102年度上字第24號｜民事：拆屋還地｜裁判日期：103 年 06 月 17 日

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　 102年度上字第24號上　訴　人　陳銀訴訟代理人　陳淑芬律師訴訟代理人　吳漢成律師被上訴人　　鄭國林訴訟代理人　蕭芳芳律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院中華民國102年4月17日101年度訴字第11號第一審判決，提起上訴，本院於102年5月19日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人起訴主張：坐落臺東縣臺東市○○段000○000○000地號等三筆土地（下稱系爭土地）為伊父鄭裕如所有，鄭裕如於民國82年2月4日出具系爭土地之土地使用同意書，同意上訴人陳銀於系爭土地上建築房屋（建號：同段000、000、000號，門牌：臺東縣臺東市○○○路000○000○000巷0 弄0號，下稱系爭房屋），並登記為所有權人，雙方成立系爭土地之使用借貸契約。然上訴人將系爭房屋出租與訴外人陳瑛田，供陳瑛田、陳港、陳俊田及范多默合夥經營百事網企業社，作為網咖營業場所；惟鄭裕如並未同意上訴人以外之人得使用系爭土地，且未同意上訴人興建違章建築，故上訴人未經貸與人同意允許第三人使用系爭土地，且違反約定之使用方法。而伊於90年7月27日因繼承取得系爭土地，並承受系爭土地使用借貸契約，爰依民法第472條第2款規定，以本件起訴狀繕本之送達，作為向上訴人終止使用借貸契約之意思表示。使用借貸契約既已終止，上訴人即屬無權占用系爭土地，爰依民法第767條規定，請求上訴人拆除系爭房屋返還系爭土地，求為判決：㈠上訴人應將系爭土地上，如附圖所示（Ａ）、（Ｂ）、（Ｃ）、（Ｄ）及（Ｅ）部分房屋拆除，並將土地交還被上訴人。㈡願供擔保，請准予宣告假執行。二、上訴人則辯以：本件兩造間之法律關係，業據本院99年度上更（一）字第5號判決（下稱前案）確定在案，被上訴人重複起訴，違反一事不再理原則。又附圖所示（Ｄ）及（Ｅ）部分之未經保存登記建物，為附圖所示（Ａ）、（Ｂ）及（Ｃ）部分原有建物之從物，且鄭裕如未曾要求拆除，故為鄭裕如同意上訴人使用系爭土地之範圍。再系爭房屋所有權人為上訴人，上訴人將系爭房屋出租與陳瑛田，僅出租其房屋，而非允許第三人使用系爭土地；且上訴人興建房屋後將系爭建物交與第三人使用，為鄭裕如所明知且同意，是被上訴人提起本訴，自無理由等語置辯。並聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保免為假執行。三、原判決為被上訴人勝訴之判決後，上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，請准供擔保免為假執行。並補充陳述如下：（一）在79年至80年間，鄭裕如交付系爭三筆土地之「土地使用同意書」，係作為鄭裕如以系爭三筆土地為「擔保品」向張豐山借款之憑證，該「土地使用同意書」之性質係作為借款之「擔保品」使用，並非無償使用借貸之法律關係；嗣後在81年至83年間，鄭裕如同意持續提供系爭三筆土地作為擔保品，給予上訴人有使用、建造系爭建物之權，甚至上訴人與鄭裕如間有類似「合建分售」共同銷售房屋及土地之原因關係，更可證明上訴人非向鄭裕如無償使用系爭三筆土地；訴外人賴福來（上訴人之配偶）於84年2月 16日代為清償鄭裕如對張豐山新台幣（下同）200萬元之借款，即承受原先張豐山對於鄭裕如上開80年12月11日之200萬元借款債權，則被上訴人自須承受鄭裕如與賴福來間之上開法律關係： 1、茲詳述系爭三筆土地由鄭裕如出具3張同意書及交付上訴人，以及上訴人興建系爭3棟房屋並辦理保存登記之事實經過（狀附附表1）： ⑴緣鄭裕如剛從行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）以少將身分（兼任台東太平榮民之家主任）退伍後，即與上訴人、賴福來於75年5月30日合夥成立「欣榮商行」（上證8，參臺灣士林地方法院97年度訴字第803號卷第39頁），並登記上訴人為該商行負責人，鄭裕如為該商行經理。嗣後，賴福來於76年間將其所有坐落於台東縣台東市○○段000○000○000地號土地即系爭三筆土地，以遠低於當時市場行情出售予鄭裕如，並於76年6月25日簽立「土地買賣契約」（上證9，參臺灣臺東地方法院97年度訴字第70號卷第68頁）。鄭裕如尚有買賣價金之261萬 7,900元未給付（僅支付10萬元定金），但在賴福來同意下，於76年7月20日先將系爭三筆土地所有權移轉登記予鄭裕如，至於上開買賣價款，鄭裕如則欲以將來出售系爭土地或經商之獲利以為清償。當時上訴人因與鄭裕如合夥經營「欣榮商行」：鄭裕如擔任經理、上訴人擔任負責人，共同做軍方之「凍食品加工廠生意」，投資1,000萬元，故而常經商外出各地，且因為賴福來不同意上訴人因為做冷凍廠生意須四處奔波，故夫妻感情在當時確有經營理念不同而疏離，甚至幾乎鬧得家庭破裂之危機，故上訴人完全不知賴福來與鄭裕如間有系爭三筆土地買賣契約乙事，直到79年間因鄭裕如經商不順而有資金周轉需要，有求於賴福來與上訴人時，賴福來始將系爭三筆土地買賣契約乙事告知上訴人。 ⑵由75年至79年間上訴人因執意與鄭裕如做國軍「冷凍食品加工廠生意」，無法獲得賴福來同意及支持，故完全不知賴福來將系爭土地出售予鄭裕如之事，更不用說幫賴福來「代收」土地價金。雖然鄭裕如曾先後於76年7月3日、76年7月3日、76年7月20日、76年7月21日、76年8月13日，分別匯款700,000元、300,000元、560,000元、440,000元、618,000元，合計為2,618,000元，至上訴人之銀行帳戶，然此並非鄭裕如與賴福來間關於系爭土地76年間買賣之價款，而係鄭裕如匯款給上訴人關於合夥事業等資金款項，否則為何不是匯款到賴福來之帳戶，而係上訴人之帳戶？茲就上訴人與鄭裕如間之合夥關係及其匯款目的說明如下： ①查上訴人與鄭裕如於75年間有擬定「合作加工計畫」，預籌資金為1,000萬元，以作為建置退輔會之冷凍食品加工廠，並為冷凍食品之生產與供應等投資（上證13），就此，上訴人與鄭裕如間合夥投資之比例為6：4，即上訴人應分擔600萬元，鄭裕如則分擔400萬元。嗣後，上訴人與鄭裕如即以「欣榮商行」名義與退輔會冷凍加工廠於76年5月1日簽訂「產品經銷合約書」（上證14）。 ②嗣後，欣榮商行隨即正式開始冷凍食品加工之營運，並因舉辦全省各地之試吃品嚐會，故鄭裕如先後共匯款五次至上訴人不同之銀行帳戶，合計261萬8,000元： Ⅰ、因欣榮商行於76年7月2日在花蓮第一次舉辦之試吃品嚐會，大獲好評。經過鄭裕如與上訴人協商後，認為應進一步拓展欣榮商行之業務，故鄭裕如於76年7月3日分別匯款70萬元、30萬元至上訴人土地銀行高雄中山分行、台灣銀行花蓮分行等帳戶。 Ⅱ、嗣後為再擴大東部市場，鄭裕如分別於76年7月20 日、76年7月21日、76年8月13日匯款56萬元、44萬元、61萬8,000元至上訴人土地銀行台東分行之帳戶。 Ⅲ、上開匯款款項，均為鄭裕如基於合夥出資之義務而匯款至上訴人關於合夥事業等資金款項，此有鄭裕如匯款到上訴人銀行帳戶之電匯證明可稽（上證15）。然欣榮商行總投資額為1,000萬元，鄭裕如僅實付2,618,000元，其餘款項1,382,000元均係由上訴人代墊承擔。 ⑶經查，由於79年間鄭裕如因經商有資金需求，便向上訴人尋求協助，上訴人念在與鄭裕如為多年好友並曾合夥經商，遂幫忙鄭裕如向上訴人之舅舅張豐山商借款項，故在79年10月鄭裕如簽立「土地使用同意書」（第1張同意書，參「上證5」）後，由賴福來陪同鄭裕如向張豐山借款，並親自簽立80年12月11日之借據一紙（第1次借款，參「上證4」），上開80年12月11日借據載明：「本人提供坐落台東市○○段000地號、000地號、000地號土地三筆所有權全部為擔保品，向張豐山先生借款200萬元正」、「期限為1年自80年12月15日起至81年12月15日止」、「期間屆滿本人若無法如期清償該借款時同意將上列不動產任由張豐山處置」等文字（參「上證4」），向張豐山借得 200萬元。張豐山念其外甥女即上訴人的情面，故未對系爭三筆土地設定抵押權，而僅約定以系爭三筆土地為借款之擔保品。 ①從上述可知，鄭裕如在79年至80年間當時之真意係：鄭裕如交付系爭土地之「土地使用同意書」（上證5），係作為鄭裕如暫緩清償系爭土地買賣價金之2,617,900元（上證9），以及賴福來幫鄭裕如向張豐山借得80年12月11 日之借款200萬元（上證4）之代價，以及鄭裕如以系爭三筆土地為「擔保品」向張豐山借款之憑證，該「土地使用同意書」之性質係作為借款之「擔保品」使用，並非無償使用借貸之法律關係。否則，上訴人、賴福來與鄭裕如之間非親非故，何以鄭裕如會願意提供自己所有之系爭土地予他人使用？且借據正本已清楚載明系爭三筆土地係作為借款之擔保品使用，而且鄭裕如已承諾未於81年12月15日清償時，該三筆土地任由張豐山處置。 ②惟鄭裕如始終未能向張豐山清償上開80年12月11日之200萬元借款（第1次借款），經多次協調後，最後由賴福來於84年2月16日代為清償鄭裕如對張豐山200萬元之借款，將上開款項匯款至張豐山經營之「億昆工業有限公司」之帳戶（參上證7）。如此，則賴福來即承受原先張豐山對於鄭裕如上開80年12月11日之200萬元借款債權（第1次借款），並且取得上開「借據」（第1次借款，參「上證4」）與「土地使用同意書」（第3份同意書，參「上證1」，詳如下述）等正本。 ⑷在81年至83年間，鄭裕如同意持續提供系爭三筆土地作為擔保品，給予上訴人有使用、建造系爭建物之權，甚至上訴人與鄭裕如間有類似「合建分售」共同銷售房屋及土地之原因關係，更可證明上訴人非向鄭裕如無償使用系爭三筆土地： ①上開鄭裕如向張豐山借貸之第1次借款200萬元，於81年12月15日清償期屆至，鄭裕如未依約定期日償還上開借款，遂拜託賴福來向張豐山要求展期清償借款，並且希望張豐山勿對系爭土地強制執行，故鄭裕如於81年12月間又出具一份「土地使用同意書」給予上訴人（第2張同意書，參「上證6」），希望由賴福來及陳銀共同說服張豐山展延借款之清償日，並且重申願以系爭三筆土地為擔保品。換言之，在未清償借款前，鄭裕如同意系爭三筆土地任由債權人處置。 ②鄭裕如因無現金可還款，故又在82年2月4日出具系爭「土地使用同意書」予上訴人（第3張同意書，參「上證1」），積極催促上訴人持「土地使用同意書」使用系爭土地以建築台東縣台東市○○段000○000○000○號之鋼造建物3棟（門牌號碼：台東市○○○路000號、000號、000巷1弄1號，均為1層）（參「上證2」、「上證3」），並使用至系爭三棟建物無法使用為止，如此鄭裕如即無遭張豐山一再催討80年12月11日200萬借款（第1次借款）之困擾。 ③於81年底至83年底間，鄭裕如欲以將來出售系爭三筆土地與系爭三棟建物之獲利，以清償其80年12月11日之200 萬借款（第1次借款），及清償系爭三筆土地之買賣價金 2,617,900元，其與上訴人間即有類似「合建分售」共同銷售房屋及土地之原因關係。鄭裕如同意提供系爭三筆土地，上訴人提供資金建造系爭三棟建物，雙方約定在上訴人建造系爭三棟建物完成後，則共同出售系爭三筆土地與三棟建物，鄭裕如再以該出售之獲利清償債務。 ④待上訴人於82年2月26日獲准核發系爭建物之建造執照，嗣後於82年5月10日在系爭土地上之系爭建物建造完成。然由於當時房產不景氣，導致系爭三棟建物難以較好的價格出售，故上訴人就先將系爭三棟建物出租予他人。 ⑤於82年6月18日鄭裕如又向張豐山借款50萬元（第2次借款，「上證10」，參臺灣臺東地方法院97年度訴字第70號卷第6頁），並以上訴人為見證人，而簽立借據，雙方約定：「本人提供坐落台東市○○段000地號，..及000地號，..000地號土地三筆所有權全部為擔保品，向張豐山先生借款新台幣50萬元正，期限為1年自民國82年6月30日起至民國83年6月30日止，雙方言明期限屆滿時，本人應一次全部母利清償完畢，借款期間本人應每月付新臺幣5,000元給予張豐山先生補貼利息之用，期間屆滿本人若無法如期清償借款時，同意將上列不動產任由張豐山處置」（備註：此筆第2次借款，直到85年間鄭裕如始於85年2月13日、85年8月16日、85年8月26日分別清償25萬元、10萬元、15萬元，均由上訴人代收）。 ⑥上開鄭裕如向張豐山借貸之第2次借款50萬元，於82年6月30日清償期屆至後，鄭裕如始終未依約償還上開借款（包含第1次借款），為履行借據上之承諾（即債務人無法清償借款則任由債權人處置系爭三筆土地），鄭裕如曾於83年10月22日出具委託書委由上訴人出售系爭三筆土地（上證11，參臺灣士林地方法院97年度訴字第803號卷第41 頁）。惟系爭三筆土地尚未賣出時，因上訴人答應協助鄭裕如再向張豐山商借款項，鄭裕如又表示仍願以系爭三筆土地作為擔保品，故鄭裕如於83年11月3日以清華大學郵局第114號存證信函向上訴人表示撤銷出售系爭三筆土地之委託：「本人曾於10月22日（按：指83年10月22日），以委託書委託台端出售台東市○○○路○○段地號為000 、000、000三筆土地，共182坪。