103年度重上字第17號｜民事：債務不履行損害賠償｜裁判日期：104 年 05 月 21 日

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 103年度重上字第17號上　訴　人　侯源璋訴訟代理人　林武順律師被　上訴人　何永裕訴訟代理人　曾泰源律師複　代理人　劉彥廷律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年7月10日臺灣花蓮地方法院第一審判決提起上訴，本院於民國104年4月30日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人在第一審先位之訴駁回。上訴人應給付被上訴人新臺幣貳佰拾伍萬元，及自民國一百零二年一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人於第一審其餘備位之訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之三，餘由被上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：被上訴人於原審之先、備位聲明為客觀預備訴之合併，原審就被上訴人之先位之訴為被上訴人勝訴判決，固毋庸就其備位之訴為審理，惟上訴人提起上訴，被上訴人在原審備位之訴亦生移審之效力，本院如認先位之訴無理由時，應就被上訴人後位之訴加以裁判，合先敘明。貳、實體方面：一、被上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人於民國98年11月21日與被上訴人訂立合約書（下稱系爭合約書），約定就上訴人所有坐落花蓮縣○○鄉○○段0000○0000○0○0000○0地號（下稱系爭0000、0000之0、0000之0地號）等3筆土地，上訴人提出以上開3筆土地願與被上訴人合建12戶住宅新建工程，上訴人分得4戶（編號A1、A2 、B1、B9），而被上訴人取得8戶（A3、A5、B2、B3、B5、B6、B7、B8），上訴人另提出坐落花蓮縣○○鄉○○段0000 地號（下稱系爭0000地號）等1筆土地，供B棟8戶作6M私設道路使用；雙方各自取得戶數之土地增值稅自行負責繳納，上訴人要求（編號B1、B9）之2戶完工使用執照取得後，被上訴人應負責興建1樓廚房給上訴人，上訴人並要求系爭1121地號，由上訴人自行出資金興建農舍完工使用執照取得後，被上訴人應負責興建圍牆給上訴人；雙方並為此訂立初步合約以證之，一切以設計圖為準，再訂細部合約以證之。嗣於翌年即99年1月20日由兩造正式訂立土地房屋合作建築契約書（下稱系爭合建契約），訂立更詳細之興建房屋及分取部分之契約內容與書圖。嗣被上訴人（當時之錫陽公司）依約在系爭0000地號土地上先興建了4棟透天房屋，門牌號碼分別為花蓮縣○○鄉○○村00鄰○○街00○0號、00之0號、00之0號、00之0號，建竣後兩造先平均分配各2棟（被上訴人分得00之0號及00之0號），後兩造經領得上開使用執照後（100年2月），上訴人向被上訴人口頭告知原有舊房屋要繼續居住，可否建蓋系爭1122之1地號就好，被上訴人在不得已下，同意照其要求建蓋5戶，而分配順序B1至B5（無B4編號）共4戶由被上訴人分得，上訴人分得B6，而後於○○鄉 ○○路0段000號之辦公室，由訴外人謝玉秀出面設計，復因錫陽公司擬歇業，而由被上訴人本人接續錫陽公司之原契約與上訴人約定，只須續於系爭0000之0地號建5戶，並分割出一條通路，雙方依原雙方所約定之成數，應由被上訴人分得4戶，上訴人再分得1戶，而訴外人曾俊淵（兼介紹土地及本房屋之建築規劃人）嗣亦被委託催請辦理。