102年度建上易字第2號｜民事：給付工程款｜裁判日期：104 年 05 月 25 日

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　102年度建上易字第2號上　訴　人　冠元營造有限公司法定代理人　辛大暉訴訟代理人　林國泰律師被上訴人　　黃仁信即長峰企業社訴訟代理人　余道明律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年4月12日臺灣花蓮地方法院101年度建字第2號第一審判決提起上訴，本院於104年4月27日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、本件經本院審理結果，認原審以被上訴人主張與上訴人間有承攬關係，被上訴人之請求有理由，判決上訴人應給付被上訴人新台幣(下同 )142萬元及自民國101年4月28日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨准、免假執行之宣告，認事用法與結論，並無不合，應予維持。爰依民事訴訟法第454條之規定，除補充兩造提出之新攻擊防禦方法及本院之理由外，其餘均援引原判決所載之事實及理由(如附件) 。貳、被上訴人(即原審原告)方面：一、其於本院之主張及陳述，除與原判決記載相同者外，補充略以： (一)上訴人提出弘華砂石股份有限公司(下稱弘華公司)出具之銷售證明資料(上證一，本院卷第63頁)，謂弘華公司所開立之發票(金額20萬1075元)係戊○○向其公司購買卵石及碎石級配料云云。惟弘華公司於102年9月25日出具證明書，證明 100年5月至6月間承攬被上訴人之卡車租工載運(被上證一，本院卷第84頁），另一方面，上開發票上之金額20萬1075元係由被上訴人匯給弘華公司之經理丙○○(即負責人之子)，此有匯款單可稽(被上證二，本院卷第85頁)，足證弘華公司所承攬者係被上訴人之卡車租工載運，而非戊○○；況且弘華公司之經理丙○○業於103年2月24日到庭證稱上開發票係開給被上訴人等情甚詳，與被上訴人的說法是相符的，益證被上訴人的主張為真實，顯然弘華公司係承攬被上訴人之工程至為灼然。再者，被上訴人所提之證明書及貨運行出具之靠行證明書及匯款記錄(本院卷第88-95頁)，亦證明華同汽車運輸有限公司等開立之發票者，皆與弘華砂石公司一樣，係承攬被上訴人之載運土方工程，而與戊○○無涉。 (二)上訴人以其提出有關其他工程之支付憑證上(上證六至上證十)，領款人有戊○○簽名及蓋太陽系工程行之章，即謂被上訴人係戊○○之下包，而非上訴人之下包云云，惟： 1.上證六至上證十之工程與系爭工程無涉。否認上訴人所陳述之事實，包括上開工程皆由戊○○承包，再行轉包被上訴人。有關上證九、上證十領款人處為統一發票章而非簽名具領，輔以戊○○先前作證時曾表示上訴人處有一枚太陽系工程行的發票章，因此被上訴人質疑是否為戊○○所蓋章。 2.即便領款人係戊○○，然而伊為上訴人現場工地負責人，是以，其於部分支付憑證上簽署領款交被上訴人，當不足證明被上訴人為戊○○之下包。更何況，上證七至上證十之支付憑證上，工程及施作人皆記名「機械作業」「長峰」，是否意即被上訴人(長峰企業社)與上訴人間有承攬關係？且上證九亦由上訴人直接匯款至被上訴人，則從上訴人所提之上開證物，反而證明兩造間有承攬關係存在。 (三)被上訴人曾以三張發票（即被上證六、被上證七被上訴人之發票，一張弘華砂石之發票，抬頭皆為上訴人，見本院卷第217-218頁），合計142萬元(即本件所請求之金額)，向上訴人請求工程款，惟上訴人拒不給付，且將被上證六之二張發票退還被上訴人，被上訴人僅得將該二張發票交由會計師作廢 (被上證七之弘華砂石公司之發票，上訴人並無退還被上訴人），上開事實，亦可證明兩造間確實有承攬契約之存在。 (四)上訴人抗辯將系爭減災工程中有關「土方」、「模板」、「機械」、「砌石」、「鼎塊」等部分之工程，轉包與戊○○承作，依民事訴訟法第277條規定，上訴人應負舉證之責，雖上訴人於原審提出被證二之支付憑證、統一發票等物證以佐(原審卷第42-61頁)，而未見其雙方之估價單或承攬契約書，顯不合經驗法則。另一方面，上訴人抗辯之所以匯款合計150萬元予被上訴人，係因應戊○○之要求，將工程款逕轉入被上訴人帳戶云云；上開說詞，雖屬工程界常有之事，惟必有同意人之切結書(或債權讓與書)，上包始肯將工程轉入與自身無契約關係之第三人帳戶（否則下包可直接抗辯未為給付，令法律關係更趨複雜）。然而，上訴人僅空言係受戊○○之要求，未見其舉證以明之，證人戊○○於原審及本院作證時亦否認上開上訴人之陳述；另一方面，上訴人從未提出渠等之間之契約書以佐，則範圍為何？金額為何？實令人質疑上訴人之說法；更何況，如戊○○為下包之承攬人，焉有下包承攬人登記為上訴人之「現場負責人」之理！苟如上訴人所言，將上開工程幾近全部轉包予戊○○，並陸續匯予戊○○工程款590萬元，則此590萬元如何計算？又業主發包之工程款合計1770萬元，戊○○獲轉包後僅得590萬元之工程款，二者差距之大，令人質疑上訴人之說法為真。更何況，戊○○於原審已明確證稱：「土方是給原告（被上訴人）做，我沒有經手」，顯難認系爭土方工程亦為上訴人轉包予戊○○施作之範圍。而上訴人稱轉包予戊○○之工程款合計僅492萬6499元，然而依上訴人所提資料顯示，已給付共 590萬元予戊○○，原審曾詢問溢付部分有無向戊○○請求返還，上訴人則稱「不清楚」，且迄今亦未提出有向戊○○請求返還之證明，顯然有違經驗法則。準此，工程款既由上訴人直接匯入被上訴人帳戶，足證兩造間確實存在承攬契約；再者，系爭工程有關被上訴人施作之部分，皆經業主驗收完成，上訴人就此部分之工程款，皆已向業主請領，然而，卻以非契約當事人為由，拒絕對實際施工之被上訴人為完全之支付，不僅於法無據，且對被上訴人甚屬不公矣，從而，原審之認事用法並無違誤，上訴人之上訴顯無理由。 (五)另上證四之詳細價目表(標單)(本院卷第77-79頁)上訴人主張是戊○○所蓋的發票章，惟戊○○否認發票章是其蓋的，這些字並非他的字。系爭土方工程是被上訴人直接向上訴人承攬施作，戊○○僅就土方以外之砌石、模板、鼎塊、機械等工程施作，那戊○○能夠得到的報酬只有1,765,171元，實際上上訴人給付戊○○的金額590萬元，扣除直接匯給被上訴人150萬元後，也還有440萬元，為何戊○○會多領 2,634,829元，對此，被上訴人對上訴人與戊○○之間金錢往來實情為何並不知情，但由上訴人提供的所謂承攬契約（如被證四，原審卷第106頁）與上證四之詳細價目表（標單）的項次是不一樣的，另一方面，其金額即便扣除尚未給付被上訴人之141萬元，還多給付1,224,829元（2,634,829元－1,410,000元），亦不符合上訴人之一貫主張，而原審亦質疑這一點，然上訴人均未說明其事實內容。 (六)上訴人匯150萬元給被上訴人的部分，按照上訴人所提出的支付憑證，有關150萬元的部分，領款人並沒有填寫，不是戊○○領的，是由上訴人直接匯給長峰企業社，沒有透過戊○○的指示，若是戊○○的工程款匯給上訴人，一定有戊○○的同意才會將債權給長峰企業社。所以認為戊○○是上訴人所授權，戊○○是現場的工地負責人，並非表見代理，被上訴人有做完工程並驗收，並由上訴人公司直接匯150萬元的款項給被上訴人。本件好像是上訴人公司有賠錢才擋被上訴人的款項，瑕疵或是違約的部分並非被上訴人土方的次承攬這部分。其中上訴人匯給被上訴人該筆100萬元總金額乃係分別由：1、「弘華砂石股份有限公司」於100年5月28日開立品名為「卵石」、「碎石級配」，總計金額為201,075 元。