茲因故撤銷此項委託。特此通知。」（參上證11）。就此，上訴人亦只好繼續將系爭三棟建物出租予他人。 ⑦儘管張豐山因先前鄭裕如未能如期還款而本不願再借出款項，然因在其外甥女即上訴人不斷勸說下，鄭裕如亦表示仍願以系爭三筆土地作為擔保品，張豐山考量系爭三筆土地之價值應足以清償上開借款，便又應允鄭裕如之借款，因此鄭裕如遂於83年11月10日再次順利向張豐山借得款項200萬元（第3次借款，「上證12」）並簽立借據，雙方約定：「本人提供坐落台東市○○段000地號，..及000地號，..000地號土地三筆所有權全部為擔保品，向張豐山先生借款200萬元正，期限為1年自83年11月10日起至84年11月10日止，雙方言明期限屆滿時，本人應一次全部清償完畢，借款期限內本人應每月付14,000元給予張豐山先生補貼利息之用，期限屆滿如果本人無法如期清償借款可再續約1年或2年，..屆時不能還時，將上列不動產任由張豐山處理。」（備註：此筆第3筆借款係由張豐山與被上訴人鄭國林就前揭200萬元借款達成訴訟外和解，被上訴人於98年3月20日將235萬元存入張豐山在第一商業銀行之帳戶，足證鄭裕如於90年2月22日死亡前尚未依約清償）。 ⑧從82年6月18日鄭裕如又向張豐山借款50萬元（第2次借款），借據上再次載明約定以系爭三筆土地為擔保物；鄭裕如於83年11月3日發函給上訴人表示撤銷委託上訴人出售系爭土地，則83年10月22日鄭裕如曾有委託上訴人出售系爭土地（至83年11月3日始撤銷其合建分售之意思表示）；83年11月10日鄭裕如再向張豐山借款200萬元（第3次借款），借據上同樣載明約定以系爭土地為擔保物等事實來看，此時當事人間之真意亦非將系爭土地無償提供予上訴人使用，而係存有「對價關係」，即：鄭裕如持續提供系爭土地作為擔保品，給予上訴人使用、建造系爭建物，甚至上訴人與鄭裕如間有類似「合建分售」共同銷售房屋及土地之原因關係，實可證明上訴人非向鄭裕如無償使用系爭三筆土地興建系爭三棟建物。 ⑸惟鄭裕如始終未能向張豐山清償上開80年12月11日之200 萬元借款，經多次協調後，最後由賴福來於84年2月16日代為清償鄭裕如對張豐山200萬元之借款，將上開款項匯款至張豐山經營之「億昆工業有限公司」之帳戶（參上證7）。由於賴福來已代鄭裕如清償第1筆借款，故張豐山已將債權轉讓予賴福來，且連同「借據」正本（參上證4）及「土地使用同意書」正本（參上證1）交由賴福來收執，鄭裕如於清償借款前自無權向債權人主張返還系爭三筆土地，更遑論有權禁止債權人就系爭土地為使用收益。鄭裕如於90年2月22日死亡，系爭土地則由被上訴人鄭國林以分割繼承為登記原因，於90年7月27日移轉登記為所有。 2、縱退步言，鈞院若認為兩造間仍存有借貸之法律關係，則上訴人亦無所謂違反民法第472條第2款法定終止契約之事由： ⑴按民法第472條第1項第2款規定：「有左列各款情形之一者，貸與人得終止契約：…二、借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或未經貸與人同意允許第三人使用者。」如貸與人同意允許第三人使用借用物，或第三人所使用者並非借用物，貸與人均不得向借用人終止使用借貸契約。 ⑵查原貸與人鄭裕如對於借用物即系爭土地，於82年2月4日出具系爭「土地使用同意書」予上訴人陳銀（參上證1），同意上訴人陳銀無償使用系爭土地以建築系爭建物，並使用至系爭建物無法使用為止，且從系爭建物登記謄本（參上證2）、系爭建物82年2月26日東建管字第98號建築執照（參上證3）來看，並未就「借用物（即系爭土地）」之使用有特別約定（例如僅限於自用，不得交由第三人使用等），而係約定在系爭土地上建造系爭建物；另可清楚明白當初鄭裕如借用系爭土地予上訴人陳銀時，即瞭解上訴人係為興建系爭建物共3間之鋼鐵造建築物，且由系爭建物之建築地點地址與上訴人陳銀當時居住之地址二者不同，亦可知系爭建物並非供上訴人陳銀自住使用。試問：倘若上訴人建築系爭建物係為供自住用，何必一口氣建蓋3間鋼鐵造建築物？況查82年至84年間鋼筋價格有所漲幅，當時上訴人建築系爭建物亦所費不貲，此可由當時負責建造的吳世欽建築師（參上證3）證明之。實則，上訴人建造系爭建物即係為出租第三人以達投資之目的，焉有約定禁止出租他人之可能？ ⑶上訴人陳銀既然合法有權使用系爭土地，系爭土地之系爭建物亦均經合法登記在案，則上訴人出租「系爭建物」予第三人（為原貸與人鄭裕如所明知且同意），是第三人所使用者並非「借用物（即系爭土地）」，貸與人當然不得向借用人即上訴人陳銀終止使用借貸契約，進而請求拆除系爭建物並返還系爭土地。換言之，上訴人並無違反民法第472條第2款法定終止契約之事由，甚明。 ⑷又查原貸與人鄭裕如對於系爭土地，由上訴人陳銀於其上興建系爭建物後出租建物予第三人使用乙事，除早已知悉外，亦並未表示反對，此有鄭裕如於87年8月17日親筆致函予上訴人陳銀及其配偶賴福來之函文可稽。上訴人及其配偶雖未收受該存證信函，惟該函：「…自強段土地上，搭建房舍，並出租他人，每月收入租金數萬元，…本人從無意索取分文，…請求簽訂一紙租用合約，仍不索求租金」等內容，即可表徵原貸與人鄭裕如已知悉上開出租乙事。鄭裕如既未要求上訴人陳銀停止出租予第三人使用系爭建物，可推知鄭裕如至少有默示允許陳銀將建物出租予第三人使用之意思，此可從鄭裕如生前始終未依民法第472 條第1項第2款之規定向上訴人陳銀主張終止使用借貸契約可證。是以，鄭裕如即明知上訴人陳銀出租予第三人使用系爭建物，且多年來均如此，否則鄭裕如怎會得知上訴人每月收入租金數萬元？因此，上訴人並無違反民法第472 條第2款法定終止契約之事由，甚明。 3、再退萬步言，被上訴人主張依民法第472條第2款及第767 條規定請求上訴人拆除系爭建物返還系爭土地，是為民法第148條「權利濫用」之情形，應不為法所允許： ⑴按「上訴人就系爭土地上雖非無租賃關係，然於被上訴人未履行出租人之義務達十一年之久，上訴人迄未行使其租賃權或聲請為假處分，以保全強制執行，坐令被上訴人在系爭土地上建築房屋、種植果樹，耗費甚鉅，始引起訴訟，求命其除去地上物交付土地，核其情形，雖非給付不能，然亦係權利之濫用，有違誠信原則。」最高法院56年台上字第1708號判例可資參照。 ⑵次按「查在私法領域內，當事人依其意思所形成之權利義務關係，基於契約自由原則，權利人雖得自由決定如何行使其基於契約所取得之權利，惟權利人就其已可行使之權利，在相當期間內一再不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，以為倘其履行權利人所告知之義務，權利人即不欲行使其權利，如斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，認為權利人在義務人履行其所告知之義務後忽又出而行使權利，足以令義務人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而出之法律倫理（權利失效）原則，應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，而不能發生應有之效果。」最高法院100年度台上字第1728號判決意旨可資參照，是為「權利失效原則」。 ⑶再按「按權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違『誠信原則』者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原則，乃係源於『誠信原則』之特殊救濟方法。」最高法院100年度台上字第445號判決意旨參照，同為最高法院「權利失效原則」之闡釋。 ⑷經查，前述已清楚說明，上訴人陳銀既然合法有權使用系爭土地，系爭土地之系爭建物亦均經合法登記在案，則上訴人出租「系爭建物」予第三人（為原貸與人鄭裕如所明知且同意），是第三人所使用者並非「借用物（即系爭土地）」，貸與人當然不得向借用人即上訴人陳銀終止使用借貸契約，進而請求拆除系爭建物並返還系爭土地。且查原貸與人鄭裕如對於系爭土地，由上訴人陳銀於其上興建系爭建物後出租建物予第三人使用乙事，除早已知悉外，亦並未表示反對，此有鄭裕如於87年8月17日親筆致函予上訴人陳銀及其配偶賴福來之函文可稽。 ⑸惟縱退萬步言，被上訴人得依民法第472條第2款及第767 條規定請求上訴人拆除系爭建物返還系爭土地，是為民法第148條「權利濫用」之情形，應不為法所允許，蓋上訴人陳銀於興建系爭建物後出租建物予第三人使用之當時，不僅鄭裕如早已知悉，亦並未表示反對，甚至被上訴人繼承鄭裕如之系爭土地當時，亦知悉上開情形卻未積極對上訴人為任何主張或反對之表示。系爭建物興建完成隨即出租予他人至今已達20年，據此，上訴人早已形成特殊信任情事，倘若被上訴人可輕易對已使用系爭土地超過20年之上訴人，行使民法第472條第2款及第767條規定請求返還土地，足令上訴人陷入窘境，且使權利失效原則淪為空談，故揆諸上開最高法院判例及判決之見解，以及本於繼受取得之法理，應認為在本案之情形下，有權利失效原則之適用，被上訴人對上訴人行使民法第472條第2款及第767 條規定請求返還土地，有違誠信原則，不應准許。故原審法院未對此加以審酌，顯有不當。（二）參照本件客觀上之諸多事證，即可明瞭被上訴人所提出鄭裕如之日記內容顯不可採信，且亦足見鄭裕如其為人表裡不一： 1、被上訴人指稱上訴人對鄭裕如有誣衊、上訴人與鄭裕如有不正常關係云云，然被上訴人如此指控不僅傷害上訴人與鄭裕如之名譽、破壞上訴人與賴福來夫妻間之感情及家庭，上訴人亦無法接受鄭裕如日記所載之荒謬內容。是上訴人茲以此書狀向鈞院表示本人之委屈與憤慨！試問：上訴人係42年出生，而鄭裕如係2年出生（被上訴人於103年2月18日準備程序自承），二人相距40歲，在79年至84年間鄭裕如已高齡77至82歲，其間上訴人為37至42歲，上訴人對鄭裕如如此前輩與長者，素存有敬重之心，然不可能有任何愛慕或曖昧之情，況鄭裕如亦非富甲一方或瓊林玉樹，上訴人又怎會有向鄭裕如示好之可能？孰料鄭裕如竟在其日記撰寫諸多與事實不符、或將事實省略而不提及之文字，實令人匪夷所思。今上訴人身為一名婦女，名譽與操守、上訴人與賴福來間之夫妻情感，經被上訴人如此漫天指摘與不實影射，不僅讓上訴人感到痛不欲生，更使上訴人與賴來福之家庭遭到嚴重破壞！ 2、參照臺灣高等法院102年度上易字第1800號刑事判決：「刑事訴訟法第159條之4第3款所稱其他於可信之特別情況下所製作之文書，係指在類型上，與同條第1款公務文書、第2款業務文書等具有同樣高度可信性之其他例行性文書而言，例如被廣泛使用之官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜等是。而基於『備忘』之目的所製作之日記帳，除已該當於商業帳簿之性質，可認係第2款特信性文書外，是否屬於第3款其他特信性文書，必須就其製作過程具體地進行特別可信性之情況保障性判斷，方足以確定，無從單憑文書本身為確認……。參照英美法之『備忘理論』，此類型文書可信性情況之保障，應就其內容是否為供述人自己經歷之事實（不論出於供述人本人或他人之記載），是否係在印象清晰時所為之記載，及其記述有無具備準確性等外部條件為立證。」（上證18）。是參照上開證據法則，針對某些特信性文書，無從單憑文書本身為確認，必須視其是否係在印象清晰時所為之記載，及其記述有無具備準確性等外部條件，做為是否具證明力之標準。故縱使被上訴人所提之日記並非鄭裕如事後撰寫，係鄭裕如當時每日所為之記載，其日記亦必須視有無具備客觀上之準確性（即必須對照相關具體事證等文件）。 3、鄭裕如以少將身分退伍，且在退輔會擔任台東太平榮譽國民之家主任，確屬位高權重。被上訴人於其上開書狀第2 頁第五段陳述鄭裕如「自弱冠從纓，歷經抗日剿匪，參與大小戰役數十次」，可見其閱人無數且世故甚深，鄭裕如為如此精明之軍人，豈可能如被上訴人所稱其為一耽於情愛、任由上訴人擺佈之人？例如：鄭裕如於72年10月11日曾發一封「退輔會太平榮民之家主任」密函給賴福來與上訴人經營之「福來商號」（參見上證16），其說明二記載：「如確有邱有春先生所稱交（回扣）錢之事，究交何人收受，請密告本家以便查究，如無其事，務請立書」。就此等事件，可見鄭裕如係為思緒清晰且行事有條理之人，焉有被上訴人所謂鄭裕如受上訴人擺佈之可能？正因鄭裕如與賴福來、上訴人為好友，賴福來才會在76年間將其所有之系爭三筆土地以遠低於當時市場行情出售予鄭裕如（參見上證9）。 4、鄭裕如與上訴人、賴福來於75年5月30日合夥成立「欣榮商行」（參上證8，參臺灣士林地方法院97年度訴字第803號卷第39頁），並登記上訴人為該商行負責人，鄭裕如為該商行經理。嗣後，賴福來於76年間將系爭三筆土地，以遠低於當時市場行情出售予鄭裕如，並於76年6月25日簽立「土地買賣契約」。鄭裕如尚有買賣價金2,617,900元未給付，但在賴福來同意下，於76年7月20日先將系爭三筆土地所有權移轉登記予鄭裕如，至於上開買賣價款，鄭裕如則欲以將來出售系爭土地或經商之獲利以為清償。