍乏舉證。㈤上訴人另以陳榮興生前向蘇鵬圖借貸金錢之部分，因均與蘇鵬圖結清，並已塗銷相關之抵押權登記等情，進而主張系爭抵押權既未塗銷，則表示所擔保之系爭借款尚未清償等語，固據證人蘇鵬圖對於清償、塗銷等節證述在卷，且經上訴人提出陳榮興與蘇鵬圖資金往來明細及他筆土地抵押權登記之塗銷異動證明影本在卷足憑（高雄高分院前審卷第48、85至107頁），然以不同之抵押權，各有所擔保之債權，其成立、消滅與塗銷，均各自獨立發生，不能以陳榮興已清償之部分均已塗銷抵押權登記，即反推未塗銷之系爭抵押權必未獲清償，上訴人以上開資料欲證明系爭借款存在，仍欠缺關聯性。㈥上訴人於本院準備程序再次聲請傳喚代辦系爭抵押權之代書邱永盛（高雄部分）及吳瑞東（台東部分）到庭作證，惟上訴人於高雄地院一審言詞辯論中已明確表示：代書並不清楚交付借款部分，只是設定抵押權等語（高雄地院一審卷第41頁），本院審酌最高限額抵押權之設定當時，未必有債權存在，已如前述。而證人邱永盛及吳瑞東於本院審理時到庭，對於是否瞭解本件有系爭200萬元債權存在之事實，均證稱僅係承辦抵押權登記業務，對於系爭抵押權是否有借款債權存在並不知悉等語（見本院卷第54至56頁），顯見上開2證人之證詞亦無從執為有利於上訴人之證據。四、綜上所述，系爭抵押權之存續期間既已屆滿，所擔保之債權應歸確定，而回復其嚴格之從屬性，然上訴人無法證明有系爭借款債權存在，並自認與陳榮興在系爭抵押權存續期間內，別無其他債權債務關係，則系爭抵押權即無所擔保之債權，依抵押權之從屬性失所依附，系爭抵押權之登記已妨害被上訴人系爭土地之所有權。從而，本件經原審審認被上訴人依民法第767條規定請求上訴人將系爭抵押權塗銷，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院詳加審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 100 年 9 月 7 日民事庭審判長法官謝志揚法官林慶煙法官張健河以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。中華民國 100 年 9 月 7 日書記官徐文彬

臺灣高等法院花蓮分院100年度上字第5號

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