2、「華同汽車運輸有限公司」於100年6月17日開立品名為「運費」，總計金額為105,000元。3、「東欣汽車貨運股份有限公司」於100年6月17日開立品名為「運費」，總計金額為53,025元。4、「長峰企業社」於100年6月間某日開立品名為「挖土機作業」，總計金額為640,900元，以上四紙發票合計100萬元，除了被上訴人開的發票外，其他3張發票是華同公司、東欣公司、弘華公司開好發票交給被上訴人，由被上訴人再交給上訴人公司的會計丁○○；另外50萬元正浩公司所開立的發票也是一樣，均由被上訴人配偶將發票送至上訴人公司。如果按照上述人所稱戊○○與上訴人間有金錢糾紛，戊○○在原審之證詞不可採信云云，則為何上訴人要將150萬元匯給被上訴人，而且未經過戊○○的同意，此有違經驗法則，顯然上訴人匯款150萬元更可證明兩造間有承攬關係存在。上述所開立發票的公司均為被上訴人之協力廠商，當時被上訴人應上訴人及戊○○之指示，將發票直接開給上訴人公司作為請領貨款用。 (七)上訴人所陳報就系爭工程關於「土方工程」部分，已支付工程款予戊○○之相關憑證與統一發票(陳證一，本院卷第161-181頁 )，其中編號9、11逕匯給被上訴人之款項150萬元，其上並無戊○○的簽名，且戊○○亦否認有授權上訴人逕匯款予被上訴人。上訴人所陳報之支付憑證及發票影本，被上訴人否認其為真正，亦認上訴人自行製作之支付憑證尚不足以證明上訴人與戊○○間有「土方」之承攬關係，亦無從得知戊○○指示上訴人將匯款匯入被上訴人之證明，更何況戊○○亦否認之。二、並聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。乙、上訴人方面：一、上訴人(即原審被告)之抗辯除與原審相同者予以引用外，補充略以： (一)原審判決理由之認定顯有違誤： 1.原審判決理由就政府採購法第65條、66條相關規定適用之認定，兩造在原審均未提出任何主張，被上訴人亦未提出作為其攻擊防禦之內容，乃原審竟未就上揭事實之認定，令兩造當事人就事實為適當陳述及辯論，亦未令兩造就法律觀點為必要之陳述及作適當完全之辯論，而為突襲裁判，遽行採為判決基礎，就此部分顯有違反民事訴訟法第199條第1項之判決違背法令。 2.原審判決理由「又默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，而代理權之授與，應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之，此項意思表示，不以明示為限，如依表意人之舉動或其他情事等之間接事實，且與授權代理權之事項，具相當之關連性，亦得默示的授與代理權」等語，其另認定「戊○○係代理被告(上訴人)就施作系爭土方工程項目及給付300萬元報酬，與原告(被上訴人)以口頭約定之方式成立承攬契約，並在估價單上簽名，其效力應及於被告本人，系爭土方工程之承攬契約關係應存在兩造之間，原告主張被告將系爭土方工程以300萬元委其承攬施作之事實，應堪信為真實。」原審判決理由前段說明「表見代理」相關規定，但理由後段認定戊○○係合法代理上訴人就施作系爭土方工程項目及給付300萬元報酬，與被上訴人以口頭約定方式成立承攬契約，究竟是「合法代理」抑或「表見代理」未見原審判決理由詳予說明，顯見原審判決就此亦明顯有理由不備之違誤。 3.原審判決雖認定戊○○係合法代理上訴人就施作系爭土方工程項目及給付300萬元報酬，與被上訴人以口頭約定方式成立承攬契約，並在估價單上簽名，其效力應及於上訴人等語，但被上訴人就戊○○如何有權代理之事實，根本未為確切之舉證，亦即戊○○根本未經上訴人合法授權且亦未表明代理之旨，其何有代理上訴人與被上訴人簽約之權限可言？原審判決為此認定，顯有違誤。 (二)上訴人標得系爭工程後，旋將該工程有關土方、模板、機械、砌石、鼎塊等部分之工程，轉包與戊○○承作，且已支付戊○○工程款共590萬元，兩造間並無承攬關係存在： 1.系爭工程有關土方、模板、機械、砌石、鼎塊等部分之工程，確實由上訴人委由戊○○承作，業據上訴人在該工程檔案資料中，尋得極為重要且經戊○○用「太陽系工程行「（負責人：戊○○）認可之「經濟部水利署第九河川詳細價目表(標單)一份可證( 詳上證四，本院卷第77-79頁)。蓋上訴人在向業主即九河局標得系爭工程之前，戊○○有先洽詢過上訴人公司，如果標到系爭工程，是否能將該工程有關土方等部分工程由戊○○施作？經上訴人應允後，上訴人即製作標單投標，後來果由上訴人標得系爭工程。約於100年4月中旬某日，戊○○親自到上訴人公司，與上訴人就之前投標所用標單上有關「土方」、「模板」、「機械」、「砌石」、「鼎塊」等項目部分工程再承攬事項相關計價為約定，並由雙方同意將上揭「土方」、「模板」、「機械」、「砌石」、「鼎塊」等項目之單價、複價詳載於標單上，且雙方特別約定「數量依合約結算數量計價」，且由戊○○蓋用其「太陽系工程行」所用之統一發票專用章於該標單上以示負責，並交由上訴人公司收執。嗣上該標單計價之項目，上訴人公司後來也按工程進度與結算數量一一給付工程款給戊○○，由上揭戊○○蓋章以示負責之標單與上訴人業已支付戊○○所有工程款之內容，即足證上訴人確實將系爭工程有關「土方」、「模板」、「機械」、「砌石」、「鼎塊」等部分之工程再承攬給訴外人戊○○承作，而與被上訴人無涉。系爭工程於轉包給戊○○時，未訂立轉包契約，因在業界大部分都是用口頭約定。 2.上訴人於本院所提之詳細價目表(標單)是由上訴人法定代理人之配偶丁○○所寫，她是和戊○○針對土石方、鼎塊、模板等工程委由戊○○的太陽系工程行所施作，雙方計算價格及數量，而且還在下方註記數量依照合約結算數量計價，經由戊○○確認後，蓋上戊○○的工程行印章，故這張標單所列的施工項目都是約定由戊○○來承攬系爭工程，依合約結算數量來計價，並非依照被上訴人於原審提出之估價單所列的7項金額來計價，該估價單之前上訴人完全沒看過，是在收到被上訴人的存證信函後才知道有此估價單之存在，項目1-7根據丁○○和戊○○初估金額大約2,788,877元，這7項以外的砌石、模板、鼎塊工程，也就是詳細價目表項目9-14，金額大約是1,765,171元，另有2個項目，包括20農路橋等附屬作業、雜項作業等(同被證四，原審卷第106頁)，總共金額是4,926,499元，為應付給戊○○的報酬。被證四戊○ ○承作系爭工程費用之計價，項次1-7、9-14內容和經戊○ ○確認之金額是相同的，雖上證四還有其他部分只寫工資，但該部分因為要依合約結算數量來計算，不包括土石方部分，該部分後來經過結算再加上被證四其他項目之金額，加總即是4,926,499元，即為上訴人委託戊○○系爭工程施作的金額。如上證四項目1-7這些土方工程是被上訴人直接向上訴人公司承攬施作，戊○○僅就土方以外之砌石、模板、鼎塊、機械等工程施作，那戊○○能夠得到的報酬只有 1,765,171元，實際上上訴人給付戊○○的金額590萬元，扣除直接匯給被上訴人150萬元後，也還有440萬元，為何戊○○會多領2,634,829元，對此，有關1,765,171元只是上證四編號9-14之項目，但還有其他農路橋等附屬作業及雜項作業等工程款，上訴人確實有支付給戊○○，這部分的款項並未包括在1,765,171元之內，另外440萬元也包括被上訴人主張其尚未領到的142萬元，上訴人之多給戊○○，戊○○也作證曾經向上訴人借款，做為發放工程款之用。因為戊○○施作錯誤，造成損失，他要公司先幫他支出後，以後再從其他工程款還給上訴人，這是口頭上這樣講的。