臺灣高等法院 花蓮分院100年度重上更(二)字第1號

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　100年度重上更(二)字第1號

上訴人

法華山慈惠堂

上訴人

兼前列

法定代理人

溫滿妹

法定代理人

前列2人共同

訴訟代理人

吳明益律師

訴訟代理人

視同上訴人 法華山永安股份有限公司

法定代理人

謝金和

訴訟代理人

謝政達律師

訴訟代理人

視同上訴人

訴訟代理人

即原審備位 林連明

被告

被上訴人

陳再復

訴訟代理人

俞建界律師

上列當事人間請求確認債權關係存在事件，上訴人對於中華民國97年1月25日臺灣花蓮地方法院95年度訴字第262號第一審判決，提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於100年9月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第2項分別定有明文。本件被上訴人起訴原僅列上訴人溫滿妹、林連明、邱清勝，嗣於96年1月26日、2月13日分別追加上訴人法華山慈惠堂（以下簡稱慈惠堂）、法華山永安股份有限公司（以下簡稱永安公司），上訴人並無異議而為本案之言詞辯論，依上開規定，被上訴人上開追加被告，應予准許。另被上訴人於96年1月26日追加上訴人等人應連帶給付原告新台幣（以下同）990萬元之備位聲明，核屬擴張受判決事項之聲明，依上開規定，上開追加聲明，應予准許。又被上訴人起訴，原係主張依據買賣契約「確認有使用權關係存在」，嗣於96年11月27日改稱「本件主張為贈與，買賣部分不主張」（見原審卷第278頁），核屬攻擊防禦方法之變更，並非訴之變更，合先敘明。

二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1至4項定有明文。又依同法第463條之規定，上揭條文於第二審程序亦有準用。查本件被上訴人於99年1月27日就其對視同上訴人即原審備位被告邱清勝備位聲明連帶請求部分，當庭具狀並以言詞撤回起訴，除經其餘到場之對造表示同意外，該撤回第一審之訴聲明狀，並經函送予未到場之視同上訴人邱清勝，已逾10日未據其提出異議，依法視為同意撤回起訴，亦併予敘明。

三、再按，訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分；主觀的預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，固非法所禁止。惟關於預備之訴，第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448條），是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位之訴即生移審效力。查本件被上訴人於原審之先位聲明，係請求確認被上訴人持有上訴人法華山慈惠堂（以下簡稱慈惠堂）所簽發系爭納骨塔之系爭權利狀總數165張，由視同上訴人法華山永安股份有限公司（以下簡稱永安公司）所保管之納骨塔之永久使用權存在；而備位聲明則係請求上訴人慈惠堂、溫滿妹與原審共同被告林連明（邱清勝部分業經撤回起訴）連帶給付被上訴人990萬元本息。因被上訴人所提起之訴訟，其先、備位之訴之被告有所不同，屬主觀預備訴之合併；而就其先、備位訴之標的而言，一為確認之訴，一為給付之訴，訴訟標的亦有不同，則屬客觀預備訴之合併，是本件訴訟乃兼有客觀、主觀預備合併之訴。又依前揭說明，該備位之訴，縱因被上訴人在原審之先位聲明勝訴而未受裁判，於對造合法上訴後，亦應解為隨同先位之訴繫屬於本院而生移審之效力。是本件除將必須合一確定之原審共同被告永安公司列為視同上訴人一併進行審理外，並將原審共同被告林連明列為本案之視同上訴人，合先敘明。