詎料後因申請建照後主管機關對通路有異議要求補辦手續，上訴人又反悔告知被上訴人先暫緩建，並表示要問其兒子是否願意續建再說。被上訴人亦有耐心的等待，並與曾俊淵多次共同前往找上訴人，口頭催請其配合辦理興建履約，上訴人雖口頭允諾幾日後提供相關文件配合辦理，惟嗣後上訴人仍然不願履行合約及其後口頭允諾的5棟房屋之建築執照申請，並進一步在 101年6月轉告僅願退還被上訴人新臺幣（下同）40萬元保證金，另同意賠償被上訴人之損失40萬元。查被上訴人之建築成本，比起所分得之土地面積之價值（依最初各分2棟計算），有天壤之別，此由被上訴人出賣所分得2棟之價金每棟各680萬元，可得推知（以土地坪數乘以市價）；且系爭合建契約約定兩造之合建分得房屋成數為2：1，嗣後雙方所同意再興建5戶，由被上訴人分得4戶，上訴人取得1戶，被上訴人在上訴人不履行新契約內容後，上訴人就該4屋之損失自屬不貲，而非如上訴人所稱願返還及賠償之80萬元而已。被上訴人已多次口頭催告上訴人履約，請其提出相關文件讓被上訴人得以申請建照，興建房屋，未獲上訴人置理，不得已提起本訴，並以起訴狀為解除合約之意思表示，被上訴人自得請求5棟房屋之建築成本，減去可得分得4棟房屋，每棟以650萬元計算（因被上訴人擬以每棟650萬元賣出）之差額，即被上訴人另發包予龍昇土木包工業即呂秋瑛之工程款為5棟，每棟以建築成本每坪6.5萬元計算，依圖說被上訴人興建之5戶面積分別為⑴161.66平方公尺⑵157.58平方公尺⑶157.58平方公尺⑷157.58平方公尺⑸157.58平方公尺，合計興建891.98平方公尺（計269.83坪以270坪計算），合計應支出建築成本17,550,000，再加一成建築管理費為1,755,000元，總計建築成本為19,305,000元，當被上訴人可分得4戶時，預計可以每戶650萬元出售，將可獲得2,600萬元，如以2,600萬元扣除建築成本將獲6,695,000元之利益所得，並因上訴人應返還40萬元履約保證金，合計被上訴人得請求上訴人給付7,095,000萬元。㈡退步言之，即令上訴人就本件無法申領建照未違反合約，而符系爭合建契約第14條第8款之約定，依上開條款約定，上訴人就所分得之A2、A3兩棟建物，亦是依40%由上訴人分取賣價，被上訴人則應分得60%價款。被上訴人已出售分得之 2棟建物，每棟680萬元，而上訴人則以每棟780萬元之價格賣出，合計總售出價款3,020萬元，而被上訴人可分得其中百分之60，即應得1,752萬元，扣除所出售得到之1,360萬元，此部分上訴人尚應給付被上訴人392萬元，另既契約已因不可歸責雙方當事人之事由終止，則上訴人即應返還原先交付之履約保證金80萬元中尚未退還之40萬元，合計上訴人尚應給付被上訴人432萬元。㈢對上訴人陳述之抗辯： ⒈依系爭合建契約書第14條第8款約定以「無法申領建照」為要件，本件公務員之函文既已證明附條件許可，則上訴人即有義務將相關證件提出，讓被上訴人申領建照，如果無法辦理，被上訴人始退而求其次主張60%、40%之賣價分配。本件上訴人之毀約，實因見地價上漲，而拒絕履行，為可歸責於上訴人。 ⒉依系爭合建契約第6條之約定，就被上訴人建屋之分配係以2：1比例分配建屋，此由該條約定全部建12戶，由被上訴人分得8戶，上訴人4戶之分配屋數可推知。本件先以A1、A2分配上訴人，A3、A5分配予被上訴人，係因先建造前面店面，當時上訴人要求店面部分2棟，被上訴人認本即係以2：1比例分屋，嗣再建八戶，仍以2：1分屋，也就同意，而現上訴人拒絕履行後段建屋，則前段之分屋比例，當不得以1：1之方式分配價款，其與最初合建之精神意旨相違，如欲終結，亦應以全部總價款之2：1分配。 ⒊系爭0000之0地號土地原先種植小部分花草，係被上訴人為準備動工，應上訴人之要求，將花草移植於系爭0000地號土地上，其餘雜樹等均由被上訴人支出189,000元雇請挖土機及大卡車運棄，且回填之級配亦向砂石料廠購入，並無任何廢棄物可言，上訴人所辯被上訴人工程廢棄物及大量垃圾堆置在系爭0000之0地號，掩埋約2公尺深云云，與事實不符。㈣並聲明： ⒈先位聲明：上訴人應給付被上訴人7,095,000元及自訴狀繕本送達翌日即102年1月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 ⒉備位聲明：上訴人應給付被上訴人4,320,000元及自訴狀繕本送達翌日即102年1月29日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。二、上訴人則以：㈠本件經花蓮縣政府於101年7月11日來函告知無法依系爭合建契約之設計圖申請建築執照後，上訴人即口頭告知被上訴人如不能依系爭合建契約之設計圖再蓋下去，雙方即解除契約，依系爭合建契約之約定行使權利、義務。被上訴人謂兩造就系爭合建契約嗣後有另行修正約定云云，與事實不符。㈡又本件之所以無法依系爭合建契約繼續履行之原因，為錫陽公司製作之設計圖無法通過花蓮縣政府之審核，以致錫陽公司未能依系爭合建契約之設計圖申請建築執照，此屬不可歸責於上訴人之事由。且系爭合建契約第8條約定「本件契約成立前，乙方（即錫陽公司）須確定建築執照能核准請領，若簽約後如不能申領建照時，乙方須將土地恢復原狀，乙方投入之費用一概由乙方自行吸收，甲方所有損失之費用應由乙方負責。」及第14條第8款約定「若本約中後段B1至B9無法申領建照，則A1、A2、A3、A5依序甲方分得A1，乙方分得A5，其A2、A3售出價款依40%、60%比例分予甲方及乙方，出售價格須由雙方協議，免賤價出售。」，均已明訂未能依約申請建照時，雙方之權利義務規範，故被上訴人請求損害賠償云云，實屬無據。另本件確係因法令之限制，故無法依系爭合建契約之設計圖說申請指示建築線，並據以申請建築執照，倘若必以花蓮縣政府所准許之方式興建，將造成B1到B6建物之面積大幅減少，而與契約之約定大不相同，以致系爭合建契約無法繼續履行，而此係屬不可歸責於上訴人之事由。㈢系爭合建契約第14條第8款約定「若本約中後段B1至B9無法申領建照，則A1、A2、A3、A5依序甲方分得A1，乙方分得A5，其A2、A3售出價款依40%、60%比例分予甲方及乙方，出售價格須由雙方協議，免賤價出售。」，可知雙方所應分配者，僅有A2、A3二房屋出售之價金，被上訴人將A1、A5一同納入分配並無理由。㈣另被上訴人出售A3房屋之價金為680萬元（據被上訴人自己提出之買賣契約書），而上訴人出售A2房屋之價金則為745 萬元，此亦有買賣契約書可證，故被上訴人應受分配855萬元（680+745=1425，1425x60%=855），扣除被上訴人已得680萬元，被上訴人尚得請求175萬元。另加計40萬元之履約保證金，被上訴人共可向上訴人請求之金額為215萬元，而非被上訴人所主張之432萬元。㈤依系爭合建契約第8條，被上訴人須負責將系爭0000之0地號土地上之掩埋約2公尺深之工程廢棄物及大量垃圾清除，並將系爭0000之0地號土地回復原狀，必須支付鉅額費用，包括僱用挖土機、卡車以載運廢棄物並回填天然土方、廢棄物處理費及其他雜項支出等，經上訴人委請尚大機械工程行估價之結果，此部分需花費629,500元，上訴人就此主張抵銷抗辯。亦即上訴人應給付被上訴人之金額至多為1,520,500 元（計算式：2,150 ,000-629,500）。㈥並聲明：被上訴人之訴駁回。三、原審就被上訴人先位聲明部分判命上訴人應給付7,095,000 元及自102年1月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息。