在觀諸上訴人於103年4月3日所提之戊○○請款明細和所有支付給戊○○的支付憑證及發票以及戊○○在本院作證這個工程要先做土石方，上訴人一開始支付給戊○○的工程款就是其所證稱的土方工程款項，到100年6月27日上訴人給付土方工程部分工程款給戊○○已經2百多萬元，如果其只有做鼎塊、砌石、模板，只能夠領不到40萬元，但事實上，上訴人支付本工程前期的工程款給戊○○，包括土方部分已遠超過戊○○所述的那三樣工程而已。另外上訴人有具體說明系爭工程以外的大豐堤防工程、北清水堤防工程也都是相同由上訴人標到工程後把所有的土方、模板、砌石、鼎塊等委由戊○○施作，再由戊○○去找其下游廠商配合施作，並由戊○○拿該下游廠商之發票來跟上訴人請款，且由戊○○簽收領取現金，或由戊○○指示匯款(見上證七至上證十)。另依照上證九、上證十支付憑證之記載，既然由太陽系工程行蓋發票章領取工程款，為何上訴人還要直接匯款予被上訴人，對此，上證十支付憑證之記載，有記載太陽系工程行改匯長峰，這都是戊○○請上訴人直接匯至被上訴人長峰企業社的帳戶，以代支付戊○○部分的工程款。至於上證九為何沒有記載此部分並不清楚，這部分也是戊○○請上訴人將該筆款項匯至長峰企業社的帳戶。 3.第按「契約書內當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人所蓋或其有授權他人代蓋時，應由其負舉證責任」（最高法院三十七年上字第八八一六號判例參照）。「被上訴人既承認系爭保證書上所蓋其印章為真正，則就其爭執該印章非其本人或由其授權黃丙騰蓋用之事實，自應負舉證之責」，最高法院88年度台上第2087號判決意旨著有明文。又最高法院90年度台上字第2308號判決意旨亦認：「印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責任。」 4.雖證人戊○○欲撇清責任而於本院102年11月26日證稱：「上證四的標單上面的太陽系工程行發票章是我們公司的發票章」、「但上面的發票章並不是我蓋的，當時我的發票章都放在冠元公司老闆娘丁○○那裡有好幾年，那時候為了跟冠元請款比較方便，所以就放在他那邊，因為我不太會寫發票」、「我除了這副太陽系的發票章之外，沒有其他發票章」、「發票章是放在公司這裡，會計事務所也有一個，我公司也有一個」等語。就上述證稱太陽系發票章究竟有幾個之事實，其起初證稱「除了這副以外，沒有其他發票章」，後又改稱「發票章是放在公司這裡，會計事務所也有一個，我公司也有一個」等語，前後不一，已難認其證詞之真實性。又公司發票章有自己持有使用為常態事實，上訴人公司不可能保管戊○○之該發票章數年未還。戊○○既自承該「太陽系發票章」為其工程行所有，僅係辯稱非其所蓋用等語，稽諸上揭最高法院判決意旨所示，自應由戊○○就其發票章遭他人盜用之事實負舉證之責，但戊○○僅係片面否認其所親自蓋用，惟其根本未提出相關證據證明遭他人盜用之情事，亦難信其所言為真實。況證人丁○○於本院103年2月24日準備程序亦證稱：「上證四這份估價單是我寫的，我們是以數量為依據，我有給戊○○看，他看了之後，認同才蓋他們太陽系的發票章」、「我所謂的『他認同』，是指標單上面所寫的項目是委由戊○○施作，包括土方、模板、砌石等作業」、「戊○○他們太陽系的發票章並未放在我們公司」等語，亦足認「上證四」之標單確實係戊○○親自到上訴人公司，與上訴人就之前投標所用標單上有關「土方」、「模板」、「機械」、「砌石」、「鼎塊」等項目部分工程再承攬事項相關計價為約定，並由雙方同意將上揭「土方」、「模板」、「機械」、「砌石」、「鼎塊」等項目之單價、複價詳載於標單上，且雙方特別約定「數量依合約結算數量計價」，且由戊○○蓋用其「太陽系工程行」所用之統一發票專用章於該標單上以示負責，並交由上訴人收執，足見系爭工程之土方部分兩造間確實無承攬契約存在自明。 5.況證人戊○○亦曾證稱：「…當時是一直做，一直了錢，本來看工地是沒有水，我一挖下去就發現有水，就要抽水，排水，當時因為要發工資沒有錢，所以才向冠元公司先借支，有欠冠元公司錢」、「系爭工程開始是土方要先做，土方挖開後，我們砌石跟模板才能施作」等語，另其嗣於本院103 年2月24日亦結證稱：「土方工程就是機械工程」等語，查系爭工程有關「土方工程」就是要開挖並回填，若該土方工程部分並非由戊○○所施作，何以其就系爭工程有開挖發現有水就要排水，抽水之必要。 6.此外，上訴人於標得系爭工程後，將上該「土方」、「模板」、「機械」、「砌石」、「鼎塊」等部分之工程，轉包與訴外人戊○○承作，而稽諸上訴人與戊○○間就上述部分工程約定之計價數量與金額（包括：機械作業、模板作業、砌石作業、鼎塊作業、農路橋等附屬作業、雜項作業），共計4,926,499元，此有系爭工程有關戊○○承作部分工程施工費用計價表一份及所附詳細價目表各一份可證（詳原審所提書狀被證四，原審卷第106頁）。稽諸該計價表項次1有關「機械作業」費用（如「黃色」螢光筆所標示部分，金額為 2,788,877元），再比對上訴人當時於投標單所記載之詳細價目表有關項次壹一1至7部分，包括「純挖方」、「純填方」、「挖填方」、「回填方」、「覆土方」、「短距覆土方」、「挖泥岩方」等項目，即屬上述計價表所載有關「機械作業」費用（同以「黃色」螢光筆標示）。而系爭工程由上訴人委託戊○○施作之部分工程（包括「純挖方」、「純填方」、「挖填方」、「回填方」、「覆土方」、「短距覆土方」、「挖泥岩方」等項目），上訴人業已給付超過應給戊○○金額(4,926,499元)而高達590萬元，業經上訴人於原審所提「民事答辯狀」中提出「證物二」( 原審卷第9-10頁）予以證明，顯見上訴人已支付給戊○○之金額，已包括上揭「機械作業」工程（包括「純挖方」、「純填方」、「挖填方」、「回填方」、「覆土方」、「短距覆土方」、「挖泥岩方」等項目），就此亦足證明兩造間並無任何承攬關係存在，否則上訴人並無將上揭「機械作業」之工程款給付給戊○○之必要。 7.又由上訴人自100年4月13日起至100年6月25日止所給付與戊○○之所有款項共計215萬（100年4月13日10萬元、100年5 月3日10萬元、100年5月25日25萬元、100年5月27日5萬元、100年6月3日5萬元、100年6月13日20萬元、100年5月15日30萬元、100年6月20日10萬元、100年6月21日100萬元）。而系爭工程之業主即經濟部水利署第九河川局出具監造日報表之施工項目內容（自100年4月13日起至100年6月25日止，詳上證二，本院卷第64頁），再核算廠商實作數量之計價明細顯示(詳上證三，本院卷第65-66頁)，自100年4月13日起至6月25日止，有關業主監造日誌核可之結算數量關於「土石方部分」之實作數量估驗款累計金額高違2,084,280元，至於「乙種模板」部分僅103,958元，「砌石」部分（即項目及說明黃色部分）僅189,072元，至於「鼎塊」部分（即7噸混凝土塊）僅106,872元，由上可知，自100年4月13日起至6月25日止，系爭工程即如證人戊○○證稱「系爭工程開始是土方要先做」等語，主要在施作「土石方」部分工程，而業主結算有關至該期日(100年6月25日)止之「砌石」、「模板」及「鼎塊」部分之估驗款加總僅399,902元，根本不到40萬元，如依照證人戊○○證稱即「其僅承作系爭工程有關『模板』、『砌石』及『鼎塊』部分，至於土方部分是交給原告（即被上訴人）「長峰企業社承作」等語，則上訴人何須支付其高達215萬元之金額（僅須40萬元即可)？顯見該支付給戊○○高達215萬元之款項，本即包括「土石方」部分之施作，上訴人才須給付其上開215萬元之金額。 8.