四、本件視同上訴人林連明經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、被上訴人於原審起訴主張略以：上訴人溫滿妹因涉及竊佔國有土地興建法華山慈惠堂，並興建納骨塔，而遭鄰近居民抗爭，為要求被上訴人退出反納骨塔行列，不再繼續向檢方揭發竊佔國有土地案，及協助與居民溝通放棄抗爭，表示願以1,000萬元購買被上訴人之房地，且言明房地買賣僅為掩人耳目，避免其他村民仿效要求比照此例賠償，被上訴人不必交付房地所有權狀及辦理所有權移轉登記手續。故上訴人溫滿妹委託邱清勝於民國88年10月20日與被上訴人簽訂「土地房屋買賣契約書」（以下簡稱系爭房地買賣契約書），雙方約定被上訴人將座落花蓮縣吉安鄉○○段2998-1地號土地及其上建號2766號房屋1棟（以下簡稱系爭房地），以1,000萬元之價格，售予邱清勝，然實際買受人為上訴人溫滿妹。嗣該買賣價金由視同上訴人林連明簽發同額之支票，先交由上訴人溫滿妹、邱清勝背書後交予被上訴人，被上訴人並已兌領250萬元，尚有690萬元因退票而未兌現，另60萬元支票因視同上訴人林連明以補退票為由取回。嗣上訴人溫滿妹表示無錢給付被上訴人，乃簽署被上訴人持有之慈惠堂附屬瑤池陵宮納骨塔之「瑤池陵宮蓮座權利書狀」（以下稱系爭權狀）165張予被上訴人，以擔保上開退票債務，系爭權狀表彰其上所載蓮座（即納骨塔）之永久使用權。嗣因上訴人溫滿妹及林連明、邱清勝等人表示無法給付其餘買賣價金予被上訴人，雙方合意解除系爭房地買賣契約，已支付之250萬元，由被上訴人以違約金方式沒收，先前由上訴人溫滿妹代表上訴人慈惠堂簽發，作為擔保之系爭權利書狀165張，則無條件贈與被上訴人，惟被上訴人須協助與村民溝通，協助完成納骨塔之興建。茲被上訴人已與當地居民溝通協調，取得37份同意書交予視同上訴人林連明、邱清勝轉送花蓮縣政府，納骨塔之興建始免於被撤銷，顯見被上訴人已完成履約行為。92年間上訴人慈惠堂與視同上訴人永安公司間訂有合作經營契約書，系爭權狀所載塔位現由視同上訴人永安公司經營管理，論其性質為視同上訴人永安公司概括承受上訴人慈惠堂之權利義務關係，故視同上訴人永安公司應負履約責任。系爭權利書狀165張既係上訴人溫滿妹無資力支付買賣價金後，代表上訴人慈惠堂簽發作為退票之擔保，嗣雙方合意解除契約後，以被上訴人須協助與村民溝通，完成納骨塔之興建為條件，贈與被上訴人，茲被上訴人已與當地村居民溝通協調，取得37件同意書交予視同上訴人林連明、邱清勝轉送花蓮縣政府，納骨塔之興建始免於被撤銷，顯見被上訴人已完成履約行為，上訴人等自應履行贈與契約，且系爭權利書狀每張為6萬元，165張總計990萬元，上訴人等人自應履行贈與契約，或給付該等金額予被上訴人。並於原審聲明：

⑴先位聲明：確認被上訴人持有上訴人法華山慈惠堂所簽發「法華山慈惠堂附屬瑤池陵宮」納骨塔之「瑤池陵宮蓮座權利書狀」，總數165張，由上訴人法華山永安股份有限公司所保管之納骨塔之永久使用權存在。

⑵備位聲明：上訴人法華山慈惠堂、溫滿妹、林連明應連帶給付被上訴人990萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之法定利息。

二、上訴人溫滿妹及慈惠堂則以被上訴人係以抗爭阻礙興建納骨塔之不法方式，脅迫上訴人簽訂系爭房地買賣契約書，上訴人為避免抗爭致納骨塔興建遙遙無期，始與被上訴人簽約，上訴人自得依民法第198條規定拒絕履行。且依被上訴人主張，系爭房地買賣僅為掩人耳目，避免其他居民仿效要求比照此例賠償，被上訴人不必交付房地所有權狀及辦理所有權移轉登記手續，足見系爭房地買賣契約係屬雙方通謀虛偽之意思表示而無效。又系爭房地買賣契約係邱清勝與被上訴人簽定，因買賣契約書第10條約定「買方所交付之支票須由邱清勝、溫滿妹背書支付」，林連明央求上訴人溫滿妹就系爭支票背書，並提供系爭權利狀165張作為買賣價金之擔保。茲系爭買賣契約既經雙方合意解除，上訴人溫滿妹自不必負給付義務，並否認上訴人溫滿妹或慈惠堂將系爭權利狀165張贈與被上訴人，且如已為贈與，贈與條件亦未成就，而被上訴人亦未能舉證證明有贈與契約之存在，其先後位請求均難謂有據等語資為抗辯。視同上訴人永安公司則以上訴人慈惠堂與永安公司間雖有訂立合作經營契約書，系爭權利狀所載之塔位係由永安公司出資興建，現雖由該公司經營管理，惟上訴人溫滿妹或慈惠堂與被上訴人間之糾紛，與永安公司無關等語資為抗辯。視同上訴人即原審備位被告林連明則以確有系爭房地買賣契約，但對外稱買賣是為了保護被上訴人，是上訴人溫滿妹請伊開1,000萬元的票解決被上訴人抗爭的問題，系爭買賣契約是因為上訴人溫滿妹是出家人，不方便出面，才由邱清勝出面與被上訴人簽立系爭買賣契約，邱清勝只是掛名，實際買賣契約買受人為上訴人慈惠堂。上訴人溫滿妹也同意以簽立買賣契約方式來處理，所以才會在支票上背書，系爭支票退票後，係由上訴人溫滿妹以系爭權狀將票換回，以贖回未兌現支票等語資為抗辯。並均聲明：被上訴人之訴駁回。