上訴人不服提起上訴，其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，於本院補陳略以：㈠本件系爭合建契約除附有設計圖外，又於第14條第8款約定：「若本約中後段B1至B9無法申領建照，則A1、A2、A3、A5依序甲方分A1，乙方分得A5，其A2、A3售出價款依40％、60％比例分予甲方及乙方，出售價格須由雙方協議，免賤價出售。」，此一約定乃因預期有可能無法依該設計圖領得建造執照之故，並未約定得改變設計圖。查本件系爭合建契約有關B部分之房屋，依該設計圖並無法通過花蓮縣政府之審核而取得建造執照，此乃不爭之事實，故即應依上揭第14條第8款之約定處理，並無所謂上訴人不依約履行而應賠償之問題。詎本件原判決忽視此一甚為明確之約定，並無視於無法依該設計圖請領建造執照之事實，竟以上訴人拒絕配合辦理申請建照（事實上，上訴人已備妥相關文件，而被上訴人拒絕配合辦理）為由，認定上訴人應負債務不履行之責任，殊與真實有違，並與契約之約定不符。㈡上訴人並無所謂債務不履行之問題，況縱認上訴人應負此一責任，至多僅係依上揭第14條第8款之約定處理而已，有如上述。被上訴人以其原可得之4戶房屋可獲得之利益，據以請求上訴人賠償損害，原即屬無據，且其數額亦未有確實之依據。本件原判決認定上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，已有未合，其進而依被上訴人片面之計算，認定其損害為6,695,000元，更屬無據。㈢查上訴人出售A2房屋之價金為745萬元，而被上訴人方面出售房屋之價金為680萬元，合計為1,425萬元。依系爭合建契約第14條第8款之約定，被上訴人方面分得855萬元（1,425 萬元×60％＝855萬元)，扣除被上訴人方面已得680萬元，可再分配175萬元，另加計40萬元之履約保證金，被上訴人方面可向上訴人請求215萬元。㈣綜上所述，本件原判決判令上訴人應給付被上訴人7,095,000元及遲延利息，為有違誤，為此提起上訴等語。並聲明： ⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。四、被上訴人之陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，於本院補陳略以：㈠上訴人雖辯稱系爭合建契約關於B部分之房屋無法興建，係因依該設計圖無法通過花蓮縣政府之審核而取得建造執照云云，與事實不符。實係因上訴人先分得已建之房屋後，即違約不依系爭合建契約履行，嗣經兩造修正系爭合建契約內容，改依新約定興建戶數，仍因上訴人反悔不配合辦理，雖經被上訴人多次催告，均拒不履行，被上訴人不得已始提起本訴。又系爭合建契約之約定，已經兩造嗣後改變，是被上訴人依據兩造嗣後之約定，請求上訴人賠償所受損害及所失利益，自屬有據。上訴人認依系爭合建契約第14條第8款之約定，無債務不履行之問題云云，非有理由。㈡本件若上訴人配合，被上訴人即得依嗣後修正之約定申請建照及興建房屋，最後因上訴人之不配合而無法辦理，自係可歸責於上訴人，被上訴人自得請求上訴人應負債務不履行之損害賠償責任。㈢又原審前曾向花蓮縣政府函詢是否以系爭0000之0地號土地作為私設連接建築線通路，經花蓮縣政府於104年1月21日以府建計字第0000000000號函函覆原審，依前述函文說明二略以：「本案原則同意係依花蓮縣都市計畫農業區土地申請私設連接建築線通路審查基準第3點第3款之規定就最短路徑計算方式，是以○○鄉○○段0000○0地號土地鄰接建築線為起點，在寬度符合建築法及建築技術規則有關私設通路之相關限制原則下，延伸至擬申請建築之基地地界最短距離為限。」，足徵上訴人所辯非可歸責於伊云云，並非實情。㈣綜上所述，上訴人之上訴無理由等語。