當時上訴人因常經商外出各地，故完全不知賴福來與鄭裕如間有系爭三筆土地買賣契約乙事，直到79年間因鄭裕如經商不順而有資金周轉需要，有求於賴福來與上訴人時，賴福來始將系爭三筆土地買賣契約乙事告知上訴人。雖然鄭裕如曾先後於76年7月3日、76年7月3日、76年7月20日、 76年7月21日、76年8月13日，分別匯款70萬元、30萬元、56萬元、44萬元、618,000元，合計為2,618,000元，至上訴人之銀行帳戶，然此並非鄭裕如與賴福來間關於系爭土地76年間買賣之價款，而係鄭裕如匯款給上訴人關於合夥事業等資金款項，否則為何不是匯款到賴福來之帳戶，而係上訴人之帳戶？茲就上訴人與鄭裕如間之合夥關係及其匯款目的說明如下： ①查上訴人與鄭裕如於75年間有擬定「合作加工計畫」，預籌資金為1,000萬元，以作為建置退輔會之冷凍食品加工廠，並為冷凍食品之生產與供應等投資（參上證13），就此，上訴人與鄭裕如間合夥投資之比例為6：4，即上訴人應分擔600萬元（負責冷凍廠簽約後內部設施、水電申請及員工雇用），鄭裕如則分擔400萬元（負責業務拓展所需之經費，例如在各地區單位舉辦品嘗會之開銷）。嗣後，上訴人與鄭裕如即以「欣榮商行」名義與退輔會冷凍加工廠於76年5月1日簽訂「產品經銷合約書」（參上證14）。 ②嗣後，欣榮商行隨即正式開始冷凍食品加工之營運，並因舉辦全省各地之試吃品嚐會，故鄭裕如先後共匯款五次至上訴人不同之銀行帳戶，合計2,618,000元： Ⅰ、因欣榮商行於76年7月2日在花蓮第一次舉辦之試吃品嚐會，大獲好評。經過鄭裕如與上訴人協商後，認為應進一步拓展欣榮商行之業務，故鄭裕如於76年7月3日分別匯款70萬元、30萬元至上訴人土地銀行高雄中山分行、台灣銀行花蓮分行等帳戶。 Ⅱ、嗣後為再擴大東部市場，鄭裕如分別於76年7月20 日、76年7月21日、76年8月13日匯款56萬元、44萬元、618,000元至上訴人土地銀行台東分行之帳戶。 Ⅲ、上開匯款款項，均為鄭裕如基於合夥出資之義務而匯款至上訴人關於合夥事業等資金款項，此有鄭裕如匯款到上訴人銀行帳戶之電匯證明可稽（參上證15）。然欣榮商行總投資額為1,000萬元，鄭裕如僅實付2,618,000元，其餘款項1,382,000元均係由上訴人代墊承擔。 Ⅳ、實則，此合夥事業最先係由鄭裕如所提議，惟鄭裕如不僅未按其合夥投資之比例全數支付其投資額，其餘款項由上訴人代墊，甚至在此合夥事業虧損時，亦由上訴人全數承擔，鄭裕如未曾負責其應負擔之虧損部分。Ⅴ、甚者，鄭裕如所匯之款項共2,618,000元，均未提及係土地價金，亦未通知賴福來關於鄭裕如將上開匯款陸續匯給上訴人，也沒請求賴福來針對鄭裕如每次匯款之事簽發收據。是鄭裕如使用一般人無法想像之兩面手法，一方面對賴福來表示土地價金以將來出售系爭土地或經商之獲利為清償；另方面讓上訴人知悉鄭裕如之合夥資金款項400萬元中的2,618,000元已陸續到位，成功達到魚目混珠及移花接木之效果。 ③是以，「被上證二」之日記0（76年8月13日）表示土地價款共計2,717,900元至此已全付清云云，並非事實。 5、「被上證二」之日記5（79年6月21日）表示上訴人致電給鄭裕如，說上訴人去退輔會找梁副處長云云，然從「上證17」之領取退費收據、同意書、電信局市內電話用戶印鑑卡等資料來看，可知上訴人於79年4月24日早已退出高雄市前鎮區之退輔會冷凍加工廠，是上訴人不可能在79年6 月21日去找梁副處長。 6、「被上證二」之日記9（80年12月11日）表示去上訴人舅舅家進行為上訴人貸款200萬元事、由上訴人自付且由鄭裕如出名云云，然若上訴人要向張豐山借款，何需由鄭裕如出面？何必以鄭裕如之名義向張豐山借款？就此，被上訴人應就其主張之事實負舉證責任，提出相關文件證明，例如真正借款人是上訴人，則被上訴人應提出上開借款資金流向之匯款或簽收單據等文件。實則，從「上證4」之借據即可知，是鄭裕如於80年12月11日向張豐山借款200 萬元（第1次借款）。故該日記所載不符常理，亦與事實未合。另鄭裕如之所以需要資金，就是因為在退輔會冷凍廠經營政策改為自營而不再需要代加工之經銷商，欣榮商行在79 年4月間與退輔會冷凍廠解約（此有退輔會冷凍廠於79年5月14日(79)加工業字第0575號函文可參），而鄭裕如在79年7月13日自行成立「統全商行」（但鄭裕如也沒寫在日記上）故需資金，於是請求賴福來協助其向張豐山借款200萬元。 7、經查，系爭三筆土地確係由鄭裕如出具3張「土地使用同意書」及交付上訴人以興建系爭3棟房屋（參見上訴人103年1月27日民事綜合辯論意旨狀之「附表1」及其所示相關證物），上開土地使用同意書之當事人為上訴人與鄭裕如，其相關之借款之當事人為鄭裕如與張豐山。是在79年至80 年間鄭裕如當時交付系爭三筆土地之「土地使用同意書」，係作為鄭裕如以系爭三筆土地為「擔保品」向張豐山借款之憑證，該「土地使用同意書」之性質係作為借款之「擔保品」使用，並非無償使用借貸之法律關係；嗣後在81 年至83年間鄭裕如同意持續提供系爭三筆土地作為擔保品，給予上訴人有使用、建造系爭建物之權，更可證明上訴人非向鄭裕如無償使用系爭三筆土地；賴福來於84年2月16日代為清償鄭裕如對張豐山200萬元之第1次借款，即承受原先張豐山對於鄭裕如80年12月11日之200萬元借款債權，則被上訴人自須承受鄭裕如與賴福來間之上開法律關係。既然被上訴人於其103年3月5日言詞辯論意旨狀（三）第1頁第一段已自認「土地使用書及借款主要當事人為被上訴人父親鄭裕如及上訴人陳銀」，是依民事訴訟法第279條第1項規定，上訴人已無庸舉證，則被上訴人自須承受鄭裕如、賴福來甚至上訴人間之上開法律關係。8、再查「被上證二」之日記13（82年5月11日）表示據說賴福來在系爭土地搭建鐵皮屋準備開啤酒屋、系爭土地已停工且未繼續施工云云，然從「上證2」之建物登記謄本可知，系爭三棟建物於82年5月10日即已完工，是該日記所載之內容顯有錯誤。且查鄭裕如對於系爭三筆土地，於82年2月4日出具系爭「土地使用同意書」予上訴人（參見上證1），同意上訴人使用系爭土地以建築系爭建物，並使用至系爭建物無法使用為止，且從系爭建物登記謄本（參見上證2）、系爭建物82年2月26日東建管字第98號建築執照（參見上證3）來看，當時鄭裕如偕同上訴人、賴福來，三人一起到吳世欽建築師事務所，委由吳建築師負責設計構圖、申請建照並完成建造，即可清楚明白當初鄭裕如有將系爭土地給予上訴人興建系爭建物之事實。另可清楚明白當初鄭裕如將系爭土地交由上訴人使用時，即瞭解上訴人係為興建系爭建物共3間之鋼鐵造建築物，且由系爭建物之建築地點地址與上訴人當時居住之地址二者不同，亦可知系爭建物並非供上訴人自住使用。試問：倘若上訴人建築系爭建物係為供自住用，何必一口氣建蓋3間鋼鐵造建築物？況查82年至84年間鋼筋價格有所漲幅，當時上訴人建築系爭建物亦所費不貲，此可由當時負責建造的吳世欽建築師（參上證3）證明之。實則，上訴人建造系爭建物即係為出租第三人以達投資之目的，焉有約定禁止出租他人之可能？ 9、承上，假設上訴人有無權占用鄭裕如所有土地之事實，為何鄭裕如生前不向上訴人或賴福來提告？鄭裕如與上訴人、賴福來既然彼此間都相當熟識，為何鄭裕如不用口頭方式告知上訴人或賴福來，卻分別於民國85至89年間三度以發函方式且送達至上訴人已搬離之地址告知拆屋還地乙事？又為何被上訴人遲於97年6月才向上訴人提告？其間，上訴人電話未曾換過，為何鄭裕如或被上訴人均未致電向上訴人表示催討返還系爭土地？綜上，可知鄭裕如當時所撰寫之日記不具備客觀上之準確性，亦無法交代此等事實經過。是關於鄭裕如之日記不具可信度。 10、甚者，上證1、上證5及上證6等3份土地使用同意書，均為客觀上具體存在之事證（上證1之82年2月4日土地使用同意書亦為兩造於原審、甚至另案更審時所不爭執之事項），為何被上訴人於原審不爭執，然如今始提出質疑（尤其是被上訴人自承其早已知悉鄭裕如日記之內容卻遲至今日始提出）？縱使被上訴人質疑其形式上之真實性，亦必須舉證說明其為虛偽不實，豈可僅因鄭裕如日記於79年10月間、81 年12月間及82年2月4日之部分均未提及此3份土地使用同意書即謂此3份土地使用同意書係不存在？況且明明客觀上確實有上證1之土地使用同意書、上證2之系爭建物謄本、上證3之系爭建物建築執照，其中亦透過吳世欽建築師負責建造系爭三棟建物，可證當初鄭裕如確有將系爭土地給予上訴人使用興建系爭建物之事實。為何鄭裕如就上開事實亦隻字未提？亦可見其日記之真實性存有爭議！故鄭裕如當時所為之記載並不具備客觀上之準確性。是關於鄭裕如之日記不具可信度。 11、「被上證二」之日記14（82年6月17日、82年6月18日）表示將台東卑南車站一塊與人合購之土地移轉給張豐山以抵還先前上訴人向張豐山借200萬元、隔天鄭裕如見張豐山將台東一塊與人合購之土地移轉給張豐山以抵還先前上訴人向張豐山借200萬元，還要再拿出一部分錢湊成整數給張豐山云云，然查張豐山從未接受過鄭裕如日記所載之上開土地？就此，被上訴人應就其主張之事實負舉證責任，提出相關文件證明，例如被上訴人應提上開土地之相關文件資料。實則，從「上證10」之借據即可知，是鄭裕如於82年6 月18日向張豐山借款50萬元（第2次借款）。故該日記所載不符常理，亦與事實未合。 12、「被上證二」之日記16（83年8月22日）表示上訴人要鄭裕如將台東那塊地抵押給上訴人姑丈、所得款作為上訴人與賴福來之分手費云云，然上訴人之姑丈當時早已死亡。就此，可清楚明瞭鄭裕如之日記處處充滿與事實不符合之記載。但如此汙蔑上訴人之清譽，足令上訴人之聲譽毀於一旦！ 13、「被上證二」之日記23（83年11月10日）表示鄭裕如同意為上訴人借款200萬元云云，然若上訴人要向張豐山借款，何需由鄭裕如出面？何必以鄭裕如之名義向張豐山借款？就此，被上訴人應就其主張之事實負舉證責任，提出相關文件證明，例如真正借款人是上訴人，則被上訴人應提出上開借款資金流向之匯款或簽收單據等文件。實則，從「上證12」之借據即可知，是鄭裕如於83年11月10日向張豐山借款200萬元（第3次借款）。故該日記所載不符常理，亦與事實未合。另關於「被上證二」之日記26（85年12月3日、85年12月4日）表示鄭裕如有將系爭土地之協議書交由上訴人云云，然根本未有此等交付協議書之事實。 14、實則，上訴人本為借重鄭裕如之人脈與資金以拓展冷凍食品加工之營運，因此上訴人答應鄭裕如提議成立欣榮商行之合夥事業以承接上開冷凍食品加工之生產業務，由上訴人負責製作、運送及管理，而鄭裕如負責人事及開發單位，此有雙方之「合作加工計畫」（上證13）、於76年5月1日簽訂之「產品經銷合約書」（上證14）可供參照（否則上訴人僅僅一介平凡女子，在經驗及資金均不足之情況下，有何等能耐可一個人撐起全台榮家冷凍加工廠的大生意？上訴人對於台東以外地區人生地不熟，焉有可能一個人承擔整個生意的成敗責任？上訴人怎敢冒險去大量採買冷凍庫、冷藏庫、貨車並在全省各地承租廠房，可見被上訴人之103年3月5日辯論意旨狀三第3頁所述完全不合邏輯與事實經過），過程中亦曾因丈夫賴福來不諒解上訴人冒著拓展生意所帶來的風險而導致上訴人夫妻間感情失和。嗣後因為退輔會冷凍廠之經營政策改為自營而其不再需要代加工之經銷商，欣榮商行始79年4月間與退輔會冷凍廠解約（此有退輔會冷凍廠於79年5月14日(79)加工業字第 0575號函文可參），而鄭裕如在79年7月13日遂自行成立「統全商行」且擔任負責人（但鄭裕如也沒寫在日記上），然鄭裕如竟然在「被上證二」之日記2（79年2月13日）表示上訴人個人私生活太不檢點所以導致退輔會冷凍廠要解約云云，如此說法不僅不厚道，且根本與客觀事實嚴重背離！ 15、末查，倘若上訴人對於鄭裕如存有金錢債務即鄭裕如代上訴人去借款之事實（假設語），為何在上訴人於國立清華大學以「國琳開發股份有限公司」（於89年8月1日登記設立）承包美食街業務之期間（自89年起至98年間止），均未見當時住在附近眷村（政府配置，其地址：新竹市○○路○○○村00巷0號）的鄭裕如寄送存證信函來做催討之任何動作？況且在鄭裕如到大陸地區娶老婆後亦未見鄭裕如做任何催討的表示？鄭裕如在87年至89年間寄送存證信函給上訴人，卻寄到台東市大同路之住址（鄭裕如明知上訴人於76年間因經營冷凍廠而與賴福來鬧到夫妻失和，故上訴人將其戶籍改遷到台東縣延平鄉○○村00鄰○里路0 號上訴人工作地點，鄭裕如亦明知上訴人在新竹市清華大學內承攬美食街業務）或親自拿給上訴人？試問：一個欠債或躲債的人會在其債權人住家對面做起生意的可能嗎？倘若鄭裕如對於上訴人真的情有獨鍾（假設語），為何還要去大陸地區娶老婆？甚至，上訴人不知鄭裕如於90年間死亡，其子即被上訴人在鄭裕如死亡後7年（即97年間）始致電上訴人告知此消息，足見鄭裕如或被上訴人表示鄭裕如對上訴人有感情云云，純屬片面之詞！由此亦可看出鄭裕如與被上訴人自始至終均知悉上訴人的電話、住處、所在地或聯絡方式，卻不主動聯繫。俗話說「朋友妻，不可戲」，像鄭裕如這樣表裡不一的人，他的日記可信嗎？16、綜上，被上訴人所提出之「被上證二」（含鄭裕如日記摘要明細表、日記影印本27張）及「被上證三」（日記光碟1張），其內容實為鄭裕如個人私下諸多憑空之想像與揣測，且在吾人現實社會與生活上，將日記當作創作之案例亦不在少數，茲提出二則實例供鈞院明鑑（上證19）。