三、原審以系爭權狀165張係上訴人溫滿妹代表上訴人慈惠堂簽署贈與被上訴人，且上訴人慈惠堂係將對於上訴人永安公司所取得之權利讓與被上訴人，被上訴人已完成贈與所附條件，系爭權狀165張所表彰之使用權關係存在，故被上訴人先位之訴為有理由，應予准許，其備位之訴即因解除條件成就，毋庸裁判而為被上訴人先位之訴勝訴之判決，上訴人不服提起上訴。

四、被上訴人主張除引用原審所提資料及理由外，聲明及補充理由如下：

（一）本件請求權基礎：被上訴人先位聲明之請求權基礎係依據民事訴訟法第247條第1項之規定，請求確認被上訴人受贈之納骨塔權利書狀之永久使用權存在。備位聲明之請求權基礎係依據民法第409條第1項後段規定，請求賠償贈與物之價額。

（二）被上訴人起訴時固曾主張：「上訴人溫滿妹要求被上訴人必須退出反納骨塔行列，不得繼續向檢方與刑事庭揭發竊佔國有土地案，並且協助與居民溝通放棄抗爭，則願以1,000萬元向被上訴人購買系爭房地，系爭房地買賣僅為掩人耳目，避免其他村民仿效要求比照此例賠償，被上訴人不必交付房地所有權狀及辦理所有權移轉登記手續」等情，惟此均係上訴人溫滿妹之意思，被上訴人因不願妻小繼續受恐嚇，而決意出售房地，並無與之通謀而為虛偽意思之意。且上訴人慈惠堂及溫滿妹在原審審理時，對於「被告邱清勝與原告於88年10月20日簽訂系爭房地買賣契約書約定原告將系爭房地，以1,000萬元之價格，售予被告邱清勝之系爭買賣契約形式上為真正，嗣後業經雙方合意解除」之事實，並不爭執，僅對「被告邱清勝是否代理被告溫滿妹或法華山慈惠堂或林連明而與原告簽訂系爭買賣契約」之事實，表示爭執（詳見原判決兩造不爭執之事實所載），現上訴人慈惠堂及溫滿妹復主張系爭買賣契約並無買賣之真意，係屬通謀虛偽意思表示之行為，應屬無效云云，豈不矛盾？況上訴人慈惠堂及溫滿妹既認系爭買賣契約，並無買賣之真意，係屬通謀虛偽意思表示之行為，應屬無效，則對於何以交付由視同上訴人林連明為發票人，由上訴人溫滿妹及原審備位被告邱清勝背書面額共1,000萬元之支票予被上訴人作為買賣價金及何以由被上訴人兌領250萬元後，又由上訴人溫滿妹簽署系爭權利狀165張予被上訴人，以換回其餘已遭退票之支票，並無法說明，若僅係雙方通謀而為虛偽意思表示之行為，又何需真正交付1,000萬元之支票，並於被上訴人兌領250萬元後，又由上訴人溫滿妹簽署系爭權利狀165張予被上訴人，以換回其餘已遭退票之支票？若非隱藏之贈與行為，又屬何種法律行為？

（三）次查上訴人慈惠堂及溫滿妹在原審審理時，對於系爭買賣契約之買賣價金為1,000萬元，已交付由視同上訴人林連明為發票人，由上訴人溫滿妹、邱清勝背書之支票予被上訴人，該支票已由被上訴人兌領250萬元，尚有690萬元因退票而未兌現，另外還有60萬元支票因視同上訴人林連明要補退票，而讓林連明取回及「被告溫滿妹有簽署原告持有之系爭權利狀165張之永久使用權，系爭權利狀165張，原係供作買賣價金之擔保。」等事實，亦均不爭執（詳見原判決兩造不爭執事項所載）。且由視同上訴人林連明於原審陳稱：「系爭買賣契約是因為溫滿妹是出家人，不方便出面，才由被告邱清勝出面與原告簽訂系爭買賣契約，邱清勝只是掛名，實際買賣契約買受人為被告法華山慈惠堂」等語（詳原審卷第165頁），即足證明上訴人慈惠堂及溫滿妹確為系爭買賣契約之實際買受人，否則，上訴人溫滿妹豈會在作為買賣價金之支票上背書？又豈會簽署被上訴人持有之系爭權利書狀165張，供作買賣價金之擔保？

