103年度重上字第4號｜民事：給付權利金等｜裁判日期：103 年 06 月 27 日

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　103年度重上字第4號上　訴　人　建鈺股份有限公司法定代理人　黃偉峰訴訟代理人　丁耀晁訴訟代理人　丁志達律師被上訴人　　花蓮縣政府法定代理人　傅崐萁訴訟代理人　林武順律師當事人間請求給付權利金等事件，上訴人對於中華民國102年12 月31日臺灣花蓮地方法院102年度訴字第153號第一審判決提起上訴，本院於103年6月10日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由甲、程序部分：上訴人之法定代理人已經變更為黃偉峰，任期自102年12月16日起至105年12月15日止，有上訴人併同聲明上訴狀向本院提出之上訴人公司變更登記表附卷可稽（見本院卷第5頁），上訴人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。乙、實體部分：壹、本訴部分： 被上訴人於原審起訴主張：㈠兩造於101年5月14日簽訂「花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理契約書」（下稱系爭契約），並經公證，由被上訴人委託上訴人經營管理路邊停車場，約定經營權利金為9,888萬元，權利金以1個月為1期，共開立36期支票，交由上訴人收執。詎被上訴人依系爭契約而持有上訴人所簽發交付之支票1紙（票載發票日為102年4月3日，付款人為聯邦商業銀行台銀營業部、票號為UA0000000號，面額為2,746,666元），經於102年4月3日提示，竟未獲兌現，是被上訴人自得依系爭契約之約定及票據法之法律關係，請求上訴人如數給付。㈡被上訴人於招標文件中所為之成本分析並無錯誤之處，況本件系爭投標須知第62條第6項已明文規定：「本招標須知停車場營運資料，僅作為投標廠商了解營運概況參考，不作為權利金估算依據，實際現況投標廠商應自行現場勘查，如有疑義，應於投標前向機關詢問，投標廠商如自行予以引用，不可藉任何理由提出異議」因而，上訴人以該成本分析所提供之資料有誤為由主張撤銷其意思表示，即屬無據。況被上訴人所提供之系爭成本分析，所列3年權利金概算為51,627,040元，而上訴人乃以3年98,888萬元之權利金投標，顯逾該概算金額甚高，自不能以其評估及經營方法錯誤而對系爭成本分析加以指摘。㈢雖經被上訴人催告，上訴人仍拒不依約履行，被上訴人遂於102年5月10日以府警交字第0000000000A號函，通知自 102年5月13日起據以終止契約，並發函各單位公告周知，在此之前之函文均屬催告性質，仍未終止契約。㈣兩造於簽約後，雖因暫緩收費、車格增減及道路施工等因素，以致停車格未達原約定之1,400個，惟被上訴人已於 101年12月8日將1372個停車位點交予上訴人，復將短缺之停車格權利金，依上訴人之函請予以扣抵（包括：1.暫緩收費停車格扣抵權利金、2.車格增減扣抵權利金、3.道路施工扣抵權利金），依系爭契約第5條第2項約定，上訴人不得以其他理由向被上訴人要求減免權利金或賠償損失，其主張抵銷，即屬無據，況上訴人於101年9月6日由當時之法定代理人丁建元就此事表示意見為：「本公司同意自101年9月8日暫緩執行新路段開單業務，但新增路段暫緩或減格等相關事宜，請於一個月內定案。」，故上訴人事後再主張受有2,313,242元之損害而為抵銷之抗辯，顯屬無據。並聲明：上訴人應給付被上訴人新台幣2,746,666元及自提示日即102年4月3日起至清償日止按年息百分之六計算之利息。 上訴人則抗辯如下：㈠依被上訴人提供之招標文件「花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理權利金成本分析」（下稱成本分析）之記載，本採購案3年之停車費預估收入約為151,934,400元，每30天之營收約為422萬元。上訴人自101年9月8日開始經營管理之693個停車格，每月之停車費收入在200至230 餘萬元間，大致與被上訴人招標文件所預估金額相符（ 422萬元693/1,372＝213萬元）。然101年12月8日被上訴人將其餘679個停車格交付上訴人經營管理後，該部分每月停車費收入僅約100萬元，不足被上訴人招標文件所預估金額之一半（422萬元679/1,372＝209萬元），造成上訴人虧損連連。是被上訴人提供招標文件之系爭成本分析所提供之資料有誤，致上訴人以9,888萬元之權利金總額參與本採購案之投標，上訴人自得依民法第88條第1 項規定，將基於錯誤所為之本採購案投標意思表示予以撤銷，則上訴人於102年4月3日去函通知撤銷本採購案所為之投標意思表示時，依民法第114條第1項規定，系爭契約即視為自始無效，上訴人自無再依系爭契約規定給付權利金之義務，被上訴人本於系爭契約約定及票據關係提起本件訴訟請求給付，自無理由。