四、被上訴人聲明駁回上訴。並補充陳述如下：（一）關於上訴人所述鄭裕如欲免付結欠系爭土地買賣價金尾款200萬元部分：依系爭土地買賣契約書（被上證一）所載附註條款之約定：系爭土地買賣過戶之增值稅及所有權移轉登記一切費用，均應由鄭裕如負責繳納，土地總價款為2,717,900元，定金100,000元繳納後不另立據。扣除不另立據之定金後，鄭裕如應給付之餘款為2,617,900元。而在系爭土地76 年7月20日移轉登記予鄭裕如之前，鄭裕如曾於同年7月13日繳納系爭土地增值稅、同年月17日繳納75年度之地價稅等情，有被上訴人提出蓋有已收訖之臺東縣稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、75年度地價稅繳納通知書、臺灣省臺東縣土地登記收費收據影本（前案原審卷第71至72頁）。另系爭買賣契約款項收受之相關事宜，均係由上訴人經收等情，為兩造所不爭執，而系爭土地所有權移轉登記之前、後，鄭裕如即陸續匯款合計與系爭土地餘款2,617,900元相當金額之2,618,000元，至上訴人之銀行帳戶，亦有臺灣土地銀行匯款證明條、臺灣銀行電匯入戶用紙回條影本可稽（前案原審卷第69、70頁）。職是，按諸常理及一般經驗法則，鄭裕如已繳清系爭土地之總價款，應為昭然。鄭裕如既已清償系爭土地買賣之價金，而上訴人並未就鄭裕如係為免付該尾款，始簽立系爭土地使用同意書，同意上訴人無償使用系爭土地乙情，舉證以實其說，據此，尚難認上訴人所辯為真。況前揭尾款縱有尚未清償之情，因系爭土地買賣契約出賣人為賴福來，則能免除此債務者亦係賴福來，而非上訴人，故上訴人自無得據此為抗辯之理由，附此敘明。（二）關於上訴人所述代償鄭裕如對張豐山之借款債務200萬元部分：張豐山以鄭裕如先後在82年6月18日向其借款50萬元（借款期限82年6月30日至83年6月30日），及83年11月10日向其借款200萬元（借款期限83年11月10日至84年11月10日，期限屆至若無法如期清償，可再續約1年或2年），因前揭2筆借款期限屆至均未獲清償，遂依消費借貸、繼承之法律關係，向臺灣臺東地方法院對鄭國林提起訴訟（97年度訴字第40號清償借款事件），經該院移轉至臺灣士林地方法院以97年度訴字第803號清償借款事件受理在案。張豐山聲明：鄭國林應給付250萬元，及自92年3月7日（即起訴日往前回溯5年至清償日止按週年利率5%計算之利息，有臺灣士林地方法院97年度訴字第803號判決書影本可按（前案原審卷第267至269頁）。而上開訴訟經過繁複之審理後，前揭50萬元借款之部分，因鄭國林在臺灣高等法院97年度上易字第915號審理中，提出鄭裕如註記已清償張豐山計50萬元之借據後，張豐山乃將請求金額減縮至 200萬元。另200萬元借款之部分，張豐山與鄭國林則在臺灣高等法院97年度上易字第915號案件審理期間，達成訴訟外和解，98年3月16日簽立和解協議書，約定鄭國林應一次給付235萬元（前案原審卷第275頁：該協議書影本）。嗣鄭國林依協議於98年3月20日，將235萬元存入張豐山設於第一商業銀行帳戶後，張豐山即於98年3月25日具狀撤回第一審之起訴（前案原審卷第277頁）。據上所陳，若張豐山對鄭裕如尚有其他借款之債權，按諸常理，亦應一併在該訴訟中主張。另上訴人既在該訴訟事件中為證人，並就張豐山借款予鄭裕如之經過證稱：「（你是否有代張豐山收取鄭裕如所還的款項？）我有代收利息。50萬元借款的利息有正常給，200萬元借款的利息只給到第7個月，第8個月以後，兩筆就都沒有給利息。」等語（前案原審卷第264頁）。上訴人若曾代鄭裕如清償對張豐山200萬元之債務，按諸經驗法則，理應在該訴訟程序中一併敘明，以為釐清，惟查閱該訴訟全卷，並無有關上訴人代償情節之蛛絲馬跡。參諸前揭2筆借款，其借款日、屆期日，均係在鄭裕如於82年2月4日出具系爭土地使用同意書之後。據此，上訴人所述鄭裕如因上訴人代償其對張豐山200 萬元之債務後，始出具上開系爭土地使用同意書等語，其在時間順序上顯有矛盾之處，尚難逕據為真，應為昭然（以上請參鈞院99年度上更一字第5號第15至17頁）。（三）有關日記部分之說明： 1、語云：「日記為靈魂深處之告白」，自亦無為虛假矯飾之必要。上訴人稱日記為想像及揣測之偽作，且疑為特定目的而書，若係虛偽自飾之文，則自曝其短之行豈能見容於字裡行間？又稱被上訴人僅提供不完整之記載云云，今特將被上訴人之父自54年至89年間之日記本及每年篇首日記拍照製作光碟（被上證三），供庭上檢證，以證其真。內除極小部份篇章因年久佚失，惟均與本案無涉。 2、本案欲求真相，合當先釐清當事人關係，上訴人陳銀一再言因雙方係好友，為資助被上訴人之父經商，乃一再協助借貸。實則二人間存有不正常之婚姻外關係，斷續達10餘年，造成被上訴人家庭極大傷害，致令家母抑鬱以終。被上訴人之父以近70之齡與相差40歲之少婦談感情，縱觀古今少有佳偶。對方之目的為何不問自知，無非錢、權、勢。惜家父耽於情愛，如吸毒之人無法自拔，為求一夕之愛，傾囊相與，私囊用盡，復為舉債，上訴人夫婦復挾此不正常關係以提告相脅，不斷需索金錢，終至引禍上身，且延及子孫。 3、被上訴人之父於感情上容有出軌之憾，然致仕從公未有稍懈。自弱冠從纓，歷經抗日剿匪，參與大小戰役數十次，身被數創，獲勳獎章10餘座。30餘年軍旅生涯養成其直而不偽個性與嚴守紀律習慣，故於日記記錄一事亦秉此而為，忠實記述而不偽作，堅持記錄而不中斷。此觀先父54年日記篇首檢討：「我在10餘歲即開始寫日記，今已屆不惑之年，其中學校的功課忙碌，抗戰時的形跡不定，迨來台後這15年來，又因受訓時功課的負累，部隊中的事務冗難，故而日記時記時輟。．．．從今年開始，絕不再間斷，一直的記下去，直到我離開人世為止。」（請參照照片第5頁編號10）驗證被上訴人之父自此即無間斷，直至89年 11月1日病重入院之前，歷時36載。（請參照照片共23頁共46張） 4、被上訴人之父鄭裕如於退輔會台東機構任職時，即對上訴人多所協助，助其開展人脈，使其以一市場肉販承包花東地區軍公機構肉品生意，直至73年家父退休。退休後居於新竹依退休俸自養，不需亦從未經營任何生意。75年上訴人陳銀為承包高雄退輔會冷凍加工廠生意，成立欣榮商行，納鄭裕如為股東，便利用關係與退輔會接洽，實則鄭裕如並無出資。斯時其因生意週轉需要，欲出售系爭三筆土地，因之前吾家出售新竹土地一筆，家有餘款，鄭裕如為幫助上訴人陳銀，乃向之購入。簽約當日被上訴人與被上訴人之父赴台東與上訴人陳銀及賴福來於代書處共同訂立買賣契約(被上證一)，土地款亦均如數付清，見76年8月 13日日記「76.08.13星期四給玉妹匯款61萬餘元，晨起仍去交大做運動，．．．．．．．．．．．．．感到舒適。地價款尚欠617,900元，我屢次問玉妹是否需款，她都說沒有關係，想因土地的權狀尚未寄到。尾款她雖需要而不便開口，她很客氣。故我於昨天已將提款手續辦妥，於今日中午經由新竹土地銀行電匯至台東土地銀行，今天就可以收到了。此筆土地價款共計2,717,911元，至此已全部付清了。雖然權狀仍未到手，我知不會有何問題的。下午玉妹來電話告訴我匯的款已收到了，望我放心，並說今天下午要去高雄督導廠內工作，同時說文壽峰主任明天要去高雄參觀亦需預為準備，大概晚間10時后可到高雄。果然10時半已來電話說已平安抵達廠內，我也放心了。註：玉妹係鄭裕如對陳銀之暱稱」（日記0）。 5、79年間上訴人陳銀因經營不善，虧損累累，且遭退輔會解約，乃又轉向被上訴人之父求助，被上訴人之父雖怨其有求則近，無求則遠之，仍為其多方奔走，見日記79年2月 13日「79.02.13星期2天氣雲招待客人、吃飯、玩麻將元宵節過后，．．．．．．．．．．．．．．。弄得一家人甚為疲累。中午正為陳銀的請願書再謄寫一次，為她寄去。不想她來電話緊急索要．．．．．．．．．．．．．。我覺得她這次為冷凍廠趕走，必是有因的。同是代理商，為何別人不被辭退呢？恐怕是她個人的私生活太不檢點。．．．．．．」（日記2）。79年2月27日「79.02.27星期3天氣陰冷去高雄0901－1220冒著大雨去火車站乘0901的自強號去高雄，於1220分到達，未想到賴福來夫婦在車站迎接，隨去到劉家小館中餐．．．．。住定后同陳銀等談到她同冷凍廠糾紛的經過。現在大概已定案了。希望我去見冷凍廠長，表明我們的立場。我已答應照辦。．．．」（日記3）。79年3月3日「79.03.03星期6天氣雨返回新竹。搭乘0840莒光號車返新竹．．．．．。沿途想為人家的事，自付旅費在外耽擱四天，而且更為人頂鋼（不是自己的事，硬要往頭上攬）究竟為了什麼？為情嗎？人家早已表現得無情無義了。．．．．．．．」（日記4）。可證被上訴人之父並無出資之實，僅係從旁協助。且若有上訴人所稱400萬元出資額未付之情，豈有不向被上訴人之父追討之理。 6、上訴人陳銀因虧損千萬，自79年起即不斷向被上訴人之父求助，其間不惟要求以鉅額金錢資助，復多次要求將系爭土地或出賣或扺押以助其還債，見日記79年7月26日「79.07.26星期4天氣雨早晨散步遇雨會晤陳銀．．．．．中午接到陳銀自台北打來電話，約我去台北會晤．．．．．．．．她意欲向我告貸，將台東一塊土地出售，分給她一半，我因此事重大須緩緩圖之，予以拒絕！」（日記6）。 79年8月25日「79.08.25星期6天氣晴弔唁楊故理事長蔚之喪．．．．．．．下午同陳銀會晤。她完全變了兩個人，只想要錢，而且數目很大，不是我能力所能負擔的。固然她有困難，但非我所能解決。」（日記7）。81年2月14日「2月14日（81.02.14）星期5天晴一、參加延津縣同鄉會餐，捐款5,000元。二、去遠東百貨換毛衣。三、陳銀的索求無厭，未替人設想。．．．．．．．．．．晚夜間己是12時之后，陳銀來電話，聽其語氣，似有什麼事故發生，后來才說是她小姑逼債甚急，福來要將房子過戶給她兩層樓。繞了很多圈子，仍想要我將土地抵押為她還賬。我覺得她是貪而無厭，太不知足！賴的親妹妹無情逼債，不顧親情，而求諸外人，此事未免太荒唐了吧！」（日記10）。83年8月22日「83、8月22 (83.08.22)星期一晴午后大雨佛雷特颱風警報陸地海面均解除。陳銀電話－夫婦勃谿。．．．．．．．今天夜間連續同陳銀通話幾次，仍不外同她丈夫無法相處下去，要我幫忙，意欲將台東我那塊地皮押給她故丈（很有錢）。所得款作為她同福來分手的給付款（贍養費），另外將她現在的六層樓抵押給我作為保證。說來說去就是叫我把地皮賣了借給她，以房產作抵押。但我己困難重重婉言拒絕了。此地皮是我全家唯一的不動產，怎可任意賣掉將款借給他人？況她朋友很多，我又不是她最親密的朋友，她對我的情況尤其在高雄皆夠我傷心的了，況且我前后已給她近400萬元了！此事萬萬不能！」（日記16）。83年9月14日「83、9、14(83.09.14)星期三天氣陰去台北榮總取心臟藥。會晤陳銀。．．．．．．．陳銀今天仍舊話重提叫我賣地皮為她還債，這事是不可能的。我有我的困難，我也有自己的打算，同時她一家各人一條心，她家是扶不起的阿斗。我不能答允她的要求。晚間又接她電話，她說法院在催她交還銀行利息。我只有徒喚奈何，嘆息兩聲而已。」（日記17）。83年10月19日「83、10、19(83.10.19)星期三天氣晴同陳銀晤面－中信咖非廳。好久沒有玩牌了，昨天特請張豐華安排今天至其家打牌，不意陳銀打電話來，要來新竹晤面。我再三推卸，仍要前來。只好待打完牌再作安排。可是到了張家不想已有五人，我乘機抽身，再打電話給陳銀約她於三時在中信咖排廳晤面。我己料到她要談的問題，兩人爭執了很久仍無結論。她的虧空1000多萬元要我賣土地為她付出，如不可能，也希望給她一半約800萬元。我的土地不過只僅2000萬元而已，我怎能付出一半，我將如何向我的家人交待？況且她對我的情況，早就令我寒心了。她對我忠貞嗎？她的行為如何?她心中明白，我更明白。她值得我付出那樣多的代價嗎？她只知向我索求，既然如此困難，何不同時請求姐、妹及弟弟一起幫助？說她，她很有困難，難道我無困難？她是死要面子，自己的底牌不肯在自己家人面前亮出來！一切都仰賴我！公道嗎？」（日記18）。83年10月22日「83、10月22(83.10.22)星期六天氣雲同陳銀晤面於迎曦大飯店。前天同陳銀晤面之后，晚間又通電話。因錢的關係，搞得不太愉快，已有兩天沒有再通話了。我是一個心腸軟的人，唯恐得罪人，今天中午又同她通了一個電話。她要來見面，於是相約下午3時在迎曦大飯店咖啡廳會面。今天談的主題她要求我將台東那塊地賣掉分給她一部份款為她還債。堅持要所得總價的四分之一。二人爭持很久。我允於考慮，如果售2000萬元，她將得500萬元，我堅持不同意，鬧了很久。她固然欠人家很多債，心中很急，但只顧自己，不曾為我設想。二人情感越來越差，終至我是人才兩空。」（日記19）。83年11月3 日「83、11、3(83.11.03)星期四天氣晴陳銀來此商借款的事。給陳銀存證函拒絕委託。經過晚前兩天晚間給陳銀打電話均無人接聽。我覺她的行動可疑，對我太不誠實，她的行動令人懷疑。關於委託她出售土地一事，我決心以存證信函撤回委託，這樣她心中當然不悅，我也就不計較這些了！中午連接兩次電話，拿起電話來就被切斷了，我懷疑就是陳銀的電話，心中對她的猜疑更大。