（四）又按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異，前者為契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法第259條關於回復原狀之規定。系爭買賣契約於雙方合意解除時，除已兌現之250萬元支票部分，由被上訴人以違約金方式沒收外，之前已交付作為擔保之系爭權利狀165張，則無償贈與被上訴人，惟希望被上訴人協助渠等與村民溝通，放棄抗爭，讓納骨塔得以順利興建完成；且被上訴人亦確於該期間放棄抗爭，並向當地村民協調溝通，取得居民不再有任何異議之同意書30餘件，交由視同上訴人林連明送花蓮縣政府，納骨塔始得順利興建完成，亦經視同上訴人林連明於原審陳稱：「原告確有取得37份敦親睦鄰同意書，且原告有放棄個人抗爭」等語（詳原審卷第228頁），足證系爭買賣契約於雙方合意解除之時，上訴人溫滿妹確曾約定將前已交付供作擔保之系爭權利狀165張，無償贈與被上訴人，而由被上訴人協助渠等與村民溝通，放棄抗爭，讓納骨塔得以順利興建完成，事實上，被上訴人確已協調村民放棄抗爭，並取得居民不再有任何異議之同意書30餘件，交由視同上訴人林連明送交花蓮縣政府在案，否則，納骨塔豈有可能順利興建完成，而上訴人等又豈會不向被上訴人索回該系爭權利狀？是上訴人慈惠堂及溫滿妹主張系爭買賣契約嗣經兩造合意解除，原契約即歸消滅，上訴人等無庸再履行系爭買賣契約之義務，顯在有意否認2次之約定，自不足取。

（五）按應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理之證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要（最高法院98年台上字第2035號判決意旨參照）。系爭納骨塔在興建過程中，因附近居民一再抗爭，籌組「反納骨塔自救會」，由被上訴人擔任會長，並多次向花蓮縣政府及花蓮縣議會陳情，致納骨塔遲遲無法順利興建，花蓮縣政府並曾允諾「若未獲得70%以上居民同意，將不同意法華山納骨塔開工」，有88年8月11日第24次花蓮縣政府縣長會見民眾案件及處理表及花蓮縣議會第14屆第11次臨時大會人民請願案紀錄表各一份在卷可稽，自亦屬不爭之事實。雖上訴人為順利完成納骨塔興建，表現敦親睦鄰之誼，曾於88年8月23日致函被上訴人等（係上訴人主動致函，事前並未與被上訴人等協議），表示願以1千座骨灰罈位做為回饋，並配合吉安鄉公所興建老人活動中心、幼稚園等贈與太昌村全體村民，有原審88年8月23日第2282號認證書在卷可稽（詳原審卷第302頁），惟未達敦親睦鄰之效，致仍未獲花蓮縣政府同意系爭納骨塔開工，始衍生後續以1千萬元向被上訴人購買房地、要求退出「反納骨塔自救會」，遷往他處，及嗣後因作為買賣價金所交付之750萬元支票陸續退票，改以所簽發之系爭165張權利狀，換回750萬元之退票支票，供作買賣價金之擔保，暨於90年8月間雙方合意解除系爭買賣契約等事項，均屬不爭之事實。上訴人所爭執者係雙方合意解除系爭買賣契約時，其曾否對被上訴人表示將系爭165張權利狀贈與被上訴人，惟需被上訴人替伊向抗爭村民協調，並取得渠等同意興建納骨塔之同意書，轉送花蓮縣政府得以順利開工興建納骨塔之意。雖被上訴人並無直接證據可以證明該項贈與之事實，然若雙方解除系爭買賣契約時，並未另行成立贈與契約，上訴人豈會不要求被上訴人返還供作買賣價金之系爭165張權利狀？事實上，被上訴人於雙方合意解除系爭買賣契約後，確曾積極與抗爭村民溝通，並取得渠等簽署之同意書30餘份，交由上訴人轉送花蓮縣政府，系爭納骨塔始得獲准開工並順利興建完成，非但經視同上訴人林連明於原審陳稱：被上訴人確有取得37份敦親睦鄰同意書，且被上訴人有放棄個人抗爭等語（見原審卷第228頁），且可向花蓮縣政府查詢當時同意系爭納骨塔開工之原因即可為證。故若上訴人未曾表示願將供作買賣價金擔保之系爭165張權利狀贈與被上訴人，以及要求被上訴人替伊向抗爭村民溝通，取得渠等同意興建納骨塔之同意書，被上訴人豈會積極與抗爭村民溝通，並取得渠等簽署之同意書，交與上訴人轉送花蓮縣政府？綜合前開事實，推定確有贈與之事實，應屬合理可信，而與經驗法則及論理法則無違。