上訴人雖於100年6月21日曾依戊○○之要求（指示）將100 萬元轉存入被上訴人在鳳榮農會之帳戶，惟依上訴人100年6月21日支付憑證摘要係記載「塘波→匯長峰」，該「支付憑證」均為上訴人公司業務上製作之文書，且已歷時年餘，在被上訴人提起本件訴訟之前即已製作完成，當時如非依戊○○之要求或指示將該100萬元匯入被上訴人長峰企業社之帳戶，上訴人公司當無於該紙「支付憑證」之摘要記載「塘波→匯長峰」之必要。再者，上訴人雖另於100年7月1日曾依戊○○之要求(指示)將50萬元轉存入被上訴人在鳳榮農會之帳戶，惟上訴人上揭支付憑證，同前所述，如非依戊○○之要求或指示將該50萬元匯入被上訴人之帳戶，上訴人當無於該紙「支付憑證」之摘要記載「塘波(匯長峰)」之必要。 9.綜上，證人戊○○蓋章( 發票章 )以示負責之標單與上訴人業已支付戊○○所有工程款之內容，即足證上訴人確實將系爭工程有關「土方」、「模板」、「機械」、「砌石」、「鼎塊」等部分之工程再承攬給戊○○承作，而與被上訴人無涉。 (三)被上訴人並未就其與上訴人間對於系爭工程有關「土方」、「模板」、「機械」、「砌石」、「鼎塊」等部分工程有成立「承攬契約關係」之主張事實為確切之舉證，難認其所為請求有理由： 1.被上訴人提出由戊○○簽署之估價單、被上訴人於鳳榮地區農會之匯款明細與發票二紙等，均不足以證明兩造間有承攬契約存在之事實，蓋： ⑴上訴人於標得系爭工程後，旋將該工程有關「土方」、「模板」、「機械」、「砌石」、「鼎塊」等部分工程轉包與戊○○承作，而戊○○並非上訴人之代理人，亦非上訴人之員工，其所簽署之「估價單」，並不足以證明兩造間有何承攬關係存在。 ⑵另上訴人於標得系爭工程後，確實將上開「土方」、「模板」、「機械」、「砌石」、「鼎塊」等部分工程轉包與戊○○承作，並由上訴人依約從100年4月起至100年7月止已支付戊○○工程款共計590萬元之事實，有上訴人之支付憑證（含戊○○之「太陽系工程行」開之統一發票與第一銀行轉帳扣款結果通知）等二十紙可證（陳證一，本院卷第161-181頁），而有關上訴人公司於100年6月21日之所以匯款100萬元至被上訴人在鳳榮農會之帳戶以及另於 100年7月1日匯款50萬元至被上訴人在鳳榮農會之帳戶等情，乃係上訴人在戊○○完工請款時，應戊○○之要求將上開部分工程款匯入被上訴人之農會帳戶，殊不能以上訴人係應戊○○之要求匯入被上訴人農會帳戶，即遽認定兩造間有承攬契約存在之事實。 ⑶既然被上訴人主張兩造約定承攬工程款總價為300萬元，但上訴人僅給付150萬元，應該尚有150萬元未給付，始與約定承攬總價相符，而其僅請求142萬元，顯與其上揭主張不符。雖被上訴人另主張減少之8萬元乃係兩造雙方曾口頭約定變更工程，而減少8萬元之工程款等語，就此部分變更工程，減少工程款之約定，根本毫無此事，上訴人亦否認被上訴人此部分之主張，而被上訴人並未就雙方有變更工程而口頭減少8萬元承攬報酬之事實為確切之舉證，亦難認其此部分之主張為真實。 ⑷上訴人所提之銷售證明(即上證一，見本院卷第63頁)，確實係戊○○向弘華公司就「富源溪瑞美堤段防災減災工程（第四期）」購買卵石及砂石級配之證明(統一發票)，乃戊○○本人向弘華公司買受，作為「富源溪瑞美堤段防災減災工程（第四期）」之用，與被上訴人無涉。該銷售證明記載：「茲證明100年5-6月統一發票UC00000000日期100.5.28銷售總額$201,075(應稅)為『富源溪瑞美堤段防災減災工程(第4期)』係由戊○○本人向本公司購買卵石及砂石級配料，經核對後數量及價金無誤，特立此證明」等語，並由該公司負責人乙○○簽名蓋用公司大小印簽認無誤，顯見上揭發票所載品項「卵石」、「碎石級配」等係由戊○○向弘華公司所購買，作為系爭工程使用，根本與被上訴人無涉。且戊○○於本院102年11月26日證稱：「（問：為何弘華公司會出證明說你有向他們購買卵石和砂石級配？）那是春日堤防這個工程替公司買的」、「瑞美堤防沒有購買砂石，石頭是現場採集，可能是發票拿錯了」等語，顯與事實不符，蓋「瑞美堤防」確實需要購買卵石及砂石級配，觀諸上證一之銷售證明即明，況戊○○於承攬系爭工程之後，於100年9月亦再向弘華公司購買「碎石級配」298,843元，並由上訴人以「BA0000000」號支票支付此部分貨款，有支付憑證及統一發票各一紙可證（上證五，本院卷第120頁），實際上是戊○○拿來向上訴人請款，由上訴人開立發票金額的支票，郵寄給弘華公司，顯見戊○○確實就系爭工程有向弘華公司購買卵石與砂石級配之情自明。而就本件工程何以砂石級配部分有的是由戊○○向弘華公司叫料，來向上訴人請款，有的竟然由被上訴人叫料來向上訴人請款，就此不符常情。 ⑸故上訴人雖曾於100年6月21日轉帳匯款100萬元至被上訴人鳳榮帳戶，但稽諸該100萬元所憑之四紙發票，屬於被上訴人開立之部分僅640,090元，其餘均非被上訴人所開立之發票，顯與被上訴人無涉，故此100萬元雖匯入被上訴人帳戶，但與被上訴人開立之發票金額並不一致，足見此100萬元確實係由戊○○持上揭四紙發票，金額合計100萬元，要求(指示)上訴人匯入被上訴人在鳳榮農會之帳戶自明。至於戊○○究竟委託何人下包施作，上訴人並不清楚，只要戊○○拿發票來請款確認核可，就可照戊○○之意，不管領現金或匯款，都是照他的意思，這筆100萬元的工程款就是戊○○要我們匯100萬元到長峰企業社。至於戊○○為何不指示我們匯給弘華，而匯給長峰企業社，因為契約關係是存在上訴人和戊○○之間，戊○○只要受領包括他指示匯給何人都屬於受領，戊○○當時確實就是請我們匯給長峰企業社，如果戊○○當時有叫我們把部分應該屬於弘華的工程款匯給弘華，上訴人也會照戊○○的意思來匯款。另外參酌陳報狀的編號17(本院卷第178頁），這張支付憑證的發票領款人是寫張駿益，發票的受款人也是張駿益，該支付憑證的摘要有寫到這張支票的使用情形，就是鑽孔，也是由戊○○直接請上訴人開張駿益為受款人的支票交給張駿益受領，這個事戊○○在原審有確認過，所以上訴人要給付給戊○○的工程款，不管是現金、匯款或支票，都是承攬人戊○○的意思執行。 ⑹綜上所述，被上訴人所提「估價單」、「發票二紙」（二紙金額合計為1,109,183元，並非其所稱之150萬元）等，均不足證明兩造間有承攬契約存在之事實。且本件工程上訴人從未與被上訴人謀面，被上訴人也從未親自向上訴人請領過任何款項，所有單據都是由戊○○提出，由上訴人直接和戊○○結算並匯款。 2.又被上訴人主張被上證三、四、五之證明書及貨運行出具之靠行證明書及匯款記錄（本院卷第88-95頁），附上卡車司機潘健利、羅文雄、廖龍極所出具之證明書、靠行證明及匯款紀錄等資料，除了被上訴人匯給潘建利的金額與本案華同公司開的發票不符外，該證據最多只能證明其等廠商有幫被上訴人施作土方工程之項目，而由被上訴人將該付給廠商的款項為給付，但該等除匯款明細上訴人不予否認外，其餘均屬私文書，上訴人均否認其形式與實質之真正。況該證明書、靠行證明書、匯款證明果為真者，充其量僅能證明被上訴人是找該等貨運行施作部分工程，且均未經上訴人公司簽名蓋章確認，根本無法證明兩造間就「土方部分工程」有承攬契約存在之事實，此參諸最高法院98年度台上字第1382號判決意旨所示自明。 3.證人丙○○於本院103年8月4日作證時證稱：「被上證七該張發票是我們開給長峰企業社，抬頭寫上冠元營造是因為我們出租卡車給長峰，我們有詢問長峰發票是要開給冠元還是長峰，他說抬頭直接開給冠元，因為這是做冠元的工作。