但中飯后又來電話，果不出我所料。她說她人在新竹。我心中就很不悅，可能她來新竹已好幾天了（三天）。何以會今天才給我電話？前兩天那裡去了？但我又不便拒絕不同她見面。就在香雞城小聚一次，她仍要求我為她再貸款300萬元。我忍痛答應給她再貸200萬元。她似乎仍不甘心，似已默認。這個不愉快的聚會就結束了，但她仍未回去。晚間又約我外出，因諸多不便，並未前去！她宿於蓮苑飯店！」（日記20）。83年11月9日「83、11、9(83.11.09)星期三天氣晴有人困擾我一大半夜一般人來說，向人借錢都是不得已的事，對方如有力量或關係不同，也當慷慨相助。陳銀向我借錢或許萬不得已，但我非富有，實無法相助。但她以土地作為抵押，真使我為難了。雖經再三拒絕，時間拖了一個月，她仍苦苦的哀求，我二人也為此幾次都弄得臉紅耳赤。前天她意思借給她的款不要兌到台東台銀她的帳戶，也不讓福來知道。我不免聯想其中必有緣故，故通知她我要再考慮。因她此舉並非為了還債而是移作別用。但她就緊張起來。不知前晚未回台北或是今天又來，11時就給我打電話，一直到晚間不停，尤其自10時起直到今晨2時，我不得答允了。一方面看她真的太可憐了，再者也不需我出現金，不過我為她負債而已！也夠困擾人的了。所以我就在今晚對她說了一些話一、我非肥羊，銀行有大批存款，故意為難，不肯施以援手；二、是否當我是冤大頭，故都來捉我；三、那塊地皮是漲價了，但我尚未得到一點。」（日記22）。83年11月10日「83、11、10(83.11.10)星期四天氣晴去榮總診斷神經內科為陳銀借錢訂契約（未）（續昨）利潤先負500萬元的債務，公平嗎？以后是否賺錢很難預料；四、為了自己固是應該，但也應為朋友設想一下，如果土地尚未出手，對方要討債，我如何應付？或我死了，不唯我被家人鄙視，你將落一個惡名，多不值得（妳值得）五、你說我一再反覆，如你易地而處，你當如何？最后我仍是允以土地為她貸款，我又失敗了！上午．．．．．．．吃了早點，就去會見陳銀一起吃午飯，再去新莊一家麥當勞商量訂約事。后因陳銀不願意出借據，二人大吵一頓，不歡而散！她隨我來新竹。我下車后回家，她去何處，我不知去向。但晚間又通電話，我仍是二個原則（一）借款先匯入我帳號（二）陳銀為我出借據。」（日記23）。83年11月11日「(83.11.11)星期五天氣晴昨天下午很不愉快的回到新竹，陳銀也后邊跟著來了。我很不願意她來新竹。下車以后我就回家．．。今早陳銀又打電話約我見面。我真的不願見她，見與不見總是那個事情。我扭不過她，還是在清大對面的香雞城見面了。她願意出借據。其實借據並無什麼作用，即是持有借據，她不還錢，還是一樣。昨天因此就鬧僵了。今天見面后她願出借據。我考慮了上面的話，不再要借據了，只求借貸的數目少一點。算是達成了初步協議！」（日記24）。乃有所謂第一次（80年12月11日）出名代向上訴人舅父張豐山借款200萬元之事「80.12.11星期3晴多雲中午由台中去台北（乘國光號）於下午二時到達，即去陳銀之妹家，稍息，再去陳銀舅舅家，進行為陳銀貸款事。200萬元月息1分，由陳銀自付，不過由我出名而已。言明一年歸還。此事我極為不願，欠人如此大數目之款，乃平生第一次，衷心甚受責備，將來還錢乃是次要也！」（日記9）及所謂第三次（83年11月14日）再出名代向上訴人舅父張豐山借款200萬元之事「83、11、14(83.11.14)星期一天氣晴陳銀又來。為她貸款200萬元。陳銀於禮拜五自新竹返台北（或未返也不得而知）兩天來沒有聯絡。自上個月的14日就一直要求說她欠銀行的利息200萬元，已被兩度催交，再不支付利息就要被法院查封房子。我以數目太大能力不及，恕不能助，一再推託。她一再要求以我台東的土地做抵押，向她的舅借貸（因銀行不能地皮貸款）。自本月3日她就天天糾纏，弄得我半個月來日夜不安，后悔萬分，幾乎精神要崩潰了。我看事情不辦不給她一個交代，將永無寧日。再拖下去，我真的精神要崩潰了。今天為她借貸了200萬元，明知是飲鴆止渴，為求心靜不得不如此！為了防備她亂用，今天己告訴了賴福來。此款將來如何償還，只有待土地售出后了。買台東這個土地，依時價似乎賺錢了。我也很后悔，不買這塊土地，她也無法向我借貸！」（日記25）。至於所謂第二次（82年6月18日）向上訴人舅父張豐山借款50萬元一事，係被上訴人之父以台東卑南鄉之一塊土地（與人合購）讓渡予張豐山以償還第一次（80年12月11日）借款之用，因土地價值未為張豐山接受，乃又補足之金額，見日記82年6月17日「(82.06.17)星期4天晴接陳銀電話。天氣太熱，無法忍耐。今天中午客廳的冷氣開放了，幾乎一天未停。晚間我於10時入睡也開冷氣至次日3時半，否則很難入睡！接陳銀電話，說已有半年未繳利息了，但我也無能為力，現預備將台東卑南車站那塊同人集體購買的那筆土地，市區規劃後剩下10幾坪，售於債權人。我完全同意，原因是別無他法。」（日記14）「預備將台東卑南鄉車站那塊與人集體購買的那筆土地，市區規劃後剩下十幾坪售於債權人」及日記82年6月18日「6.18(82.06.18)星期5天晴下午去台北會見陳銀。去台北中國飯店咖啡廳會見陳銀及其舅父張豐山，商量台東一點地皮移轉給張豐山，我以最大的犧牲的心理讓渡的，因之也引起再拿出一部分的錢湊成整數。總之張豐山不但未吃虧，反而佔了便宜。晚間一起吃晚飯當即返回。」（日記14）。「台東一點地皮移轉給張豐山‧‧‧‧‧‧再拿出一部分錢湊成整數」。可知係於82年6月18日以台東卑南一塊土地，另加50萬元借款（補土地價款不足扺充200 萬元之借款）作為第一次（80年12月11日）借款之償還。7、系爭土地陳銀覬覦己久，除前述要求或出賣或扺押供其還債，亦時思據為已用，見日記79年2月2日「79.02.02星期5天候多雲同陳銀通電話長談為的想去國外旅遊．．．．．．．．．．．．．．問題。我和陳銀的關係實際上己斷絕了，己經5個月沒有會面過了。．．．．．．．．．．．．．上個月我寫了一封信給她．．．．不可以藕斷絲連。合有合的辦法，分有分的辦法。但她接信之不談此事，仍要我為她託人繼續營業的事。我雖在心不甘情不願的情形下，為她說項，已被拒絕。這是我的不智，以后就常有電話往來。今天談的長久，她的意思要想在台東我的那塊地土地上建房子，或者想再收回那塊土地。如收回，她無這個力量，蓋房子則是她的真正心願；這兩者都不可能。一個人做人，要利用人時就來了，向人說好話；無用時摔在一旁，世上焉有此理！」（日記1）。79年6月21日「79.06.21星期4天氣晴繼續除草、洗衣服等工作．．．．．。晚間接到陳銀自台北打來電話說明她去輔導會見梁副處長．．．．．．。話鋒一轉，就談到台東我那一塊地皮的事。她總不死心，想在那塊土地上打主意，我也乘機諷剌她一番．．．．．．．．」（日記5）。被上訴人之父心生警惕，曾去函台東地政事務所以身份證遺失為由，促請勿接受任何系爭土地之權利變更，見日記79年9月12日「79.09.12星期3天氣晴雨寫信給台東市地政事務所。陳銀拿去我的身份證，她說是要申請會員證（商業）．她申請經營肉品生意，我是合夥人之一，故有此事。我當初不疑有他，但她遲遲不還給我，不免心中生疑。如果她想在我的台東土地上動手腳，只是身份（證）是不行的，還需要有印鑑章、印鑑證明、戶籍謄本等，不是那樣簡單就可以的。但我仍然不放心，今天函台東地政事務所告訴說身份證遺失，如有人拿本人身份證以現有土地作設定抵押或其他變更等，請不予受理。這只是一種預防而己。不過人心難測，不得不先作防範！」（日記8）。迨82年5月10又更換印鑑章以免遭人偽刻「5.10(82.05.10)星期1天氣晴更換印鑑章，自動提款卡失效．．．．．．．．．．．．．．．．．，做了以下幾件事情一、更換印鑑章，唯恐有人模仿盜刻，此事想了很久要更換的今天總算辦了，心中為之一快。二、．．．．．．．．。」（日記12）。惟次日即據報土地已遭上訴人等搭建房屋，即飛往台東交涉未果，見日記82年5月11日「5.11(82.05.11)星期2天晴研究院二期同學餐會。去台東勘驗地上鐵皮屋。．．．．．．．．．．．．．飯后我搭機去台東，因據說我那塊地皮賴福來在搭建鐵皮房，準備開啤酒屋。我到了台東先去勘察，果己全部搭建係鐵架、房頂、牆壁、兩邊係玻璃，內部尚未隔間，惟已停工，未再繼續施工。原因不明，概係經費不足或人事不合。我此次來原想同賴福來訂立合約，期間兩年，一方面他不願訂定，再一方面確已停工，故而不了了之。不過仍得有個下文！這樣仍有後遺症的。．．．．．．．．．．」（日記13）。自此即遭強佔。經遍尋日記均未見開立土地使用同意書之事。（四）對上訴人上訴理由之答辯: 1、有關所謂第一次借款（80年12月11日）之償還己於82年6 月18日以台東卑南十餘坪之土地及另簽50萬元借據抵還（如前述日記14），被上訴人之父於82年6月29日之日記記載「今天將欠據索回，心中去了一塊病」「6.29(82.06. 29)星期1天晴去台北榮總取藥。會晤陳銀。．．．．．．．．．．．．．．同陳銀的約會是11時，所以改坐一段公車來消磨時間。到了預定地點，尚不到10十時半，11時半她才到了，一同吃午飯，休息。下午一同去吃飯菜，她又送我回新竹，我再送她上車。回到家已9時半了。今天將欠據索回，心中去了一塊病。」（見日記15）。然上訴人陳銀復於本案中提出此借據，若被上訴人之父日記記載不假，則此借據應為一式兩份。查張豐山向被上訴人提起之台灣高院97年度上易字第915號清償借款案中，所據以求償之50萬及200萬借據中，其50萬元之借據經被上訴人提出相同之50萬元借據正本比對，居然完全相同，且被上訴人所持之借據均記載已還清字句，張豐山所持之借據竟付之厥如，其乃退而願以較低之價金求和解。被上訴人苦於未獲200萬元償還證明，依法只能賠付了事。如此一牛剝兩次皮手法，令人不得不懷疑其又故技重施。 2、且於前述清償借款案中，張豐山對所謂第一次借款（80年12月11日）隻字未提，已於常情未合。果若係上訴人陳銀所稱由賴福來於84年2月16日代被上訴人之父為清償，則被上訴人與上訴人間已於97年起爭訟，上訴人自可提起清償之訴，且引之以為非屬不當得利之有利證明，亦不為之，且堅持系爭房屋為無償使用並獲勝訴，可證其代償之說僅為扭轉前審判定使用借貸事實之飾詞。況代人償債，既不使債務人於原借據簽字認帳，亦不以新債權債務關係重新簽立借據，僅憑一張與債務人無關之匯款單即稱代人還債，則天下與張豐山有200萬匯款往來之人均得主張為債權繼承人乎？ 3、96年間被上訴人與上訴人陳銀晤面，表示系爭土地已被其佔用多年要求返還時，上訴人言「這是你爸爸同意的」，且出示一張土地使用同意書，上僅見鄭裕如三字之簽名，並未蓋章，其餘欄位亦皆空白。觀彼此次提供之三張土地同使用同意書，除簽名、地址等欄位為同一人簽署，其餘應為他人代筆。姑不論其時間、內容真偽，上訴人主張第一張係因土地款未付，及請彼等幫忙向張豐山借款之酬謝，並作為借款之擔保，然土地款付清已為上訴人陳銀承認並於前審判決為不爭執事項，80年12月11日借款距第一次使用同意書開立之79年10月相隔一年兩個月，豈有人為不預知之未來借款先行開立同意書以為酬謝及擔保？又謂81年12月開立之第二次土地使用同意書為請陳銀等向張豐山說項展延到期之第一次借款並再為擔保。果若土地使用同意書為借款之附帶文件，則80年12月借款時，79年10月之使用同意書並未載明須於幾年內提出申請執照（見上訴人所提上證五內容文字：「本同意書應從同意日起＿年內提出申請執照，逾期無效」），既未失效，何須另開一張？同理適用於第三張（82年2月4日）之土地使用同意書，僅須於第一張類似空白授權之土地使用同意書上填註相關各項即可，且所謂第二張（81年12月）與所謂第三張（82年2月4日）相隔僅二個月且亦未填註使用年限，又何須一開再開而如上訴人所稱「促使上訴人持（第三次）土地使用同意書使用系爭土地以建築系爭土地建物並使用至該建物無法使用為止，如此，鄭裕如即無遭張豐山一再催討80年12月11日200萬元借款之困擾。」且退萬步言，縱此說為真，豈非正足以證明系爭建物建築之目的係為阻卻張豐山於不獲清償時債權之行使乃供上訴人陳銀無償使用，則此第三次使用同意書與張豐山之債權毫無關係，又豈能主張因賴福來於84年2月16日代償被上訴人之父向張豐山之借款200萬元並取得借據及第三次使用意書（見上訴人103年1月2日民事補充辯論意旨狀第5頁及103年1月27日民事綜和辯論狀第13頁），故建築及使用系爭房屋為繼承債權而非無償使用。且所謂代償人為賴福來，又與上訴人陳銀為不同主體，縱賴福來代償為真，可逕向被上訴人請求清償借款，與系爭建物何干？上訴人與其夫賴福來於前案拒收存證信函時即謂二人為不同主體；而於本件則主張賴福來代償上訴人亦得援用，殊可謂變形金剛，分體合體，任君選擇﹗極為諷刺﹗ 4、被上訴人遍查日記，均未有開立三次使用同意書之記載，是否確未開立或曾開立而未於日記記載，被上訴人不敢臆測而妄下斷語，然依日記所載，則被上訴人之父確係於土地遭佔用後方獲悉，又協調未果。該建物84年6月22日建成，被上訴人之父於84年起即多次或以面商「85.12.03星期二天氣晴今天陳銀來此，我已將台東我那塊土地協議書交給她帶回簽名后寄來。她不高興，我己忍至最后限度。我留她吃晚飯，她不肯，於4時許離去。85.12.04星期三天氣雲陳銀於午一時來家，我已將她們夫婦佔我台東土地擬了一份協議書讓她帶回。