（六）又依上訴人慈惠堂與永安公司間簽訂之「合作經營契約書」第2條利潤分配（二）⒉「乙方（指法華山永安股份有限公司）應取得之2萬座塔位中，其中1萬座塔位，甲方（指法華山慈惠堂）同意優先由乙方向外招募並安排由取得塔位之使用權人進塔，乙方取得2萬座納骨塔位之所有權人進塔，乙方取得2萬座納骨塔位之所有權…」、⒋甲方協助乙方銷售納骨塔位達1萬座塔位後，雙方則各自銷售塔位，乙方有權另自行銷售1萬座塔位，乙方並得自行選定塔位位置，甲方不得異議。本階段內甲方亦得自行銷售塔位，乙方不得異議，但不得影響乙方所有1萬座塔位之數額。」、第8條「…則按雙方應有塔位總數（甲方4萬座，乙方2萬座）比例取得。」約定，可知系爭納骨塔嗣後雖由上訴人慈惠堂與上訴人永安公司間簽訂「合作經營契約書」後，由上訴人永安公司興建完成，然合作經營契約書中既已明訂上訴人慈惠堂取得4萬座塔位，因此上訴人慈惠堂將其對上訴人永安公司所取得之系爭權利狀165張讓與被上訴人，被上訴人自得就系爭權利狀對上訴人永安公司主張永久使用關係存在，此與上訴人永安公司是否概括承受上訴人慈惠堂之權利義務關係無關。

（七）並聲明：上訴駁回。第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。

五、上訴人主張除引用原審所提資料及理由外，聲明及補充理由如下：

（一）上訴人慈惠堂、溫滿妹部分：

１、上訴人慈惠堂僅為系爭買賣契約之保證人，非實際買受人：系爭契約書明載買受人為邱清勝，其身分為林連明之工地主任，非上訴人之代理人，此為被上訴人所知悉，亦經林連明證述明確。上訴人與邱清勝間並無委託授權關係，系爭契約實質當事人為林連明，邱清勝係林連明之代理人，充當價金之支票發票人亦為林連明，上訴人從未支付任何買賣價款予被上訴人。又依林連明與上訴人慈惠堂於87年11月9日簽訂之契約書，有關與被上訴人等居民協調及建築執照取得，均由林連明處理，系爭買賣契約為林連明吩咐邱清勝與被上訴人所簽立，另據證人李春霖之證述亦可證明當時與居民協調事宜、系爭權利狀交付與被上訴人均係由林連明為之，上訴人溫滿妹於系爭買賣契約中至多僅處於利害關係人之地位，不能以「溫滿妹所簽署系爭165張權利狀，係供買賣價金擔保之用」率認上訴人溫滿妹為系爭契約之實質當事人。再林連明為本案共同被告、利害關係人，其證述自有推諉卸責、避重就輕之合理懷疑，其證詞亦無可採。綜上，系爭買賣契約，上訴人慈惠堂僅為保證人，而非實際買受人。且契約當事人向第三人請求提供擔保，事屬尋常，豈能因第三人提供擔保，即遽認該第三人為實際契約當事人？系爭買賣契約係林連明之工地主任邱清勝與被上訴人所簽定，系爭權利狀亦係林連明將自上訴人溫滿妹處所取得之權利狀，自行交予被上訴人以供擔保之用，非由上訴人溫滿妹交予被上訴人。