並聲明：上訴駁回。五、本件經本院與兩造協議整理爭點結果，兩造爭執與不爭執事項如下：㈠兩造不爭執事項： ⒈兩造於98年11月21日簽訂如原審卷第10頁之系爭合約書，約定上訴人願以所有系爭0000、0000之0、0000之0地號等3筆土地與被上訴人合建12戶住宅新建工程，上訴人分得4戶（編號A1、A2、B1、B9），被上訴人取得8戶（A3、A5、B2、 B3、B5、B6、B7、B8），上訴人另提出系爭0000地號1筆土地，供B棟8戶作6M私設道路使用；兩造各自取得戶數之土地增值稅由兩造自行負責繳納，上訴人要求（編號B1、B9）之2戶完工使用執照取得後，被上訴人應負責興建1樓廚房給上訴人，上訴人並要求系爭0000地號土地由上訴人自行出資金興建農舍完工使用執照取得後，被上訴人應負責興建圍牆給上訴人。兩造就前開約定先行訂立系爭合約書為證，並約定一切以設計圖為準，再訂細部合約為證。 ⒉兩造嗣於99年1月20日簽訂如原審卷第11至26頁所示之系爭合建契約。 ⒊上訴人業依系爭合建契約之約定將其所有系爭0000、0000地號土地分割如原審卷第32頁之地籍圖所示。 ⒋系爭合建契約中所載之A1、A2、A3、A5等房屋均已興建完成及取得使用執照，並由被上訴人取得A3、A5及由上訴人取得A1、A2之建物所有權。 ⒌被上訴人以系爭0000之0地號土地供系爭合建契約所載之B1 、B2、B3、B5、B6等建物之私設通路使用，並以此通路於申請上列建物建築執照時做為連接建築線使用，業經花蓮縣政府以101年7月11日府建計字第0000000000號函復上訴人於主旨欄表示：「有關台端申請本縣○○鄉○○段0000○0地號土地作為私設連接建築線通路一案，本府原則同意」等語，並於說明欄載明：「依花蓮縣都市計畫農業區土地申請私設連接建築線通路審查基準第3點第3款之規定就最短路徑計算方式，係以○○鄉○○段0000○0地號土地臨接建築線為起點，在寬度符合建築法及建築技術規則有關對私設通路之相關限制原則下，延伸至擬申請建築之基地地界最短距離為限，旨案仍請審酌上開規定重新辦理地籍分割，以茲適法」等語。 ⒍系爭0000之0地號土地尚辦理未分割如系爭合建契約內所載之B1、B2、B3、B5、B6等建物之基地形式，且供私設通路使用之系爭0000之0地號土地也未重新規劃辦理地籍分割，被上訴人就上開B1、B2、B3、B5、B6迄未能辦妥建造執照申請手續，亦未開始動工建築。 ⒎系爭合建契約係兩造所簽立。㈡兩造爭執事項： ⒈上訴人是否有可歸責事由致債務不履行？被上訴人請求上訴人給付7,095,000元之債務不履行損害賠償（含保證金之返還）有無理由？ ⒉若被上訴人前項請求無理由，被上訴人依系爭合建契約第14條第8款之約定得請求上訴人給付若干元？六、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。本件被上訴人主張系爭合建契約中所載之A1、A2、A3、A5等房屋均已興建完成及取得使用執照，並由被上訴人取得A3、A5及由上訴人取得A1、A2之建物所有權後，兩造曾約定變更系爭合建契約中關於在系爭0000之0地號土地興建B1 、B2、B3、B5、B6等5戶建物及6M私設道路之設計，並由雙方依原約定之成數，由被上訴人分得4戶，上訴人再分得1戶等情，既為上訴人所否認，則依前開說明，被上訴人即應就其前揭主張兩造就系爭合建契約中有關B1、B2、B3、B5、B6等5戶建物及6M私設道路之設計，曾為變更設計約定之事實，負舉證證明之責。