長峰直接承攬冠元營造的工作，還是戊○○的下包，這我就不知道」、「本件工程，是戊○○跟我接洽，因為我確認這是冠元公司標到的工程，我才出料」等語，經查，證人丙○○就被上訴人是直接承攬上訴人系爭工程部分工作，抑或是戊○○之下包，證稱「不知道」等語，充其量僅能證明被上訴人有向丙○○叫料而開立發票之情，根本不足以證明兩造間有承攬關係存在之事實，反觀證人丙○○亦證稱「本件工程是戊○○與其接洽」等語，更足以證明系爭工程土方部分係由上訴人交由戊○○施作，再由戊○○與丙○○接洽自明。(四)被上訴人就戊○○如何有權代理之事實，根本未為確切之舉證，反觀證人戊○○業於本院102年11月26日行準備程序時明確結證稱未經上訴人授權，亦即戊○○根本未經上訴人合法授權且亦未表明代理之旨，其何有代理上訴人與被上訴人簽約之權限可言？而原審判決竟為此認定，顯有違誤： 1.本件被上訴人既主張上訴人授權戊○○簽訂系爭工程有關「土方」工程部分之合約，其效力應及於上訴人公司等情，依最高法院判決意旨所示，即須舉證證明戊○○有經上訴人公司授與此項權限且戊○○於代理時亦應表明代理之旨之事實。惟查： ⑴上訴人公司與經濟部水利署第九河川局間就系爭工程所簽訂之工程契約書第十條第一項被證三，(原審卷第103-105頁）約定：「施工期間，廠商（指上訴人）應指派適當之人為工地負責人，代表廠商駐在工地，督率施工，管理其員工及器材，並負責一切廠商應辦理事項。廠商應於開工前，將其工地負責人姓名、學經歷等資料，報請機關查核。變更時亦同。機關如認為廠商工地負責人不稱職時，得要求廠商更換，廠商不得拒絕」。而證人戊○○於原審證稱：「我是冠元公司（即上訴人）向業主（即九河局）登記之現場工地負責人」、「我沒有在被告（即上訴人）公司領薪水、投保勞保」等語。顯見戊○○雖經上訴人公司向業主九河局陳報並登記為系爭工地負責人，但戊○○並非上訴人公司之員工，僅係因上訴人將系爭工程有關「土方」、「模板」、「機械」、「砌石」、「鼎塊」等部分工程，再承攬給戊○○承作，因上揭工程契約要求，乃徵得戊○○同意，委由戊○○擔任系爭工程並登記為工地負責人，其依約僅有代表廠商（即上訴人）駐在工地，督率施工，管理其員工及器材，並負責一切廠商應辦理事項之權限，惟無權代表或代理上訴人為其他法律行為自明。 ⑵再者，觀諸被上訴人於原審所提出100年5月之「估價單」，其上雖有「冠元營造有限公司台照」字樣，但僅由戊○○簽名於其上，並無上訴人之簽章認可，且戊○○在上揭估價單亦未記載代理上訴人之旨，稽諸上揭最高法院89年度台上字第469號判決意旨，已難認戊○○之行為屬於代理行為。 ⑶況上訴人如有授權戊○○代理或代表其與被上訴人簽約（假設語），戊○○未將估價單送給上訴人簽認或保存，且戊○○亦未將估價單上之單價分析等具體事項向上訴人或其負責人等詳為告知？如何能謂戊○○有得到上訴人之授權？又上訴人之法定代理人甲○○，如依證人戊○○所述，其係向丁○○口頭告知，並非向上訴人負責人甲○○告知，是否發生代理或代表之效力，亦有疑義。再者，何以對於上揭估價單所載高達300萬元之工程項目並未約定付款方式與付款期間等重要事項？且未經由上訴人就估價單內容（包括施工項目單價分析）與被上訴人確認並簽約，亦無任何經由上訴人公司確認授權給戊○○之相關證據資料提出以供查證，實與常情不符，難認戊○○就此部分所述為真實。 2.況稽諸被上訴人提出之「估價單」所記載之日期為「中華民國100年5月日」，而上訴人與業主第九河川局間系爭工程係於100年4月22日簽約，100年5月1日開工，此有工程契約書在卷可證。而一般廠商欲向業主所公開招標之公共工程投標施作，均會在投標前即估價完成，並將估價所得工程項目、單價、數量等明細詳列在其投標資料所附單價分析表，據以投標，而系爭工程早於100年4月22日已完成開標並由上訴人得標簽約在案，被上訴人竟提出該100年5月才由戊○○簽名之「估價單」作為其請求之依據，該「估價單」除未經上訴人簽名蓋章認可，亦未經上訴人授權戊○○為之，且未表明代理之旨，而對上訴人不生法律上效力外，亦與一般工程投標實務常情不符，而不足以作為戊○○有代理上訴人與被上訴人簽訂承攬契約之依據。 3.況戊○○業於本院102年11月26日準備程序時業已自承並作證稱：「（問：冠元公司有沒有授權你來跟長峰企業社就系爭工程的土方部分簽訂承攬契約？）沒有，他只是估價估一估，叫我在估價單上面簽名」等語；又證人即上訴人之會計丁○○亦於本院證稱：「我在冠元公司擔任會計，上證四的估價單是我寫的，我們是以數量為依據，我有給戊○○看，看了以後，他認同才蓋他們太陽系的發票章，所謂戊○○認同是指標單上面所寫的項目是委由戊○○施作，包括土方、模板和砌石作業等」、「本件工程請款所需要的發票都是由戊○○交給我拿來公司請款」、「我沒有看過被上訴人所拿出的那張估價單，在被上訴人發存證信函之前都沒有看過」、「戊○○說他有代理我們冠元公司與被上訴人就系爭工程的土石方約定由被上訴人施作，總價300萬元，戊○○說有跟我講等語，根本沒有這回事」、「被上訴人就本件請求 142萬元之工程款部分，從來沒有提出相關發票向我們冠元公司請款過」等語。顯見證人戊○○確實未經上訴人授權，若其對外擅自代理上訴人所為之法律行為，自屬無權代理。(五)證人戊○○與上訴人間有嫌隙，其所為證詞明顯有撇清自己法律責任之偏頗，且其於原審及本院所為之證詞，亦有前後不一且與事實不符之情： 1.戊○○於原審101年11月14日言詞辯論時證稱：「（問：你就本件工程，與被告（即上訴人）之間有無因為工程款的計算事宜發生不愉快？）有，因為被告（即上訴人）說我讓他賠錢」等語，因戊○○自承曾就本件工程款計算迭與上訴人發生齟齬，而產生嫌隙，故其所為之證詞，實難期待為符合事實真相之供述，顯有偏頗並不利於上訴人之虞而屬不可採信自明。 2.另戊○○嗣於102年2月27日在原審所為之證述，亦有下列諸多不符事實且與其於101年11月14日所為證述互相矛盾之重大瑕疵： ⑴戊○○向上訴人公司承攬就系爭工程之項目部分，前後所述並不一致： ①戊○○於原審101年11月14日證稱：「（問：你說被告（即上訴人）就工程有三個部分給你做，是哪三個部分？）砌石、混土塊、模板」。 ②戊○○於102年2月27日改稱：「鼎塊就是混凝土塊，我做的部分也包含需要機械的部分」、「本件工程還有檔排水、雜項、測量，其他還有很多，這些都是我在做」等語。 ③由上可稽，證人就其對於系爭工程所施作之項目所為之供述，前後不一。 ⑵戊○○就其對於系爭工程承包之項目如何施作部分，前後亦供述不一： ①戊○○於原審101年11月14日證稱：「冠元公司就工程有三個部分給我施作，這三個部分是砌石、混土塊、模板」、「我只負責包工而已，砌石是用我的怪手在河裡面現場取料，混凝土材料是冠元自己叫的」、「（問：被告（即上訴人）請你擔任現場負責人，給你什麼報酬？）就是那三部分的工程給我做，把利潤提高當作報酬」、「土方由原告（即被上訴人）做的，其他三個部分就是我做的」等語。 ②戊○○於原審102年2月27日證稱：「鼎塊、砌石是由我找人承作，錢匯到我這裡，由我付款」等語。 ③由上可稽，證人就其所承包之三個部分工程（鼎塊、砌石、模板）部分，究竟是「自己承作」抑或「找人承作」，前後供述亦不相符。 ⑶對於被上訴人於起訴書主張「減少之8萬元乃係兩造雙方曾口頭約定變更工程，而減少8萬元之工程款」等語，被上訴人除未就此事實為確切舉證外，戊○○於此部分前後所述亦不一致： ①戊○○於原審101年11月14日證稱：「（問：長峰企業社表示該估價單所載工程款項目已經完工，長峰企業社只領得工程款150萬元，尚有工程款142萬元尚未領取，你有何意見？）領錢的部分我就不知道，由原告（即被上訴人）直接跟冠元公司領，我沒有經手，我從來都沒有經手錢」、「估價單是我簽名，人是我叫進去的，請款由黃仁信直接向冠元公司請款」等語。 ②戊○○於原審102年2月27日改稱：「因為工地在瑞穗泛舟那邊，不給河川局施作，所以有扣掉五米長，覆土方也有變更，所以後來扣掉8萬元，本來300萬元，原告（即被上訴人）拿150萬元，本來還有150萬元，扣掉8萬元只剩142萬元」等語。 ③戊○○就上揭問題，初則證稱「領錢的事不清楚，都是由原告（即被上訴人）直接和冠元領款」等語，嗣則改稱：「系爭工程有變更，本來150萬元，扣掉8萬元只剩142萬元」等語，前後所為供述互相矛盾。 ⑷再者，根據上訴人於原審所提出標單之「單價分析表」，針對項次一、1至7部分之總金額為2,788,877元，此部分即屬被上訴人所稱施作部分之工程，顯然與被上訴人所提「估價單」上記載300萬元之金額不符。況戊○○上揭證稱本件工程有變更，扣款8萬元等語，亦與事實不符，蓋稽諸上訴人所提「標單」單價分析表之金額，扣除本案原審所函調業主結算之金額，其中僅差距16,992元，並非8 萬元，何來扣款8萬元之說，故證人戊○○所為證述，顯與事實不符。 3.此外，戊○○於本院102年11月26日另結證稱：「長峰在做本件工程之前，我有跟老闆娘講過，很多件都是這樣，包括大豐堤防、北清水堤防、復興溪堤防等，這些工程也都是長峰做的，其他砌石都是我做的」、「剛剛講的那些工程，得標公司也都是冠元公司，剛剛講的那些工程，長峰企業社的承攬報酬也都是一樣，都是由冠元公司直接匯款給長峰企業社」等語。顯與事實不符，蓋： ⑴「花蓮溪大豐二號堤防復健工程」（施工期間自97年12月31日起至98年3月27日止，即戊○○證稱之「大豐堤防」），亦係上訴人公司標得之後，將該工程有關「土方」、「模板」、「機械」、「砌石」、「鼎塊」等項目委由戊○○施作，戊○○再將其中部分土方工程轉給「安國工程行」、「長峰企業社」等施作，再由戊○○持「安國工程行」、「長峰企業社」開立之統一發票向上訴人請款，並由戊○○取得工程款後，再與「安國工程行」、「長峰企業社」結算，此有「大豐二號堤防工程」上訴人於98年1 月22日支付給戊○○機械作業工程款105,000元之支付憑證由戊○○簽收並於領款人欄簽署「戊○○」之簽名暨「安國工程行」之統一發票一份（詳上證六，本院卷第201 頁）可證。另有「大豐二號堤防工程」上訴人於98年1月 22日支付給戊○○機械作業工程款420,000元之支付憑證由戊○○簽收並於領款人欄簽署「戊○○」之簽名暨「長峰企業社」之統一發票一份（詳上證七，本院卷第203頁）可證。復有「大豐二號堤防工程」上訴人於98年2月19 日支付給戊○○機械作業工程款840,000元之支付憑證由戊○○之配偶李桂枝並於領款人欄簽署「李桂枝」之簽名暨「長峰企業社」之統一發票一份（詳上證八，本院卷第204頁）可證。 ⑵「北清水溪林田二號堤段防災減災工程」（施工期間自99年1月12日起至99年5月26日止，即證人戊○○證稱之「北清水堤防」，上訴人於支付憑證記載「林田二號」亦係上訴人公司標得之後，將該工程有關「土方」、「模板」、「機械」、「砌石」、「鼎塊」等項目委由戊○○施作，戊○○再將其中部分土方工程轉給「長峰企業社」施作，再由戊○○持「長峰企業社」開立之統一發票向上訴人請款，並經戊○○指示，將工程款直接匯入長峰企業社在鳳榮地區農會之帳戶，此有「北清水堤防」（上訴人於支付憑證記載「林田二號」）上訴人於99年2月10日支付給戊 ○○機械作業工程款500,000元之支付憑證由戊○○指示電匯至長峰企業社在鳳榮地區農會並由戊○○在領款人處蓋用「太陽系工程行」發票章（負責人戊○○）之支付憑證暨長峰企業社之統一發票及匯款申請書回條一份可證（上證九，本院卷第205頁），另有「北清水堤防」（上訴人於支付憑證記載「林田二號」）上訴人於99年5月12日支付給戊○○機械作業工程款350,000元之支付憑證由戊 ○○指示電匯至長峰企業社在鳳榮地區農會並由戊○○在領款人處蓋用「太陽系工程行」發票章（負責人戊○○）之支付憑證暨匯款申請書回條一份可證（上證十，本院卷第206頁）。 ⑶由上揭證據，即可證明戊○○上揭所述證稱「長峰在做本件工程之前，我有跟老闆娘講過，很多件都是這樣，包括大豐堤防、北清水堤防、復興溪堤防等，這些工程也都是長峰做的，其他砌石都是我做的」、「剛剛講的那些工程，得標公司也都是冠元公司，長峰企業社的承攬報酬也都是一樣，都是由冠元公司直接匯款給長峰企業社」等語，亦顯與事實不符。 (六)被上訴人主張被上證六、被上證七之三張發票金額合計142 萬元（即本件所請求之金額），惟查： 1.否認被上訴人曾經持有被上證六、七發票向上訴人公司請款，本件所有的請款都是由戊○○處理，況依最高法院之見解，只能該發票的提出亦無法證明戊○○有代理上訴人與被上訴人簽訂承攬合約之事實。 2.有關弘華公司在100年7月15日所開立之發票，品名是砂石級配，金額是46,725元，但上訴人在103年1月3日民事聲請狀所附上證五（本院卷第120頁）是本件工程弘華公司在100年9月21日向上訴人公司就砂石級配298,843元之款項為請款，上訴人也開立100年11月30日之票據，金額為298,800元給弘華公司，試想100年9月21日的砂石級配，上訴人都有直接支付弘華公司，怎麼可能100年7月15日之砂石級配未給付給弘華公司，故該發票與本案亳無關聯。 (七)綜上所述，戊○○業已證稱就系爭工程土方部分並未經上訴人之授權，業如前述，本案被上訴人並未提出積極證據證明兩造間確有系爭工程土方部分工程之承攬契約存在，其請求上訴人給付工程款，即屬無理由，乃原審竟片面採信與上訴人有故舊恩怨之證人戊○○具有重大瑕疵且前後矛盾之證詞遽為不利於上訴人之認定，而為上訴人敗訴之判決，其認事用法，顯有違誤。二、並聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人於第一審之訴駁回。3.第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。丙、本院補充理由如下：本件爭執之重點，應在於：被上訴人所承攬系爭土方工程契約之定作人為上訴人或訴外人戊○○？訴外人戊○○有無代理上訴人與被上訴人訂立系爭土方工程之承攬契約？茲就本院判斷之理由補充如下。一、按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」民法第153條定有明文。又所謂意思表示，係指表意人將企圖發生一定私法效果之意思，表示於外部之行為而言。又依民法第153條規定觀之，意思表示之方式，有明示與默示之分，前者乃表意人將其所欲發生之效果意思表示於外，例如買受人向出賣人表示願以若干價格購買何物是；後者則由表意人之某項舉動或其他情事間接推知其企圖發生何私法效果之意思所在(最高法院95年度台上第151號判決意旨可資參照)。又「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。」民法第167條亦有規定。此項代理權授與之意思表示，不以明示為限，如依表意人之舉動或其他情事等之間接事實，且與授權代理權之一項，具相當之關連性，亦得認為有默示的授與代理權。而「民法第169條所稱之表見代理與同法第 167條規定之授與代理權之代理行為，固均應對第三人負授權人之責任。但前者乃原無代理權，僅因表面上有足令人信其為有代理權，法律始使本人負一定之責任，與確有授與代理權即不發生表見代理之情形截然不同。」(最高法院84年度台上字第2976號判決意旨參照)。原判決理由五、㈠記載代理權之授權可以默示之意思表示為之等語，並非在說明民法第169條表見代理之相關規定及適用，上訴人認原判決理由前段係在說明「表見代理」之相關規定云云，顯有誤會，先此敘明。