如有意見可研究，否則請簽名蓋章寄回。4時離去。」（見85年12月3、4兩日，日記26 ）或以書函(見前審協議書、書信、存證函等證物)通知上訴人陳銀夫婦歸還土地或訂立租約，惟其均拒不處理。今甚且以被上訴人之父所發書函中有「逕行於上開土地建築房屋並以之出租」字句即稱為知情及默示同意，實為倒果為因之辯，惟其因不同意方才一再通知請求拆屋還地或另訂租約，豈不見協議書上「逕行於前開土地上搭蓋建物並以之出租，雙方今就拆屋還地恢復甲方權益一事‧‧」字句已明確表達不同意出租與他人並要求辦理拆屋還地。被上訴人繼承後即要求上訴人出面處理，然其一再以「過年快到了，年後再說」、「最近生意很忙」、「現在大陸與舅舅經商無暇返台」推拖，及至見面數次晤談，竟哭訴「現被銀行追債很緊，請寬限一段時間，並借錢給我渡難關」，甚或要求高價收購其房屋，或以手握被上訴人之父借據警告被上訴人而拒不處理。被上訴人及被上訴人之父從未停止不同意出租及拆屋還地之請求，雖不欲興訟，至此亦惟有訴諸法律解決一途。 5、研判三張土地使用同意書係一次同時開立，此觀所謂79年10月之第一次土地使用同意書，因000、000、000三款地號均書於同一地號欄，可知為錯誤書寫致無法使用，乃另開二張可供分別作建築物/雜項工作物（見土地使用同意書第一行）之土地使用同意書，除一張已用於申請建照，尚餘一張未用。另查所謂第二、三次之土地使用同意書，不同筆跡均達三人以上，除姓名、地址欄似被上訴人之父筆跡，其餘均由不同之人分次填寫，即便用於申請建照之所謂第三次土地使用同意書之日期欄，亦非被上訴人之父填寫，見82年4月18日日記「4.18(82.04.18)星期日陰雨打麻將。．．．．．．．．．．．．．．．陳銀晚間來電話邀我去台北，這已是第二次了。我已兩次推辭，因我二人已有近四個月沒有會面了，且電話也少，每週一次或兩週一次，不即不離，藕斷絲連，感情陷於低潮，見面已無什麼意義了。我想還是不見面的好，從此決裂已不可惜。她的行為不可原諒！而且她已是再三，再四的疏離我，而我又何必那樣委屈求全呢？」（日記11）「我二人（指與陳銀）已近四個月沒有會面了」，又如何於82年2月4日填寫？可知上訴人自可在空白未用之土地使用同意書（所謂第一次及第二次）上配合其劇情需要再行填註日期。 6、土地使用同意書僅為在他人土地上建築房屋申請建照時需用之公文書，不能單獨作為契約使用，蓋有主從之分。縱拋前項個人研判不論，本案三次開立土地使用同意書之時間分別為79年10月、81年12月及82年2月4日，與向張豐山借款之時間80年12月11日、82年6月18日及83年11月14日不符。若依上訴人所謂土地使用同意書為向張豐山借款之擔保品，則非惟與借款時間不合，且三次借款借據均未附明以土地使用同意書為擔保品，是土地使用同意書與張豐山何干？且借據既書明任憑張豐山處置，其可逕行或聲請拍賣或設定抵押，何須選擇處分權力較小之土地使用同意書以自限？故本案之土地使用同意書不論開立幾張，且開立對象亦非張豐山，均與張豐山之債權無關。賴福來又何能主張因代償鄭裕如對張豐山之借款而取得土地使用同意書，並供上訴人陳銀據以建屋出租？且同意書時間(82年2月)與代償時間(84年2月)相差兩年，前後錯置，有違邏輯。 7、上訴人陳銀另據被上訴人之父鄭裕如寄發之83年11月3日撤回委託存證信函（上訴人民事補充辯論意旨狀上證11），即指上訴人之父有與上訴人類似合建分售共同銷售房屋及土地之原因關係。事實為上訴人陳銀一再逼迫被上訴人之父賣地供其還債，此見日記16,17,18。至83年10月22日終答應賣地支應，見日記19。83年11月3日被上訴人之父鄭裕如反悔，乃發存證信函取消賣地之委託，見日記20。上訴人陳銀大怒，「83、11、5星期六天氣晴返回新竹，電話上同陳爭吵。早上不到五時就醒來了。昨夜睡的時間不多，何以今早又如此的反常，翻來覆去的睡不著覺？解了大便仍是睡不好。起床去要來一份報紙。因沒有老花鏡，只得瀏灠一下大字就放下了。又不想吃早點，坐在房中，非常不舒適。陳銀仍在睡覺，似乎也不太熟。我向她告辭，她不同意，我仍然走了。到了北站搭9時半中興號回新竹，於10時半抵家。給陳銀打電話大約10多次都打不通。后來她打來了。兩人因故吵得不很愉快，她仍然要我為她借300萬元，我只能為她借200萬，這是我的底線。她依然為此事甚堅持，又為了我寄給她撤銷委託售地的存證函大吵一頓。她將電話放下了！搞的很難看！此事近來大困擾我了。給我非常大的壓力，不知如何才好！」（見日記21），是並非所謂合建分售。且合建分售契約何在？僅以一撤回委託存證函即指有合建分售之實，豈非台諺：見一個影，生一個子！（五）綜上所述，由鄭裕如日記79.2.2日記1「她的意思要想在台東我的那塊地土地上建房子，或者想再收回那塊土地。如收回，她無這個力量，蓋房子則是她的真正心願；這兩者都不可能。一個人做人，要利用人時就來了，向人說好話；無用時摔在一旁，世上焉有此理！」及日記13「82. 05.11星期2天晴研究院二期同學餐會。去台東勘驗地上鐵皮屋。．．．．．．．．飯后我搭機去台東，因據說我那塊地皮賴福來在搭建鐵皮房，準備開啤酒屋。我到了台東勘察，果己全部搭建係鐵架、房頂、牆壁、兩邊係玻璃，內部尚未隔間，惟已停工，未再繼續施工。原因不明，概係經費不足或人事不合。我此次來原想同賴福來訂立合約，期間兩年，一方面他不願訂定，再一方面確已停工，故而不了了之。不過仍得有個下文！這樣仍有後遺症的。．．．．．．．」，可知鄭裕如從未同意上訴人將土地搭屋並出租他人情事。對照其曾二次書立協議書載明「……不意乙方（即上訴人）在未經甲方同意下，逕行於前開土地上搭建建物，並以之出租。雙方今就拆屋還地，恢復甲方（即鄭裕如）權益一事協議如后：三.甲方要求自協議書生效日起至86年3月31日期間，供乙方辦理承租戶退租及拆屋還地恢復原狀事宜。……五.如拆遷到期（86年3月31）而乙方（即上訴人）要求繼續使用時，經雙方同意后則另訂租用合約，以資規範。」「三.甲方要求自協議書生效日以三個月時間至（87年3月31日），供乙方辦理承租戶退租及拆屋還地恢復原狀事宜。……五.如拆遷到期（ 87年3月31日）而乙方（即上訴人）若不肯簽定本協議書，甲方決定採取進一步行動，以確保其權益。」又於87年8月17日寫書信予上訴人及訴外人即上訴人之夫賴福來，寫明……曾於85、6兩年、兩次函請簽訂一紙租用合約，無奈均遭置之不理，……今再第三次請求簽訂一紙租用合約，仍不索取租金。若果覺得上兩次寄來的租用合約有異議之處，自可面議。若不睬不理。我已仁至義盡，將近20年之感情，恐將破裂。」再於89年8月25日寄予賴福來之清華大學郵局第137號存證信函，記載：「福來先生您好：敬啟者本人持有台東市○○段○地○○地號分別為000 000及000共182餘坪。不意台端未經本人同意逕於82年間，在上開土地上搭蓋建物並已出租，至今已8年之久，獲利甚豐。其間雖經本人前后三次函告拆除建物將土地還歸本人，或簽訂租用合約。但台端均置之不理，如此霸道，令人髮指，而今再第四次函告拆物還地，並限於89年11月30日為期，如再拖延本人決訴請法院強制執行。以維權益，幸勿自誤。」復於89年9月23日致上訴人及賴福來之書信，記載「福來、陳銀兩位好：……你仍佔據我台東市自強段土地000、000、000等三筆共182餘坪，自佔用至今已有7年之久，其中曾數次來信或面商，請求訂定租約或借用契約，均置之不理。……在本年8月曾來一存證信函，亦不肯收受，故特求最后一次面商，如仍不問不聞，本人為確保權益，決訴諸法律（限10月5日前來新竹面談。）絕不延後。鄭裕如上89、9、23。」有鄭裕如所書寫協議書、書信及存證信函在卷可憑（見前案原審卷第7至12頁、第189至195頁），是原使用借貸契約之貸與人鄭裕如雖於82年2月4日出具系爭土地之土地使用同意書，同意上訴人興建系爭房屋，但於知悉上訴人將系爭房屋出租他人後，多次表明其未同意出租，並催請上訴人辦理拆屋還地恢復原狀或再行承租事宜，足認鄭裕如自始至終並未同意上訴人在系爭土地上搭蓋系爭建物出租予他人。且由前案99年度上更一字第5號民事判決中，上訴人及其夫賴福來多次閃躲，避不接受存證信函，亦證其係欲躲避鄭裕如要求拆屋還地之請求。而上訴人逕自將系爭房屋出租與訴外人陳瑛田，供陳瑛田、陳港、陳俊田及范多默合夥經營百事網企業社，作為營業場所，因系爭房屋乃坐落於系爭土地之上，承租人無從脫離系爭土地而使用系爭房屋，是被上訴人出租系爭房屋與允許第三人使用系爭土地無異。又上訴人未得貸與人鄭裕如同意，即允許第三人使用系爭土地，而被上訴人於90年7月27日因繼承取得系爭土地，並承受系爭使用借貸契約，且未同意上訴人以外之人使用系爭土地，則被上訴人依民法第472條第2款以起訴狀繕本之送達作為向上訴人終止系爭使用借貸契約之意思表示，並依同法第767條請求上訴人拆除系爭房屋並返還系爭土地，洵屬有據。上訴人出賣土地在先，鄭裕如付清土地價款後，上訴人又多方要求以鄭裕如名義向上訴人舅舅張豐山借款供上訴人花用，事後又未經同意擅自蓋屋，前後歷經20餘年，被上訴人繼承先父遺志索回土地，20餘年來上訴人使用系爭土地分文未付；試問究竟何人構成權利濫用，亦不言可喻，故上訴人主張被上訴人權利濫用亦非可採。上訴人之上訴全無理由，懇請迅賜判決如答辯聲明為禱。（六）對上訴人103年4月11日民事綜合辯論意旨狀之回應：詳如附表一。（七）另提出本事件時間摘要明細始末記事四頁。五、兩造於前案及本案不爭執事項：（一）陳銀、鄭裕如、賴福來等人曾於75年5月30日合夥成立「欣榮商行」，負責人登記為陳銀（前案原審卷第253頁-- 商業登記公示資料查詢影本、上證8--台東縣政府營利事業登記證影本）。（二）賴福來於76年間將系爭土地賣予鄭裕如，76年6月25日簽立買賣契約書，第2條不動產及價款交付方法約定：㈠總價款：新臺幣2,717,900元。㈡二、定金：新臺幣100,000元（不另立收據）。㈢乙方（指賴福來）將所有權移轉登記所需要之一切證件齊備交與甲方（指鄭裕如）時，付新台幣900,000元。㈣所有權移轉登記完畢，乙方並將不動產點交與甲方時付清尾款新台幣1,717,900元。附註條款：本土地買賣過戶增值稅及所有權移轉登記一切費用由甲方負繳，乙方賣清（前案原審卷第68頁、上證9--買賣契約書影本）。（三）鄭裕如先後於①76年7月3日、②76年7月3日、③76年7月 20日、④76年7月21日、⑤76年8月13日，分別匯款①700,000元、②300,000元、③560,000元、④440,000元、⑤ 618,000元，合計為2,618,000元，至陳銀之銀行帳戶（前案原審卷第69、70頁--臺灣土地銀行匯款證明條、臺灣銀行電匯入戶用紙回條影本）。系爭土地買賣之價金收受，係由上訴人經收。（四）鄭裕如於76年7月17日繳納臺東縣臺東市○○段000○000 地號土地之75年度地價稅，及於76年7月13日繳納000地號土地土地增值稅（前案原審卷第71、72頁--臺東縣稅捐稽徵處75年1月至6月、7月至12月地價稅繳納通知書、臺灣省臺東縣土地登記收費收據、土地增值稅繳款書影本）。（五）系爭土地於76年7月20日移轉所有權登記予鄭裕如（前案原審卷第230至232頁--系爭土地所有權狀影本）。（六）82年2月4日鄭裕如同意陳銀在系爭土地上建築壹層鋼鐵造建築物壹棟，並簽立土地使用同意書，以供上訴人申請建照執照，雙方成立系爭土地使用借貸關係。該土地使用同意書記載：「茲有陳銀，擬在下列土地建築壹層鋼鐵造建築物壹棟，業經鄭裕如等人完全同意，為申請建築執照特立此同意書為憑（本同意書應從同意日起壹年內提出申請執照，逾期無效。」（前案原審卷第74頁、上證1--土地使用權同意書）。陳銀在系爭土地上建築系爭建物後，於84年6月22日為第一次所有權登記（前案原審第205至207 頁--建物登記公務用謄本，上證2--建物登記第二類謄本）。鄭國林於90年7月27日因繼承取得系爭土地所有權，並承受系爭土地使用借貸契約，故兩造間就系爭土地成立使用借貸之法律關係。（七）嗣陳銀曾將系爭房屋及增建部分，出租予訴外人陳瑛田、陳港、陳俊田及范多默合夥經營百事網企業社，作為網咖營業場所（原審卷第43頁--百事網企業社商業登記資料）。（八）下開協議書、書信、存證信函，均為鄭裕如所書寫： 1、前案原審卷第7頁，未記載年、月、日，無人具名之協議書。 2、前案原審卷第8頁，記載85年、未具月、日，無人具名之協議書。 3、前案原審卷第9至10頁，87年8月17日寫予陳銀、賴福來之書信。 4、前案原審卷第12頁，89年8月25日寄予賴福來之清華大學郵局第137號存證信函，記載：福來先生您好：敬啟者，本人持有台東市○○段○地○○地號分別為000、000及000共182餘坪。不意台端未經本人同意，逕於82年間，在上開土地上搭蓋建物並已出租，至今已8年之久，獲利甚豐。其間雖經本人前后3次函告拆除建物將土地還歸本人，或簽訂合約。但台端均置之不理，如此霸道，令人髮指，而今再第4次函告訴拆物還地，並限於89年11月30日為期，如再拖延本人決訴請法院強制執行。以維權益，幸勿自誤。 5、前案原審卷第11頁，89年9月23日致陳銀、賴福來之書信，記載：福來、陳銀兩位好：…你仍佔據我台東市自強段土地000、000、000等三筆共182餘坪，自佔用至今已有7 年之久，其中曾數次來信或面商，請求訂定租約或借用契約，均置之不理。