２、系爭房地買賣契約，乃雙方通謀虛偽意思表示，應為無效：依被上訴人主張「上訴人溫滿妹要求被上訴人必須退出反納骨塔行列，不得繼續向檢方與刑事庭揭發竊佔國有土地案，並且協助與居民溝通放棄抗爭，則願以1,000萬元向被上訴人購買系爭房地，系爭房地買賣僅為掩人耳目，避免其他村民仿效要求比照此例賠償，被上訴人不必交付房地所有權狀及辦理所有權移轉登記手續」等情（見原審卷第251、252頁），堪認系爭房地買賣契約並無買賣之真意，屬通謀虛偽意思表示之行為，應屬無效。且上訴人溫滿妹自始即未交付系爭權利書狀予被上訴人，縱認上訴人溫滿妹有交付供作買賣價金擔保之系爭權利書狀165張予被上訴人，亦因系爭買賣主契約無效，此項供擔保之從契約亦隨之無效，上訴人溫滿妹所交付之上開系爭權利書狀165張，亦毋庸履行其擔保義務。

３、系爭買賣契約嗣經合意解除，此乃兩造所不爭執，該買賣契約即歸消滅，上訴人等自毋庸再履行系爭買賣契約之義務。至於契約合意解除後，兩造間如何回復原狀或如何履行，乃另一問題，當依合意解除後之契約如何約定而定。惟兩造合意解除時，並未約定由上訴人贈與系爭權利書狀予被上訴人，被上訴人謂有贈與之事者，自當由其負舉證責任，以實其說。

４、系爭權狀係林連明交付予被上訴人，作為契約價金之擔保，惟該契約嗣後經雙方合意解除，被上訴人應負返還系爭權狀之義務：上訴人慈惠堂興建納骨塔屢遭居民抗爭，林連明以花蓮縣議會副議長身分表示願協調附近居民讓納骨塔興建，上訴人慈惠堂為求睦鄰，即應林連明之邀，由林連明負責協調處理取得建築許可及建築執照，林連明並負責興建二至五層之營建工程，雙方於87年11月9日訂有契約，其中第4條明定由林連明負責建築許可之申請，至使用執照之取得（參本院卷第39頁），並於87年12月11日取得「納骨書狀證書編號0000一至0二000號合計貳仟份」，亦有收據可證（參本院卷第87頁），雙方並訂有委建合約書（參本院卷第88-90頁），由林連明負責一切公關費用，可知有關與被上訴人等居民抗爭及取得建築執照事宜，均由林連明處理，故林連明於原審陳稱係因溫滿妹是出家人，不方便出面，故由其代理云云，並非事實。嗣林連明以其工地主任邱清勝為出名買受人，與被上訴人訂立系爭買賣契約，該買賣契約為通謀虛偽意思表示，雙方並無買賣房地之真意，惟隱藏他項法律行為，即林連明應給付被上訴人1千萬元，被上訴人需協助取得居民之同意書，不再抗爭，林連明給付被上訴人250萬元後，便將承攬納骨塔興建契約時所取得之系爭165張權狀，交付予被上訴人作為剩餘750萬元價金之擔保，惟嗣後林連明始終無法履行與上訴人慈惠堂間之承攬興建納骨塔義務，故於上訴人慈惠堂與永安公司合作經營後，林連明即書立協議書，終止與慈惠堂間之興建納骨塔契約（參本院卷第91頁），系爭買賣契約亦經林連明與被上訴人合意解除，故供作價金擔保之從契約自失其效力，被上訴人應負返還系爭權狀之義務。且兩造合意解除時，並未約定由上訴人贈與系爭權利書狀予被上訴人，且於96年7月5日言詞辯論筆錄亦載明「簽約當時並無贈與之意思」為兩造所不爭執之事項，被上訴人又未能舉證證明事後有贈與契約存在，其請求自不應准許。

５、本件並無贈與契約之存在，理由補陳如下：

⑴兩造在簽訂上開系爭買賣契約時，未隱藏有贈與意思表示之合致，被上訴人未能舉證證明有隱藏之贈與行為，被上訴人以為有贈與行為者，應屬無據：

①按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第2項固定有明文。被上訴人雖謂：「對該無效之法律行為所隱藏之贈與行為乙節，何以不論？」，惟是否隱藏他項法律行為，仍須由當事人予以主張，法院始得加以審究。又當事人就其有利於己之事實，應負舉證之責，是主張隱藏有他項法律行為之人，自應就此利己之事實，負舉證責任。

②被上訴人所提上訴人溫滿妹多次向花蓮縣議會陳情請求協助開工之陳情資料（參原審卷第300、314頁），及原審卷第302頁所附經法院認證之慈惠堂函件，均無隻字片語提及有關贈與被上訴人之記載。關於公證人認證書內就1,000座骨灰罈位回饋之對象，雖可由被上訴人出具證明而使用，然每1證明僅限1座骨灰罈位，亦與被上訴人所主張1次贈與系爭權利狀165張之情不合。則縱被上訴人確取得鄰近居民不再有任何異議之同意書多份，協助上訴人順利完成納骨塔之興建，仍不能率認上訴人溫滿妹有贈與系爭權利書狀予被上訴人之意，或有將原作為買賣價金擔保之系爭權利書狀變更為贈與之意。