二、上訴意旨以兩造於原審就政府採購法第65條、第66條相關規定均未提出任何主張，被上訴人亦未提出作為攻防方法，原判決竟未令兩造就法律觀點為必要之陳述及作適當完全之辯論而為突襲裁判云云，然被上訴人於原審提出之102年1月10日民事補充辯論意旨狀( 見原審卷第110頁)已經提及政府採購法第65條之規定，上開書狀亦由上訴人訴訟代理人收受並蓋有收文圓戳章，足見被上訴人於原審已經提及政府採購法第65條規定作為本案之攻防方法。而原判決第15頁援引政府採購法第65條、第66條、第101條、第103條相關規定，係在說明何以上訴人已與訴外人戊○○就工程款之計算發生齟齬，仍不能逕認其證詞為不可採等情(詳見原判決第15頁、第 16頁5、①之記載)，乃原判決在說明其證據取捨及價值判斷之心證理由，與本件訴訟標的、原因事實或應適用之法律規定無涉，核與民事訴訟法第199條之規定無違，上訴人主張為突襲裁判云云，自非有據。三、上訴人雖主張其標得系爭減災工程後，已將系爭土方工程及、模板、機械、砌石、鼎塊等部分之工程，轉包予訴外人戊○○承作，且已支付戊○○工程款共590萬元；且戊○○並未經上訴人合法授權與被上訴人訂定承攬契約等語。然查：(一)被上訴人主張兩造間就系爭土方工程成立承攬契約等情，業據被上訴人提出由系爭工程工地負責人戊○○所簽認，100 年5月間就系爭土方工程所開立總額300萬元之估價單、上訴人於100年6月21日、100年7月1日分別將100萬元、50萬元之工程款項匯至被上訴人鳳榮農會帳戶之存摺影本、被上訴人開立予上訴人之統一發票等書證及證人戊○○之證詞為證，原審判決詳細列載證人戊○○於原審之證詞，並參照被上訴人所提出之前開事證及系爭工程結算驗收證明書、工程結算書、上訴人所提支付憑證(含統一發票、轉帳扣款結果通知 )等證據，認證人戊○○確有代理上訴人與被上訴人約定以300萬元報酬承攬系爭土方工程，而以口頭方式成立承攬契約，證人戊○○代理之效力及於上訴人本人，並就證人戊○○何以有權代理上訴人之事實，說明其認定事實之證據及得心證之理由，其認事用法核與經驗及論理法則無違，經核並無不合。 (二)上訴人於本院雖提出蓋有證人戊○○為負責人之太陽系工程行統一發票專用章之詳細價目表(標單)3紙(見上證四，本院卷第77頁)、證人即上訴人法定代理人之配偶丁○○於本院證稱上開詳細價目表為伊所寫交證人戊○○認同後才蓋其工程行之發票章，由證人戊○○承攬等語(詳見本院卷第126- 127頁筆錄)，以證明其已將系爭土方工程轉包由證人戊○○承攬。查證人戊○○於本院固不否認上開詳細價目表3紙上之發票章印文之真正，然陳稱：其發票章放在冠元公司老闆娘丁○○那裡好幾年，因為請款比較方便，我不太會寫發票，詳細估價單上的發票章不是我蓋的等語(見本院卷第105頁背面)，而否認上開詳細價目表之真正。查上訴人主張就系爭減災工程之工程款與證人戊○○發生結算糾紛等語(見本院卷第47頁背面筆錄)，然於原審將近一年之訴訟期間竟未曾提及有上開詳細價目表，迄至上訴後本院已經進行2次準備程序後始行提出，對照上訴人於原審尚能就系爭減災工程支付證人戊○○之各筆支付憑證、發票一一提出，然卻遲未言及有上開詳細價目表之存在，上開詳細價目表之真實性如何，已非無疑。再參照上訴人之法定代理人甲○○於本院陳稱：付給戊○○的轉包報酬的支付憑證還在，原審就有提出，全部加起來590萬元。因為他施作錯誤，造成損失，他要公司先幫他支出後，以後再從其他的工程款補還給我。這是口頭上這樣講的。當初這工程我們標來之後，他有多少錢要承作這部分是有講一個金額，這個數字這我要看資料才能回答。(問：當初為何沒有訂定轉包契約？)在業界大家都是口頭講，因為大家都是講話算話等語，依其所述，上訴人轉包予證人戊○○之工程應只有口頭約定一個金額而無書面，顯然上開詳細價目表3紙並不足以作為上訴人與證人戊○○間承攬契約之範圍及內容之證明。再上開詳細價目表上之單價欄及複價欄明顯為2種不同墨水書寫之筆跡，是否為先後不同時間或不同人所書寫，亦有可議；況上開詳細價目表亦未載明由戊○○承攬工程之旨等語，且書寫之緣由及用途可能多端，自難以上開詳細價目表3紙作為證人戊○○有承攬系爭土方工程之有利證據。何況上訴人之法定代理人甲○○所述上開業界口頭約定之情形，與證人戊○○所證有關被上訴人承包之金額，其「有口頭跟冠元的老闆娘丁○○講300萬元，她也說好」之情境亦相符合，益徵證人戊○○之證詞並非欲推卸責任而虛構，上訴人主張上開詳細價目表3紙及證人丁○○之證詞可作為系爭土方工程由證人戊○○承攬之證據云云，尚非可採。 (三)上訴人雖主張系爭減災工程中，轉包予證人戊○○之機械、砌石、鼎塊、模板、農路橋等附屬作業及雜項作業等工項之工程款合計為4,926,499元(詳見原審卷第106頁)，而其給付予證人戊○○之系爭減災工程之工程款共590萬元，已經超過上開工項之工程款金額等語，惟上訴人之法定代理人甲○○稱：因戊○○施作錯誤，造成損失，他要公司先幫他支出後，以後再從其他的工程款補還給我，這是口頭上這樣講的等語(本院卷第54頁背面)，證人丁○○證稱：戊○○說他工作虧錢，其他部分要向公司借，以後再用其他的工作來相抵，後來戊○○就不做了等語(本院卷第127頁)，證人戊○○ 於原審證稱：土方是給被上訴人做，我沒有經手，機械是鼎塊、砌石、模板都要機械吊，塊石篩選也要機械篩選，擋、排、抽水也要機械，所以我做的部分也包含需要機械的部分；本件工程除土方、機械、砌石、鼎塊、模板外，還有擋、排水、雜項、測量，其他還有很多，都是我在做的，擋、排水也屬於雜項，也都是我在做，鼎塊、砌石由我找人承作，錢匯到我這裡，由我付款，模板由我點工，冠元沒有做吧，他們出錢我們出力等語(見原審卷第140-141頁)；其於本院證稱：土方歸土方，土方是長峰做的，當時是一直做一直了錢，本來看工地是沒有水，我一挖下去就發現有水，就要抽水、排水，當時因為要發工資沒有錢，所以才先向冠元公司先借支，有欠冠元公司錢。他們沒有跟我算，後來我還有做春日堤防，他們就給我扣到我沒有辦法做，我沒有錢發工資，才還給他們自己做等語(本院卷第106頁背面)，倘其所述額外支出之抽、擋、排水部分，非屬其承攬之雜項工程，而屬被上訴人應自行負責施作部分，證人戊○○亦無攬在自身之必要，而上訴人亦未舉證證明證人戊○○所述上開抽、擋、排水部分非其應負責之工項，基上各節，可認系爭減災工程於施作過程中因發生預料外狀況而需額外支出工程款，額外支出之工程項目屬於證人戊○○應負責之雜項工程部分，並非系爭土方工程部分，且證人戊○○亦有向上訴人借支款項，則上訴人以其業已支付證人戊○○之全部款項590萬元，主張已經支付超過應付予證人戊○○全部工程款(含本件被上訴人請求之142萬元及已經匯予被上訴人之150萬元)，難免有將原約定之工程款、證人戊○○借支部分及工程額外支付之款項，任意混為一談，企圖減少上訴人損失之嫌。上訴人就系爭減災工程承包金額為1770萬元(見原審卷第32頁系爭減災工程契約書)，金額不低，且承包之工程既多，以本件工程而言，其分包予次承攬人之金額即達數百萬元，其顯有選任、監督及管理次承攬人並訂立書面契約之能力，於發生糾紛時，更應一一與次承攬人釐清責任，而非混為一談，逕以與證人戊○○有糾紛、無明確轉包予被上訴人之證據云云置辯，而將損失轉嫁由被上訴人承受。 (四)上訴人雖另提出所承作之其他工程支付憑證(本院卷第202- 206頁)，作為證人戊○○承攬之工項亦有直接匯予被上訴人之佐證，然上開其他工程承攬之情況未必與系爭減災工程相同，且上開支付憑證領款人欄位，或有戊○○、訴外人李桂枝之署押，或有戊○○擔任負責人之太陽系工程行發票章，與系爭減災工程匯予被上訴人100萬、50萬元之支付憑證上領款人欄位為空白之情形不同，自不能以其他工程之支付憑證認定系爭土方工程為證人戊○○承攬而非被上訴人。 (五)上訴人另以：倘若兩造約定承攬工程款總價為300萬元，上訴人已經給付150萬元，應尚有150萬元未付，被上訴人僅請求142萬元，主張兩造口頭約定變更工程減少8萬元，亦未舉證等語。然查，被上訴人提出之估價單金額為300萬元(原審卷第8頁)，工程結算明細總額只有2,771,885元(見原審卷第131頁結算明細表)，據證人戊○○證稱：因為瑞穗泛舟那邊，不給河川局施作，所以有扣掉5米長，土方也有變更，所以扣掉8萬元，(經原審法官核對標單及結算明細，項次一、2-4之結算金額與標單金額不同，覆土方金額則相符)，我最清楚的是後面那邊有砍掉5米長，覆土方可能是我記錯了；扣掉8萬元是上訴人老闆跟被上訴人扣的；我們是標總價，標到以後業主看我們的分析表跟單價，會依照我們得標的金額，按照比例全部再編過，把他降下來；業主編的價錢，跟我們實際在做的不一樣，業主編的有時跟我們實際做的差太多等語(見原審卷第141頁背面至第142頁)，參照系爭減災工程詳細價目表與結算明細表項次一、2-4項純填方、挖填方、回填方之金額確有變更，足徵證人戊○○所述上情並非無據，且基於債權契約相對性原則，上訴人承包後，與被上訴人如何約定承包金額，亦不受其與業主之承攬契約內容之拘束，倘非確有其事，被上訴人亦不須無端減少8萬元之請求，從而，被上訴人請求上訴人再給付142萬元，尚難認為與其主張承攬契約之約定有異而有所不實。 (六)上訴人於本院雖提出訴外人弘華公司出具之銷售證明，欲證明係證人戊○○而非被上訴人向弘華公司買受級配料等情( 即上證一)，被上訴人則提出弘華公司出具於100年5月至6月，承攬被上訴人系爭減災工程卡車租工載運之證明及被上訴人匯款予弘華公司經理丙○○之匯款委託書證明確實是被上訴人向弘華公司買受級配料等情。據證人即弘華公司經理丙○○於本院證稱：弘華公司開給上訴人金額 201,075元之發票是我開的，應該是開給長峰企業社。因為長峰企業社跟我說他們做的是冠元營造的工程，所以我開給冠元，應該是長峰企業社的負責人阿信叫我這樣開的。(問：為什麼開發票上面之品名是卵石碎石級配，而非卡車租運工？) 我記得當時我們公司當時的品項沒有這個營業項目，可是我們卡車是載一些卵石碎石級配，我問阿信可不可以這樣開，他說可以。匯款收據影本之款項是給付上開承攬工程款；卡車租運工，就是瑞美工程可能要作一些工程，要把土先挖出來，我的卡車就是要去先把挖出來的土放置，做好之後再回填回去。我和黃仁信有事先講好租工一個小時多少錢，我記得是一個小時是1150或1250元。乙○○是我父親。是弘華砂石工程的登記負責人，這張ＵＣ00000000發票(按：即前述201,075元之發票)確實是我開給長峰，這個銷售證明(按：即上證一) 應該是冠元公司的老闆負責人拿來請我爸爸幫他證明這張發票是我們開給他的，那時我爸爸剛出院，還有那個時候我們有開一些發票給冠元，因為冠元有陸續跟我們買碎石級配，所以應該是我爸爸錯開這張銷售證明，而且也誤認ＵＣ 00000000這張統一發票是弘華公司開給冠元公司的。因為冠元也有另外跟我們買卵石跟碎石級配，我們也有載送卵石碎石級配給冠元公司，也有另外開發票給冠元公司，另外有開銷售證明給冠元公司等語，可知上訴人提出之弘華公司銷售證明，亦不足以證明系爭土方工程承攬人為證人戊○○。至於證人丙○○於本院103年8月4日作證時證稱：(問：就本件工程所有弘華公司開給抬頭是冠元公司的發票，全部都是長峰企業社跟你接洽才開立的？ )不一定，如果是長峰跟我租借卡車的，我發票開給長峰，抬頭是冠元，但是如果是冠元叫我做的部分，我就直接開給冠元，抬頭還是冠元公司。( 問：本件工程，冠元有哪些部分誰叫你做，是誰接洽？) 是戊○○跟我接洽，因為我確認這是冠元公司標到的工程我才出料等語，顯係說明冠元公司要求弘華公司承做部分由戊○○接洽，而非長峰企業社租借部分亦由戊○○接洽甚明，上訴人任意截取證人證詞片斷，以為有利於已之解釋，實無足取。 (七)上訴人雖另以：上訴人轉帳100萬、50萬元予被上訴人所憑之4紙發票，屬於被上訴人開立部分僅640,090元，其餘均非被上訴人所開立，顯與被上訴人無涉等語，然倘若上訴人據以轉帳予被上訴人之發票與被上訴人無關，或與上訴人主張之承攬人戊○○無關，上訴人豈會轉帳予被上訴人？上訴人執此枝節抗辯給付之款項與被上訴人無關云云，自非可採。(八)又上訴人法定代理人甲○○於本院已經說明轉包予下包時僅以口頭說一個金額等情甚明，故本件證人戊○○所簽署之被上訴人開立之估價單雖未交予上訴人或證人戊○○未表明為代理上訴人之旨，然證人戊○○已經說明有告知上訴人法定代理人甲○○之配偶丁○○，而丁○○亦任上訴人公司會計職務，據其於本院證稱有處理系爭減災工程估價單、請款、單據、匯款事務等情，從上訴人匯款予被上訴人之舉措及證人戊○○、上訴人法定代理人甲○○等人之證詞綜合以觀，可知證人戊○○告知丁○○後，丁○○業已轉知上訴人，上訴人並同意始會匯款150萬元予被上訴人。至於被上訴人所提出之估價單上日期雖為100年5月，而系爭減災工程係於100年4月22日簽約，然證人戊○○於原審及本院均一致證稱：在開標之前就口頭講300萬元，要開工時才拿估價單叫我簽的等語(本院卷第107頁)，對照上訴人法定代理人甲○○所述僅口頭講等語，足認證人戊○○上開證詞確屬有據，可堪採信。另證人丁○○雖否認證人戊○○曾告知由被上訴人以300萬元承包一事，然證人丁○○在上訴人公司任職，款項為其所匯，復為上訴人法定代理人甲○○之配偶，與上訴人有密切利害關係，其所為證詞客觀上不免有偏頗上訴人之虞，難以憑採。 (九)另上訴人所提出領款人為張駿益之支付憑證，雖經證人戊○○證稱是由其請上訴人開張駿益為受款人之支票交予張駿益受領等情( 見原審卷第141頁筆錄 )，然上開支付憑證(見本院卷第178頁 )金額僅5萬元，上訴人即會要求證人戊○○簽名確認，而上訴人匯予被上訴人之款項高達150萬元，確未請證人戊○○確認是否正確無誤，亦啟人疑竇，故上訴人執此抗辯係依證人戊○○之意思匯款予被上訴人云云，亦非可採。 (十)另證人戊○○就系爭減災工程承攬之若干細節雖有前後陳述不一或記憶不清之情形，然上訴人將系爭減災工程轉包予證人戊○○或被上訴人承攬部分，均未正式簽署書面承攬契約以明權義，而系爭減災工程係100年間施作，迄證人戊○○ 作證時已經1年有餘，工程項目繁雜，自難期證人戊○○能一一正確無誤說明其自己或被上訴人承攬部分之相關細節，，而以其陳述略有不一即認全無可採。四、綜上所述，本件被上訴人主張與上訴人間有承攬契約，上訴人尚應給付被上訴人142萬元及自起訴狀繕本送達翌日 ( 即101年4月28日 )起至清償日止之法定利息為有理由，應予准許，上訴人上訴所辯各節，為無理由。原審判命上訴人如數給付，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。五、又本件兩造其餘攻擊防禦方法，對本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 104 年 5 月 25 日民事庭審判長法官張健河法官林信旭法官林碧玲以上正本係照原本作成。本件不得上訴。中華民國 104 年 5 月 25 日書記官許志豪

臺灣高等法院花蓮分院102年度建上易字第2號

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