…在本年8月曾來一存證信函，亦不肯收受，故特求最后一次面商，如仍不問不聞，本人為確保權益，決訴諸法律（限10月5日前來新竹面談。）絕不延後。鄭裕如上89、9、23。（九）80年12月11日鄭裕如簽立借據，向張豐山借款200萬元（下稱第1次借款），記載：本人提供坐落台東市○○段000○000○000地號土地三筆所有權全部為擔保品，向張豐山先生借款200萬元，期限為一年，自80年12月25日起至81 年12月25日止；期限屆滿本人若無法如期清償該借款時，同意將上列不動產任由張豐山處置（上證4）。（十）82年6月18日鄭裕如以陳銀為見證人簽立借據，向張豐山借款50萬元（下稱第2次借款），記載：本人提供坐落台東市○○段000○000○000地號土地三筆所有權全部為擔保品，向張豐山先生借款200萬元，期限為一年，自82年6月30日起至83年6月30日止；期限屆滿本人若無法如期清償該借款時，同意將上列不動產任由張豐山處置（前案原審卷第255頁、上證10--借據影本）。（十一）83年11月10日鄭裕如簽立借據，向張豐山借款200萬元（下稱第3次借款），記載：本人提供坐落台東市○○ 段000○000○000地號土地三筆所有權全部為擔保品，向張豐山先生借款200萬元，期限為一年，自83年11月 10日起至84年11月10日止；期限屆滿本人若無法如期清償該借款時，同意將上列不動產任由張豐山處置（前案原審卷第256頁、上證12--借據影本）。（十二）83年11月3日鄭裕如以清華大學郵局第114號存證信函，通知陳銀：本人曾於10月22日（指83年10月22日），以委託書委託台端出售台東市○○○路○○段地號為647 、648、649三筆土地，共182坪。茲因故撤回此項委託。特此通知（前案原審卷第259頁--存證信函影本）。（十三）張豐山以鄭裕如積欠第2次借款50萬元及第3次借款200 萬元未清償，而起訴鄭國林應清償被繼承人鄭裕如之上開借款，在臺灣高等法院97年度上易字第915號清償借款事件審理時，鄭國林就第2次借款50萬元部分，提出鄭裕如註記：85年2月13日清償25萬元、85年8月16日清償10萬元、85年8月26日清償15萬元，均由陳銀代收之借據後，張豐山將請求金額減縮至200萬元（前案原審卷第271至274頁--借據影本、民事減縮速之聲明狀）。另就第3次借款200萬元部分，張豐山與鄭國林亦於98年3月16日達成訴訟外和解，簽立和解協議書，約定鄭國林應一次給付235萬元；鄭國林依和解協議於98年3月20日將235萬元存入張豐山設於第一商業銀行帳戶後，張豐山即於98年3月25日具狀撤回第一審之起訴（前案原審卷第275-277頁--和解協議書影本、民事撤回起訴狀影本）。六、本院之判斷：（一）前案之當事人兩造雖與本件相同，惟前案被上訴人鄭國林係主張伊父鄭裕如雖同意上訴人陳銀在系爭土地上建築系爭房屋，但未同意上訴人「無償使用」系爭土地，並以上訴人使用土地受有相當於租金之利益，而依民法第179條不當得利之法律關係，請求上訴人給付2,846,520元及法定遲延利息。而本件被上訴人係主張兩造間就系爭土地成立使用借貸之法律關係，上訴人未經貸與人同意允許第三人使用系爭土地，違反約定之使用方法，乃終止使用借貸契約，並依民法第767條之規定請求上訴人拆屋還地。兩者請求權基礎不同，並無重複起訴情事，更非前案既判力效力所及；上訴人以被上訴人重複起訴、違反一事不再理云云，尚屬誤會。（二）被上訴人主張系爭土地為伊父鄭裕如所有，鄭裕如於82年2月4日出具系爭土地使用同意書，同意上訴人陳銀於系爭土地上建築系爭房屋，並登記為所有權人，雙方成立系爭土地之使用借貸關係。然上訴人將系爭房屋及增建部分出租與訴外人陳瑛田，供陳瑛田、陳港、陳俊田及范多默合夥經營百事網企業社，作為網咖營業場所等情，為上訴人所不爭執，且有鄭裕如於82年2月4日所出具之系爭土地使用同意書、建物登記公務用謄本、建物登記第二類謄本、百事網企業社商業登記資料在卷可憑，堪信為真實。（三）被上訴人得據上開事由，依民法第472條第2款之規定終止系爭土地使用借貸契約，再依同法第767條規定請求上訴人拆除系爭房屋並返還系爭土地： 1、按借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或未經貸與人同意允許第三人使用者，貸與人得終止契約。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第472條第2款、第767條第1項定有明文。又上訴人係基於使用借貸契約使用系爭土地及房屋，其契約業經被上訴人有效終止，則上訴人之繼續使用土地，即屬無權占有，最高法院71年度台上字第439號判決要旨可資參照。 2、查被上訴人之父鄭裕如與上訴人陳銀成立系爭土地使用借貸關係所依據之82年2月4日系爭土地使用同意書，僅記載同意陳銀於系爭土地上建築系爭房屋一棟，並未同意允許第三人使用系爭土地。此從陳銀將系爭房屋出租與訴外人陳瑛田，供陳瑛田、陳港、陳俊田及范多默合夥經營百事網企業社，作為網咖營業場所後，鄭裕如即曾於85年間二次書立協議書，載明：……不意乙方（即上訴人）在未經甲方同意下，逕行於前開土地上搭建建物，並以之出租。雙方今就拆屋還地，恢復甲方（即鄭裕如）權益一事協議如后：三.甲方要求自協議書生效日以三個月時間至86年3月31日，供乙方辦理承租戶退租及拆屋還地恢復原狀事宜。……五.如拆遷到期（86年3月31日）而乙方若不肯簽定本協議書，甲方決定採取進一步行動，以確保其權益。又於87年8月17日寫信予陳銀及其夫賴福來，告以：……曾於85、6兩年，兩次函請簽訂一紙租用合約，無奈均遭置之不理，……今再第三次請求簽訂一紙租用合約，仍不索取租金。如果覺得上兩次寄來的租用合約有異議之處，自可面議。如不睬不理，我已仁至義盡，將近20年之感情，恐將破裂。復於89年8月25日寄發清華大學郵局第137號存證信函給賴福來，記載：福來先生您好：敬啟者本人持有台東市○○段○地○○地號分別為000、000及000共182餘坪。不意台端未經本人同意逕於82年間，在上開土地上搭蓋建物並已出租，至今已8年之久，獲利甚豐。其間雖經本人前后三次函告拆除建物將土地還歸本人，或簽訂租用合約。但台端均置之不理，如此霸道，令人髮指，而今再第四次函告拆物還地，並限於89年11月30日為期，如再拖延本人決訴請法院強制執行。以維權益，幸勿自誤。再於89年9月23日寫信給陳銀、賴福來，告以：福來、陳銀兩位好：……你仍佔據我台東市自強段土地000、000、000 等三筆共182餘坪，自佔用至今已有7年之久，其中曾數次來信或面商，請求訂定租約或借用契約，均置之不理。……在本年8月曾來一存證信函，亦不肯收受，故特求最后一次面商，如仍不問不聞，本人為確保權益，決訴諸法律（限10月5日前來新竹面談。）絕不延後。鄭裕如上89、9、23。以上各情，有鄭裕如所書寫協議書、書信及存證信函在卷可憑。亦可證明鄭裕如雖於82年2月4日出具系爭土地使用同意書，同意陳銀興建系爭房屋，但於知悉陳銀將系爭房屋出租他人後，即多次表明伊未同意上訴人出租系爭房屋而占用系爭土地，並催請陳銀辦理承租戶退租及拆屋還地恢復原狀，或由雙方同意另訂租用合約，益見鄭裕如於82年2月4日書立系爭土地使用同意書時，並未同意陳銀在系爭土地上搭蓋系爭建物後出租予他人。而系爭房屋坐落於系爭土地之上，無從脫離系爭土地而使用，則陳銀嗣後逕將系爭房屋出租與訴外人陳瑛田，供陳瑛田、陳港、陳俊田及范多默合夥經營百事網企業社，作為網咖營業場所，與允許第三人使用系爭土地無異。陳銀既未得貸與人鄭裕如同意，即允許第三人使用系爭土地，則被上訴人於90年7月27日因繼承取得系爭土地所有權，並承受系爭土地使用借貸之關係後，自得依民法第472條第2款以起訴狀繕本之送達作為向陳銀終止系爭使用借貸契約之意思表示，再依同法第767條規定請求陳銀拆除系爭房屋並返還系爭土地。（四）上訴人雖以鄭裕如剛從退輔會以少將身分退伍後，即與伊及賴福來於75年5月30日合夥成立「欣榮商行」，賴福來於76年6月25日將系爭土地出售予鄭裕如，鄭裕如僅支付 10萬元定金，尚有買賣價金2,617,900元未給付，但在賴福來同意下，於76年7月20日先將系爭三筆土地所有權移轉登記予鄭裕如，至於上開買賣價款，鄭裕如則欲以將來出售系爭土地或經商之獲利以為清償；伊完全不知賴福來與鄭裕如間有系爭三筆土地買賣之事，直到79年間鄭裕如經商不順而有資金周轉需要，有求於賴福來與伊時，賴福來始將系爭三筆土地買賣之事告知伊；鄭裕如雖曾先後於76年7月3日、76年7月3日、76年7月20日、76年7月21日、76年8月13日，分別匯款700,000元、300,000元、560,000元、440,000元、618,000元，合計為2,618,000元，至伊之銀行帳戶，然此並非鄭裕如支付系爭土地買賣之價款，而係匯款給伊關於合夥事業之資金。又鄭裕如因經商資金之需求，於79年10月簽立第1張土地使用同意書，而後由賴福來陪同向張豐山第1次借款200萬元，並親自簽立80年12月11日之借據一紙，載明期限為1年，自80年12月15日起至81年12月15日止，期間屆滿若無法如期清償時，同意將系爭不動產任由張豐山處置等文字；鄭裕如交付系爭土地使用同意書之真意，係作為鄭裕如暫緩清償系爭土地買賣價金2,617,900元，以及賴福來幫鄭裕如向張豐山借得 200萬元，暨以系爭三筆土地為「擔保品」向張豐山借款之憑證，該土地使用同意書之性質係作為借款之擔保品使用，並非無償使用借貸之法律關係。惟鄭裕如始終未能清償第1次借款，最後由賴福來於84年2月16日代為清償200 萬元之借款，將200萬元匯至張豐山經營之「億昆工業有限公司」之帳戶，而承受張豐山對於鄭裕如之200萬元借款債權（第1次借款），並取得第1次借款借據與第1張土地使用同意書；嗣鄭裕如又於81年12月間出第2張同意書，再於82年2月4日出具第3張同意書，希望由賴福來及伊共同說服張豐山展延借款之清償日，並且重申願以系爭三筆土地為擔保品，於82年6月18日向張豐山第2次借款50萬元，83年11月10日向張豐山第3次借款200萬元，而同意持續提供系爭三筆土地作為擔保品，給伊有使用土地建造系爭建物之權，甚至伊與鄭裕如間有類似「合建分售」共同銷售房屋及土地之原因關係，更可證明伊非向鄭裕如無償使用系爭土地云云。惟查： 1、系爭土地買賣之價金收受，係由上訴人經收一節，已為上訴人所不爭執。而鄭裕如已於76年7月20日系爭土地所有權移轉登記之前後，分別於①76年7月3日、②76年7月3日、③76年7月20日、④76年7月21日、⑤76年8月13日，匯款①700,000元、②300,000元、③560,000元、④440,000元、⑤618,000元，合計為2,618,000元，至陳銀之銀行帳戶，有附於前案原審卷第69、70頁之臺灣土地銀行匯款證明條、臺灣銀行電匯入戶用紙回條影本可佐，且為上訴人所是認；所匯2,618,000元洽與系爭土地買賣價金之餘款 2,617,900元相當。按諸常理及一般經驗法則，鄭裕如已繳清系爭土地之總價款，應為昭然。 2、被上訴人於本院審理中，提出鄭裕如自54年起至89年止之日記原本（被上證三），經上訴人訴訟代理人陳律師當庭閱後，對於上開日記是鄭裕如之筆跡表示沒意見，惟認為該日記可能是鄭裕如多年後一次回憶寫出來的等語。按日記乃個人就當日所發生與己有關之事或其他所見所聞，所為之記錄或發抒；除因另有目的而刻意虛偽外，通常均為忠實之自我告白。而從鄭裕如54年之日記篇首所載：我在10餘歲即開始寫日記，今已屆不惑之年，其中學校的功課忙碌，抗戰時的形跡不定，迨來台後這15年來，又因受訓時功課的負累，部隊中的事務冗難，故而日記時記時輟。．．從今年開始，絕不再間斷，一直的記下去，直到我離開人世為止等語（上證三編號10）；可知年少時即開始寫日記，中輟一段時間後，又從54年起重拾舊習，逐日逐年隨筆紀錄，直至89年為止，已歷經35、6年之久。除非記憶超人，顯難多年後一次回憶而寫得出來。且鄭裕如生前並未將其日記出示他人，或作為訴訟之用，足認其筆筆皆為忠實之獨白。 3、再者，鄭裕如之日記，從73年起開始出現「玉人」、「玉妹」之暱稱，嗣從78年起出現「銀」、「陳銀」之名字，直到85年12月4日止。連貫下列日記（被上證三），可以連結「玉人」、「玉妹」之暱稱，即指「銀」、「陳銀」。鄭裕如於字裡行間，就其對陳銀感情上之思念、迷惘及情傷，著墨甚深，就陳銀對其在金錢及財務上之需索也陷於內心交戰，不甘及無奈之餘，乃於80年12月11日為陳銀向其舅舅張豐山貸款200萬元；又於82年6月18日為陳銀將台東卑南車站與人共同購買的一筆土地移轉給張豐山，再拿出一部分的錢湊成整數；又於83年11月10日為陳銀向張豐山貸款200萬元，並適時地寫於日記上（日記9、日記14及日記25）。而鄭裕如確有以系爭土地為擔保向張豐山借款200萬元、50萬元及200萬元，益足以證明鄭裕如之日記皆為真實之紀錄，自得供為本件之參酌。 ⒈73年1月2日星期一晚間非常思念玉人，通了一次電話，她說要洗頭，半個小時後再打過來，可是一直等到12點，也沒有電話，情況異乎尋常，我想她必有不得已的苦衷，不過理由並不充分，不管她為什麼，我也該有自知之明，不要責怪人，自己反省一下，就會心平氣和了。