③又被上訴人於本事件已無償取得260萬元至560萬元之利益（上訴人計算為560萬元，被上訴人自承為260萬元），其幾不費吹灰之力即得數百萬元之鉅額利益，則其協助與村民溝通，及放棄個人抗爭，豈可謂全無代價？且上訴人溫滿妹為敦親睦鄰，亦配合吉安鄉公所興建老人活動中心、幼稚園等贈與太昌村全體村民，此有經法院認證之慈惠堂函件在卷可稽，故上訴人係付出代價、心力，誠心與居民溝通，方取得居民同意書，非全為被上訴人功勞。

⑵兩造合意解除系爭買賣契約時，並未另外就系爭165張權利狀，約定無條件贈與被上訴人，被上訴人未能舉證證明贈與契約存在，可認為系爭贈與契約不存在，原審判決論旨自有違誤，贈與契約並不存在，遑論贈與條件是否成就，被上訴人所提先位及備位之訴均難認有理由。

⑶被上訴人雖主張上訴人溫滿妹是在90年8月時在廟中講要贈與系爭權狀，後又稱90年7月時，交給溫滿妹37份同意書等語，則被上訴人既已在90年7月將37份同意書交予上訴人，雙方豈可能又在90年8月成立以取得同意書為條件之贈與？被上訴人對贈與時點之供述有邏輯上之謬誤，殊難信其主張贈與之事為實在。

６、綜上所述，系爭買賣契約乃立約雙方之通謀虛偽意思表示，應為無效。且其隱藏之法律行為亦經雙方合意解除，原契約即經解除，上訴人等自無庸再履行買賣契約之義務。嗣兩造就系爭165張權利書狀，亦無贈與之合意，被上訴人未能舉證證明贈與契約存在，被上訴人所提起之先位及備位之訴均難認有理由。

（二）視同上訴人永安公司部分：

１、依法華山瑤池凌宮納骨塔合作經營契約書第1條規定「出資部分（二）…乙方（指永安公司）所得優先挑選二萬個塔位所有權之代價，但選定後不得變更，剩餘二萬五千個塔位所有權為甲方（指慈惠堂）所有」、第2條規定「４、甲方協助乙方銷售納骨塔位達一萬塔位後，雙方則各自銷售塔位，乙方有權另自行銷售一萬座塔位，乙方並得自行選定塔位位置，甲方不得異議。本階段內甲方亦得自行銷售塔位，乙方不得異議，但不得影響乙方所有一萬塔位之額。」第3條規定「（四）有關納骨塔之管理、維護則由甲方永久綜理，在本契約銷售期間亦不得影響乙方依本約應有之權利…（六）乙方得於第2條所約定之權利範圍內，由乙方指定之人員向甲方申請撥發使用權狀，以利銷售之用」，第8條規定「…則按雙方應有位總數（甲方四萬座，乙方二萬座）比例取得」，由上開約定可知：

⑴納骨塔產權屬上訴人慈惠堂所有，並負責管理、維護、永久綜理，視同上訴人永安公司僅係因出資興建取得2萬個塔位作為興建資金之回收。

⑵視同上訴人永安公司所擁有並經營管理之塔位僅2萬個，與上訴人慈惠堂無涉。視同上訴人永安公司售出2萬個塔位回收興建資金後，即退出，惟出售時尚需向上訴人慈惠堂申請撥發使用狀。

⑶上訴人慈惠堂擁有4萬個塔位所有權，由其自行管理、維護、綜理，視同上訴人永安公司並不負責保管，亦未替上訴人慈惠堂經營管理，故被上訴人所主張之165張納骨塔權利書狀，與視同上訴人所經營、持有之2萬個塔位並無牽涉，視同上訴人永安公司亦對上訴人慈惠堂之2萬5千個塔位無任何保管契約存在，被上訴人與上訴人慈惠堂之債之關係，依債之相對性，並不得對視同上訴人永安公司加以主張，被上訴人對上訴人永安公司提起本件訴訟，顯無訴之利益存在。