經查，被上訴人就其前開主張兩造曾為變更設計約定之事實，迄未能提出任何書面證據以實其說，且依證人謝毓秀於原審證稱伊未參與兩造間之合建契約，也沒有為兩造合建案設計、規劃、施工，只有在私設通路時有協助，是被上訴人找伊，那時上訴人不在場，伊只有回答被上訴人依現行法律，農地可以做私設道路用，寫申請書到都市計畫課去申請，伊未看過原本契約所附的設計圖，伊有做5戶的規劃配置，但伊未跟上訴人談過，不知上訴人當時有無反對等語（見原審卷第172、173頁），證人曾俊淵於原審證稱伊跟上訴人的兒子是好朋友，上訴人說他有三筆土地是在農業區的建地，希望蓋房子，伊就請被上訴人跟上訴人談，談了很多次才簽訂合建契約，有先簽原審卷第10頁的合約，因被上訴人說如果要合蓋房子是否先打草約再談細部，細部就是原審卷第12頁的合約，兩造並未約定蓋完第一批後第二批不蓋，但合約有註明如果農路申請不過，前面4戶是4、6分，依第14條第8款所指無法申請建照，不能申請建照的情形為農路不能指定建築線，在99年簽約時有講到這點，99年1月20日簽合約時，上訴人有要求依合約的圖說，圖說雖可以變化，但還是要兩造共同協商，因中後段土地未面臨道路，無出入口，無建築線，所以借隔壁的農地申請農路，當時還沒有申請，所以不知道能否申請，後來不是伊申請的，伊不知道後來為何變成5戶，亦未替上訴人辦理，被上訴人有請伊去催上訴人依後面5戶提供相關文件辦理建照，因此案是伊經手當見證，所以要促成兩造繼續蓋，伊有找機會跟被上訴人溝通，被上訴人也請伊跟上訴人溝通，後來地主說農路無法申請，說用5戶沒有辦法通到後面，與原本的合約不同，所以不同意，簽約時3筆土地建築線、私設通道問題兩造有討論過，討論過程有提到私設通道在建築線上會發生的問題，討論結論就是如合約第14點第8款約定等語明確（見原審卷第173至176頁），均無法證明被上訴人主張之前揭事實，而被上訴人就此又未能另舉證證明，則其前開主張，自無足採。上訴人所辯兩造未就系爭合建契約有何變更契約之約定等情，應屬可採。㈡兩造既未就系爭合建契約有何變更契約之約定，有如前述，則被上訴人主張上訴人不依變更後之契約配合辦理，致被上訴人就系爭合建契約中之B1、B2、B3、B5、B6迄未能辦妥建築執照申請手續，係可歸責於上訴人之事由致債務不履行，致被上訴人受有損害及所失利益共計7,095,000萬元云云，自非可採。從而，被上訴人依債務不履行之法律關係，先位聲明請求上訴人應給付被上訴人7,095,000元及自訴狀繕本送達翌日即102年1月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。㈢兩造於99年1月20日簽訂系爭合建契約，上訴人已依系爭合建契約之約定將其所有系爭0000、0000地號土地分割如原審卷第32頁之地籍圖所示，系爭合建契約中所載之A1、A2、A3、A5等房屋均已興建完成及取得使用執照，並由被上訴人取得A3、A5及由上訴人取得A1、A2之建物所有權等情，為兩造所不爭執，有如前述，而兩造嗣後並未就系爭合建契約有何變更契約之約定，亦如前述，則兩造間就系爭0000、0000之0、0000之0地號等3筆土地所為合建之債權行使及債務履行，自仍應依兩造於99年1月20日所簽訂之系爭合建契約之約定。經查： ⒈系爭合建契約第14條第8款約定：「若本約中後段B1至B9無法申領建照，則A1、A2、A3、A5依序甲方分A1，乙方分得 A5，其A2、A3售出價款依40％、60％比例分予甲方及乙方，出售價格須由雙方協議，免賤價出售。」，有系爭合建契約在卷可憑（見原審卷第11至26頁），且為兩造所不爭執。而兩造於簽約時就系爭3筆土地之建築線、私設通道等問題有討論過，討論過程有提到私設通道在建築線上會發生的問題，討論結論就是如系爭合建契約第14點第8款之約定等情，業據證人曾俊淵於原審證述如上，顯見兩造於簽訂系爭合建契約時已預期有可能無法依系爭合建契約之設計圖領得中後段B1至B9之建造執照，始於系爭合建契約第14條第8款為上開約定無訛。 ⒉本件被上訴人以系爭0000之0地號土地供系爭合建契約所載之B1、B2、B3、B5、B6等建物之私設通路使用，並以此通路申請上列建物建築執照時做為連接建築線使用，經花蓮縣政府以101年7月11日府建計字第0000000000號函復上訴人（見原審卷第115頁），並於該函主旨欄表示：「有關台端申請本縣○○鄉○○段0000○0地號土地作為私設連接建築線通路一案，本府原則同意」等語，及於說明欄載明：「依花蓮縣都市計畫農業區土地申請私設連接建築線通路審查基準第3點第3款之規定就最短路徑計算方式，係以○○鄉○○段0000○0地號土地臨接建築線為起點，在寬度符合建築法及建築技術規則有關對私設通路之相關限制原則下，延伸至擬申請建築之基地地界最短距離為限，旨案仍請審酌上開規定重新辦理地籍分割，以茲適法」等情，為兩造所不爭執，有如前述。而花蓮縣政府前開函文係對100年5月31日申請花蓮縣都市計劃農業區土地申請私設連接建築線通路的申請案而為，該申請案內容係以系爭0000之0地號土地作為私設連接建築線使用，申請私設道路的土地是系爭0000之0地號，連接基地是系爭0000之0地號，該公文於說明欄二已載明係附條件准許，即在寬度符合建築法及建築技術規則的原則下，延伸至申請建築基地地界最短距離為限，即只能准許系爭0000之0地號土地能連絡到公路的範圍，並非系爭0000之0地號全部都准，因不容許私設道路濫用，若用到農業區域的鄰地就需要特許等情，亦據證人即花蓮縣政府都市計畫課承辦人員魏俊昇、都市計畫課代理課長吳俊勳於原審審理中證述綦詳（見原審卷第187至189頁），且前開花蓮縣政府准許系爭0000之0地號土地私設道路之範圍，亦有花蓮縣政府104年1月 21日府建計字第0000000000號函附之示意圖附卷可稽（見本院卷第65至67頁），足徵本件系爭合建契約中有關系爭1121之1地號土地無法如本院卷第66頁花蓮縣政府函附之示意圖申請私設道路，乃因受限於法令之限制而無法通過花蓮縣政府之審核，自堪認定。 ⒊系爭0000之0地號土地既無法整筆作為私設道路使用，有如前述，則被上訴人無法依系爭合建契約如原審卷第21至26頁所示之設計圖申領B1、B2、B3、B5、B6等建物之建築執照，自難認上訴人有何可歸責事由而債務不履行之情事可言。被上訴人雖以依花蓮縣政府准許系爭0000之0地號土地私設道路之範圍，仍可於系爭0000之0地號土地上申領B1、B2、B3 、B5、B6等建物之建築執照，係上訴人不配合辦理始未取得建築執照而無法興建云云。惟查，如依花蓮縣政府准許系爭0000之0地號土地私設道路之範圍申領系爭0000之0地號土地之建築執照，必須變更系爭合建契約有關B1、B2、B3、B5、B6等建物之設計圖始得為之，被上訴人既未能證明上訴人同意變更系爭合建契約有關B1、B2、B3、B5、B6等建物之設計圖，有如前述，自無強令上訴人依其所述配合辦理之理。是被上訴人主張系爭合建契約因可歸責於上訴人之事由，而有債務不履行之情事云云，為無可採。從而，被上訴人依債務不履行之法律關係，先位聲明請求上訴人應給付被上訴人7,095,000元及自訴狀繕本送達翌日即102年1月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦無理由，應予駁回。 ⒋本件兩造於簽訂系爭合建契約時既已預期有可能無法依系爭合建契約之設計圖領得中後段B1至B9之建造執照，而於系爭合建契約第14條第8款約定兩造就系爭合建契約已興建部分之利益分配，且本件又確因法令之限制無法依系爭合建契約之設計圖領得B1、B2、B3、B5、B6之建造執照，有如前述，則上訴人辯稱其無債務不履行之問題，僅應依系爭合建契約第14條第8款之約定負責等語，自屬可採。查上訴人出售A2 房屋之價金為745萬元，被上訴人出售A3房屋之價金為680萬元，合計為1,425萬元，為兩造所不爭執，並有不動產買賣契約書在卷可憑（見原審卷第48至54頁、第208至214頁）。