（編號30）⒉76.08.13星期四給玉妹匯款61萬餘元，晨起仍去交大做運動，．．．．．．．．．．．．．感到舒適。地價款尚欠617,900元，我屢次問玉妹是否需款，她都說沒有關係，想因土地的權狀尚未寄到。尾款她雖需要而不便開口，她很客氣。故我於昨天已將提款手續辦妥，於今日中午經由新竹土地銀行電匯至台東土地銀行，今天就可以收到了。此筆土地價款共計2,717,911元，至此已全部付清了。雖然權狀仍未到手，我知不會有何問題的。下午玉妹來電話告訴我匯的款已收到了，望我放心，並說今天下午要去高雄督導廠內工作，同時說文壽峰主任明天要去高雄參觀亦需預為準備，大概晚間10時后可到高雄。果然10時半已來電話說已平安抵達廠內，我也放心了。（日記0） ⒊79.02.02星期5天候多雲同陳銀通電話長談為的想去國外旅遊．．．．．．．．．．．．．．問題。我和陳銀的關係實際上己斷絕了，己經五個月沒有會面過了。．．．．上個月我寫了一封信給她．．．．不可以藕斷絲連。合有合的辦法，分有分的辦法。但她接信不談此事，仍要我為她託人繼續營業的事。我雖在心不甘情不願的情形下，為她說項，已被拒絕。這是我的不智，以后就常有電話往來。今天談的長久，她的意思要想在台東我的那塊地土地上建房子，或者想再收回那塊土地。如收回，她無這個力量，蓋房子則是她的真正心願；這兩者都不可能。一個人做人，要利用人時就來了，向人說好話；無用時摔在一旁，世上焉有此理！（日記1） ⒋79.02.13星期2天氣雲招待客人、吃飯、玩麻將元宵節過后，．．．．．．．．．．．．．．。弄得一家人甚為疲累。中午正為陳銀的請願書再謄寫一次，為她寄去。不想她來電話緊急索要．．．．．．．．．．．．．。我覺得她這次為冷凍廠趕走，必是有因的。同是代理商，為何別人不被辭退呢？恐怕是她個人的私生活太不檢點。．．．．（日記2） ⒌79.02.27星期3天氣陰冷去高雄0901－1220冒著大雨去火車站乘0901的自強號去高雄，於1220分到達，未想到賴福來夫婦在車站迎接，隨去到劉家小館中餐．．．．。住定后同陳銀等談到她同冷凍廠糾紛的經過。現在大概已定案了。希望我去見冷凍廠長，表明我們的立場。我已答應照辦。（日記3） ⒍79.03.03星期6天氣雨返回新竹。．．．．．．搭乘0840 莒光號車返新竹．．．．．。沿途想為人家的事，自付旅費在外耽擱四天，而且更為人頂鋼（不是自己的事，硬要往頭上攬）究竟為了什麼？為情嗎？人家早已表現得無情無義了。．．（日記4） ⒎79.07.26星期4天氣雨早晨散步遇雨會晤陳銀．．．．．中午接到陳銀自台北打來電話，約我去台北會晤．．．．．．她意欲向我告貸，將台東一塊土地出售，分給她一半，我因此事重大須緩緩圖之，予以拒絕！（日記6） ⒏80.12.11星期3晴多雲中午由台中去台北（乘國光號）於下午二時到達，即去陳銀之妹家，稍息，再去陳銀舅舅家，進行為陳銀貸款事。200萬元月息1分，由陳銀自付，不過由我出名而已。言明一年歸還。此事我極為不願，欠人如此大數目之款，乃平生第一次，衷心甚受責備，將來還錢乃是次要也！（日記9） ⒐82.06.17星期4天晴接陳銀電話。天氣太熱，無法忍耐。今天中午客廳的冷氣開放了，幾乎一天未停。晚間我於10時入睡也開冷氣至次日3時半，否則很難入睡！接陳銀電話，說已有半年未繳利息了，但我也無能為力，現預備將台東卑南車站那塊同人集體購買的那筆土地，市區規劃後剩下10幾坪，售於債權人。我完全同意，原因是別無他法。（日記14）82.06.18星期5天晴下午去台北會見陳銀。去台北中國飯店咖啡廳會見陳銀及其舅父張豐山，商量台東一點地皮移轉給張豐山，我以最大的犧牲的心理讓渡的，因之也引起再拿出一部分的錢湊成整數。總之張豐山不但未吃虧，反而佔了便宜。晚間一起吃晚飯當即返回。（日記14） ⒑83.08.22星期一晴午后大雨佛雷特颱風警報陸地海面均解除。陳銀電話－夫婦勃谿。．．．．．．．今天夜間連續同陳銀通話幾次，仍不外同她丈夫無法相處下去，要我幫忙，意欲將台東我那塊地皮押給她姑丈（很有錢）。所得款作為她同福來分手的給付款（贍養費），另外將她現在的六層樓抵押給我作為保證。說來說去就是叫我把地皮賣了借給她，以房產作抵押。但我已困難重重婉言拒絕了。此地皮是我全家唯一的不動產，怎可任意賣掉將款借給他人？況她朋友很多，我又不是她最親密的朋友，她對我的情況，尤其在高雄皆夠我傷心的了，況且我前后已給她近400萬元了！此事萬萬不能！（日記16） ⒒83.09.14星期三天氣陰去台北榮總取心臟藥。會晤陳銀。．．．陳銀今天仍舊話重提叫我賣地皮為她還債，這事是不可能的。我有我的困難，我也有自己的打算，同時她一家各人一條心，她家是扶不起的阿斗。我不能答允她的要求。晚間又接她電話，她說法院在催她交還銀行利息。我只有徒喚奈何，嘆息兩聲而已。（日記17） ⒓83.10.19星期三天氣晴同陳銀晤面－中信咖非廳。好久沒有玩牌了，昨天特請張豐華安排今天至其家打牌，不意陳銀打電話來，要來新竹晤面。我再三推卸，仍要前來。只好待打完牌再作安排。可是到了張家不想已有五人，我乘機抽身，再打電話給陳銀約她於三時在中信咖排廳晤面。我已料到她要談的問題，兩人爭執了很久仍無結論。她的虧空1000多萬元要我賣土地為她付出，如不可能，也希望給她一半約800萬元。我的土地不過只僅2000萬元而已，我怎能付出一半，我將如何向我的家人交待？況且她對我的情況，早就令我寒心了。她對我忠貞嗎？她的行為如何？她心中明白，我更明白。她值得我付出那樣多的代價嗎？她只知向我索求，既然如此困難，何不同時請求姐、妹及弟弟一起幫助？說她，她很有困難，難道我無困難？她是死要面子，自己的底牌不肯在自己家人面前亮出來！一切都仰賴我！公道嗎？（日記18） ⒔83.10.22星期六天氣雲同陳銀晤面於迎曦大飯店。前天同陳銀晤面之后，晚間又通電話。因錢的關係，搞得不太愉快，已有兩天沒有再通話了。我是一個心腸軟的人，唯恐得罪人，今天中午又同她通了一個電話。她要來見面，於是相約下午3時在迎曦大飯店咖啡廳會面。今天談的主題她要求我將台東那塊地賣掉分給她一部份款為她還債。堅持要所得總價的四分之一。二人爭持很久。我允於考慮，如果售2000萬元，她將得500萬元，我堅持不同意，鬧了很久。她固然欠人家很多債，心中很急，但只顧自己，不曾為我設想。二人情感越來越差，終至我是人才兩空。（日記19） ⒕83.11.03星期四天氣晴陳銀來此商借款的事。給陳銀存證函拒絕委託。經過晚前兩天晚間給陳銀打電話均無人接聽。我覺她的行動可疑，對我太不誠實，她的行動令人懷疑。關於委託她出售土地一事，我決心以存證信函撤回委託，這樣她心中當然不悅，我也就不計較這些了！中午連接兩次電話，拿起電話來就被切斷了，我懷疑就是陳銀的電話，心中對她的猜疑更大。但中飯后又來電話，果不出我所料。她說她人在新竹。我心中就很不悅，可能她來新竹已好幾天了（三天）。何以會今天才給我電話？前兩天那裡去了？但我又不便拒絕不同她見面。就在香雞城小聚一次，她仍要求我為她再貸款300萬元。我忍痛答應給她再貨200萬元。她似乎仍不甘心，似已默認。這個不愉快的聚會就結束了，但她仍未回去。晚間又約我外出，因諸多不便，並未前去！她宿於蓮苑飯店！（日記20） ⒖83.11.09星期三天氣晴有人困擾我一大半夜，一般人來說，向人借錢都是不得已的事，對方如有力量或關係不同，也當慷慨相助。陳銀向我借錢或許萬不得已，但我非富有，實無法相助。但她以土地作為抵押，真使我為難了。雖經再三拒絕，時間拖了一個月，她仍苦苦的哀求，我二人也為此幾次都弄得臉紅耳赤。前天她意思借給她的款不要兌到台東台銀她的帳戶，也不讓福來知道。我不免聯想其中必有緣故，故通知她我要再考慮。因她此舉並非為了還債而是移作別用。但她就緊張起來。不知前晚未回台北或是今天又來，11時就給我打電話，一直到晚間不停，尤其自10時起直到今晨2時，我不得答允了。一方面看她真的太可憐了，再者也不需我出現金，不過我為她負債而已！也夠困擾人的了。所以我就在今晚對她說了一些話一、我非肥羊，銀行有大批存款，故意為難，不肯施以援手；二、是否當我是冤大頭，故都來捉我；三、那塊地皮是漲價了，但我尚未得到一點。（日記22） ⒗83.11.11星期五天氣晴昨天下午很不愉快的回到新竹，陳銀也后邊跟著來了。我很不願意她來新竹。下車以后我就回家．．。今早陳銀又打電話約我見面。我真的不願見她，見與不見總是那個事情。我扭不過她，還是在清大對面的香雞城見面了。她願意出借據。其實借據並無什麼作用，即是持有借據，她不還錢，還是一樣。昨天因此就鬧僵了。今天見面后她願出借據。我考慮了上面的話，不再要借據了，只求借貸的數目少一點。算是達成了初步協議！（日記24）。 ⒘83.11.14星期一天氣晴陳銀又來。為她貸款200萬元。陳銀於禮拜五自新竹返台北（或未返也不得而知），兩天來沒有聯絡。自上個月的14日就一直要求說她欠銀行的利息200萬元，已被兩度催交，再不支付利息就要被法院查封房子。我以數目太大能力不及，恕不能助，一再推託。她一再要求以我台東的土地做抵押，向她的舅借貸（因銀行不能地皮貸款）。自本月3日她就天天糾纏，弄得我半個月來日夜不安，后悔萬分，幾乎精神要崩潰了。我看事情不辦不給她一個交代，將永無寧日。再拖下去，我真的精神要崩潰了。今天為她借貸了200萬元，明知是飲鴆止渴，為求心靜不得不如此！為了防備她亂用，今天已告訴了賴福來。此款將來如何償還，只有待土地售出后了。買台東這個土地，依時價似乎賺錢了。我也很后悔，不買這塊土地，她也無法向我借貸！（日記25） 4、又依鄭裕如76年8月13日之日記（日記1），亦記載鄭裕如已於當天由新竹土地銀行電匯61萬餘元台東土地銀行給陳銀，土地價款共計2,717,911元，尚欠617,900元，至此已全部付清等情，而陳銀就其於76年8月13日收受系爭土地買賣價金618,000元之事實已不爭執，足見被上訴人所為鄭裕如已繳清系爭土地之總價款之辯，與事實相符。再依鄭裕如82年6月18日之日記（日記9），亦記載鄭裕如於當天會見陳銀及其舅父張豐山，商量台東一點地皮移轉給張豐山，再拿出一部分的錢湊成整數，張豐山不但未吃虧，反而佔了便宜等情，亦可見被上訴人所辯82年6月18日第二次向上訴人舅父張豐山借款50萬元一事，係伊之父鄭裕如以台東卑南鄉之一塊與人合購土地讓渡予張豐山以償還80年12月11日第一次借款200萬元之用，因土地價值未為張豐山接受，乃又補足之金額等語，要屬實在。上訴人所稱鄭裕如僅支付10萬元定金，尚有買賣價金2,617,900元未給付，其先後所匯合計2,618,000元至伊之銀行帳戶，並非支付系爭土地買賣之價款，而係匯給伊關於合夥事業之資金；鄭裕如所簽立第1張土地使用同意書之真意，係作為其暫緩清償系爭土地買賣價金2,617,900元，以及賴福來幫鄭裕如向張豐山借得200萬元，暨以系爭土地為擔保品向張豐山借款之憑證，該土地使用同意書之性質係作為借款之擔保品使用，並非無償使用借貸之法律關係；鄭裕如始終未能清償第1次借款200萬元，最後由賴福來於84年2月16日代為清償而承受張豐山對於鄭裕如之200萬元第1次借款債權，並取得第1次借款借據與第1張土地使用同意書；嗣鄭裕如又於81年12月間出具第2張同意書，再於 82年2月4日出具第3張同意書，希望由賴福來及伊共同說服張豐山展延借款之清償日，並且重申願以系爭土地為擔保品，於82年6月18日向張豐山第2次借款50萬元，83年11月10日向張豐山第3次借款200萬元，而同意持續提供系爭土地作為擔保品，給伊有使用土地建造系爭建物之權，甚至伊與鄭裕如間有類似「合建分售」共同銷售房屋及土地之原因關係，更可證明伊非向鄭裕如無償使用系爭土地云云，非但與上訴人已不爭執系爭土地買賣價金係由其收受之真相矛盾，且與鄭裕如係於82年6月18日以台東卑南鄉之一塊與人合購土地讓渡予張豐山以償還80年12月11日第一次借款200萬元，因土地價值未為張豐山接受，乃又第2次借款50萬元以補足金額之事實不符，不足採取。（五）綜上所述，上訴人並未取得原貸與人即被上訴人之被繼承人鄭裕如同意，即允許第三人使用系爭土地，嗣被上訴人於繼承系爭土地並承受系爭土地使用借貸之法律關係後，亦不予同意。從而，被上訴人依民法第472條第2款以本件起訴狀繕本之送達作為向上訴人終止系爭土地使用借貸契約之意思表示，並依同法第767條請求上訴人拆除系爭房屋並返還系爭土地，應予准許。原審因而為被上訴人勝訴之判決，並准為供擔保得假執行及免為假執行之宣告，並無不合。上訴人求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。（六）兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 103 年 6 月 17 日審判長法官王紋瑩法官王萬金法官林慶煙以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。中華民國 103 年 6 月 17 日書記官林明智

臺灣高等法院花蓮分院102年度上字第24號

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