２、且依照合作契約書之內容觀之，系爭165張權狀並不在經營契約範圍內，此亦經上訴人溫滿妹、慈惠堂之訴訟代理人不爭執，故被上訴人之請求並無理由。

（三）均聲明：原判決廢棄。被上訴人第一審之訴駁回。各審級訴訟費用均由被上訴人負擔。如為不利上訴人之判決，上訴人願供擔保免為假執行。

（四）視同上訴人林連明未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述，惟其之前曾提出之答辯意旨：１、87年12月11日所取得上訴人溫滿妹之2,000張法華山納骨塔權利狀，是根據上訴人溫滿妹提供原有開發基地（地下室至1樓、樓板地），嗣遭檢舉竊佔國有土地之重大違章建築物，於88年1月12日由縣政府拆除隊全面拆除，有縣政府拆除隊工作報表可查，是上訴人溫滿妹與原審備位被告約定共同開發之條件，根本無法進行。88年5月17日經過伊全力爭取，始取得建築使用執照，但一直無法取得縣政府允許開工證明，工程斷斷續續至91年，初步完成1樓樓板基礎，嗣於92年間，上訴人慈惠堂主持溫滿妹再和視同上訴人永安公司謝金和等人在吳明益律師事務所簽訂合作契約，所以敦親睦鄰政策，應該由上訴人等概括承受。

２、本件是上訴人溫滿妹、視同上訴人永安公司不願給付，才會如此。

３、並聲明：駁回被上訴人於原審之備位請求。各審級訴訟費用均由被上訴人負擔。

六、本院之判斷：

（一）本件被上訴人先位聲明請求「確認被上訴人持有上訴人法華山慈惠堂所簽發『法華山慈惠堂附屬瑤池陵宮』納骨塔之『瑤池陵宮蓮座權利書狀』，總數165張，由上訴人法華山永安股份有限公司所保管之納骨塔之永久使用權存在」，備位聲明請求「上訴人法華山慈惠堂、溫滿妹、林連明應連帶給付被上訴人990萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之法定利息」，均係以上訴人溫滿妹、慈惠堂就系爭165張塔位權利書狀與被上訴人間有贈與契約存在為基礎，而被上訴人於本院100年9月1日言詞辯論期日，就此贈與契約存在之事實主張為：於90年8月間，慈惠堂之法定代理人溫滿妹與邱清勝、廖小梅在慈惠堂辦公室裡以言詞達成「被上訴人交付一、二十份民眾所簽署之同意書後，溫滿妹即同意將伊之前因系爭房地買賣所交付與伊之165個塔位權利書狀贈與給伊」等內容之贈與契約（見本院卷第132頁反面至133頁正面，以下簡稱系爭贈與契約），而被上訴人上開就系爭贈與契約存在之主張，已據上訴人溫滿妹本人到庭明確予以否認（見本院卷第160頁正面），依舉證責任分配之原則，自應由被上訴人就此有利於己之事實負舉證責任，惟被上訴人迄未就此提出證據予以證明，被上訴人前雖曾提出上訴人溫滿妹向花蓮縣議會陳情請求協助開工之陳情資料（見原審卷第300頁、第314頁以下）、上訴人溫滿妹為順利完成納骨塔興建，自願敦親睦鄰，表示願以1,000座骨灰罈位作為回饋，並配合吉安鄉公所興建老人活動中心、幼稚園等贈與太昌村全體村民等內容之公證人認證書（見原審卷第302頁）及居民同意書等，惟參以上開陳情資料及公證人認證書，均未提及任何有關贈與被上訴人系爭權利狀之事，亦無法以居民同意書推認系爭贈與契約之存在，本院審酌兩造提出之所有事證，均無法明確證明有此贈與契約存在之事實，被上訴人依據系爭贈與契約存在之法律關係，先位聲明請求確認系爭165張權利書狀之永久使用權及備位聲明請求給付與系爭165張權利書狀同額之價金990萬元及法定利息即屬無據。

（二）兩造其餘攻擊防禦方法，即系爭房地買賣契約之實際買受人是否為上訴人溫滿妹及慈惠堂、系爭房地買賣契約是否有效、系爭房地買賣契約解除後被上訴人取得之款項為多少、被上訴人是否確有交付37份同意書及上訴人永安公司是否經營系爭權利書狀之塔位等，核與上開判斷俱無關聯，本院不予贅論，附此敘明。

（三）原審失察，遽認系爭贈與契約存在，而為上訴人不利之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。

民事庭審判長法 官 何方興

附註：民事訴訟法第466條之1 (第1項、第2項)：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。