則依系爭合建契約第14條第8款之約定，被上訴人應分得855萬元（1,425萬元×60％＝855萬元），扣除被上訴人出售A3 房屋已得價金680萬元，被上訴人可再分配175萬元。是被上訴人依系爭合建契約上開約定，請求上訴人給付175萬元，自屬有據，應予准許。 ⒌又系爭合建契約既因不可歸責雙方當事人之事由而終止，被上訴人依約自得請求上訴人返還履約保證金80萬元，而本件上訴人已返還其中之40萬元，又為兩造所不爭執，則被上訴人依系爭合建契約之約定，請求上訴人返還履約保證金40萬元，亦屬有據，應予准許。 ⒍另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，又同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。本件上訴人主張被上訴人於系爭0000之0地號土地堆置工程廢棄物及大量垃圾，掩埋約2公尺深等情，既為被上訴人所否認，並以系爭0000之0地號土地原先種植小部分花草，係被上訴人為準備動工，應上訴人之要求，將花草移植於系爭0000地號土地上，其餘雜樹等均由被上訴人支出189,000 元雇請挖土機及大卡車運棄，且回填之級配亦向砂石料廠購入，並無任何廢棄物可言等語置辯，則依前開說明，上訴人就其主張之上開事實自應負舉證責任，而上訴人就此迄未舉證證明，則上訴人前揭主張，自無足採。被上訴人所辯，應堪採信。是上訴人主張如欲將系爭0000之0地號土地回復原狀，必須支付鉅額費用，包括僱用挖土機、卡車以載運廢棄物並回填天然土方、廢棄物處理費及其他雜項支出等需花費629,500元，上訴人就此金額主張抵銷云云，為無理由。 ⒎綜上，被上訴人依系爭合建契約之約定，備位聲明請求上訴人給付215萬元，為有理由，逾此範圍，則屬無據。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件上訴人依系爭合建契約所應為之給付既無確定期限者，又係以支付金錢為標的，則依前揭法律規定，被上訴人請求上訴人給付依法定利率5％計算之遲延利息，於法有據，應予准許。七、綜上所述，上訴人並不負不完全給付之債務不履行責任，被上訴人先位之訴依債務不履行之法律關係，請求上訴人給付7,095,000元及自訴狀繕本送達翌日即102年1月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至被上訴人依系爭合建契約之約定，備位之訴請求上訴人給付215萬元及自訴狀繕本送達翌日即102年1月29 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核屬有據，應予准許，其餘超過部分之請求則屬無據，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述與舉證，經審酌與本院前開判斷不生影響，爰均不再予以逐一論述，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人備位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第79條，判決如主文。中華民國 104 年 5 月 21 日民事庭審判長法官王紋瑩法官劉雪惠法官王萬金以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。中華民國 104 年 5 月 21 日書記官吳璧娟

臺灣高等法院花蓮分院103年度重上字第17號

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