㈡被上訴人違約未交付契約所定1400個停車位時，系爭契約第5條第2項固規定，除依無法營業之停車格比例扣除、免除權利金外，上訴人不得以其他理由向被上訴人要求減免權利金或賠償損失，惟與上訴人違約未給付契約所定之權利金時，系爭契約第3條第5項及第6項規定，除應課以上訴人千分之2之逾期違約金外，被上訴人並得隨時停止上訴人之收費作業及終止契約，系爭契約第9條第8項更規定，上訴人給付不能時，被上訴人除得請求損害賠償外，並得請求契約價金總額20%違約金之約定相較，被上訴人此種事先預定免除或減輕自己責任之契約條款，顯失公平，應認系爭契約第5條第2項之規定，屬定型化契約條款，依民法第247條之1規定，此部分約定應屬無效。另系爭契約第5條第2項之適用，係以同條第1項所規定發生不可抗力之天然災害等不可歸責於雙方之事由，致停車格無法收費營業為規範對象，與本案情形乃被上訴人違約未將全部停車位如數交付上訴人管理收費尚有不同，應無適用該條項規定之餘地。況縱有其適用，其屬定型化契約而無效。㈢上訴人於101年9月6日表示「同意自101年9月8日暫緩執行新路段開單業務」，此乃迫於新增收費停車格當時確實無法進行收費之客觀現實狀況，不得不同意暫緩執行該部分停車位之開單業務，然上訴人並未承諾或同意就該部分損失拋棄賠償之請求，且同時亦表示「新增路段暫緩或減格等相關事宜，請於一個月內定案」，然被上訴人遲至三個月後，始於101年12月8日將其餘停車位點交上訴人，造成上訴人受有約2,313,242元之鉅額營運成本損失，不得僅因上訴人曾同意暫緩執行新增路段停車位開單業務，即謂上訴人不得向被上訴人請求任何賠償，被上訴人所辯顯屬曲解。㈣退步言，上訴人依系爭契約第2條第3項規定所擬具之經營計畫書，經被上訴人查驗確認履約無虞，既因被上訴人招標文件之成本分析所提供之資料有誤，影響該經營計畫書之重要內容，致系爭契約生難以繼續履約情事，顯屬不可歸責於上訴人之事由，依系爭契約第4條第4項規定，上訴人亦得終止契約。經上訴人以函文通知終止系爭契約後，被上訴人以102年4月18日府警交字第0000000000號函指示終止契約後應為之行為，並引用系爭契約第4條（函中誤載為第3條）第8項規定要求上訴人辦理催告退費作業，被上訴人據以要求上訴人應於一個月內辦理退還全部預繳金額，足稽被上訴人業同意系爭契約之終止，應屬明確，果爾，被上訴人仍依據系爭契約規定及票據關係請求給付權利金，難謂有理。㈤依被上訴人102年4月25日府警交字第0000000000號函文內容：「依前開契約規定，請貴公司儘速於102年4月30日前補足支票存款，以利本府承兌第八期權利金，逾期仍未補足者，本府即以貴公司違反契約，請貴公司停止收費作業並依約終止契約」觀之，被上訴人表示契約終止之日期為102年4月30日，是縱認上訴人102年4月3日之函文不生撤銷投標意思表示或終止契約效力，惟至少於102年4月30日，系爭契約即因上訴人未於該日之前補足支票存款，而由被上訴人終止在案。易言之，被上訴人至多得請求102年4月8日至102年4月30日之權利金，102年5月1日至7日之權利金部分，被上訴人並無請求權，應予駁回，要屬無疑。原審判決被上訴人勝訴，理由略稱：㈠被上訴人主張之事實，業據提出與所述相符之系爭契約公證書影本、支票及退票理由單影本等件為證，自堪信為真實。按發票人應照支票文義擔保支票之支付；執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利六釐計算；發票人、承兌人、背書人及其他票據債務人，對於執票人連帶負責，此於支票準用之，票據法第126條、第133條、第144條、第96條第1項分別定有明文。本件被上訴人執有上訴人所簽發未能兌現之系爭支票，上訴人自應就系爭支票之文義擔保支票之支付責任。從而，被上訴人依據票據法律關係提起本訴，請求判決上訴人應給付票款2,746,666元，及自支票付款提示日起至清償日止按週年利率6%計算之利息，為有理由，應予准許。又被上訴人於本案主張票據法律關係與依系爭契約給付權利金之法律關係，請求擇一為勝訴判決，本院認被上訴人主張票據關係有理由，爰不再就系爭契約之法律關係另為判斷。㈡雖上訴人以被上訴人之招標文件（即系爭成本分析）所提供之資料有誤，上訴人自得依民法第88條第1項規定，於 102年4月3日去函通知將基於錯誤所為之本採購案投標意思表示予以撤銷，系爭契約即視為自始無效，上訴人自無再依系爭契約規定給付權利金之義務云云。惟查上訴人所謂之「系爭成本分析」上固載明「預估收入」為151,934,400元、扣除建置系統及成本後之「權利金概算」為51,627,040元（見原審卷第60-61頁），惟該金額不過「預估」或「概算」而已，本難期精確無誤；況該成本分析所列3 年權利金概算僅為51,627,040元，而上訴人仍以3年9,888萬元之權利金投標，顯非基於上述成本分析所提供之數據作為基礎而參與投標，自不得指摘該成本分析所提供之數據有誤，進而主張其意思表示之內容有錯誤而撤銷其投標之意思表示。再參以上開投標須知第62條第6項已明揭：「本招標須知停車場營運資料，僅作為投標廠商了解營運概況參考，不作為權利金估算依據，實際現況投標廠商應自行現場勘查，如有疑義，應於投標前向機關詢問，投標廠商如自行予以引用，不可藉任何理由提出異議。」（見原審卷第135頁），上訴人自不得以該成本分析所提供之資料有誤為由提出異議。更不得主張意思表示內容有誤而撤銷其意思表示。㈢又上訴人以101年9月8日至101年12月8日被上訴人未依約交付707個停車格，直至101年12月8日始將全部停車位點交上訴人，造成上訴人受有約2,313,242元之鉅額營運成本損失，上訴人亦得以上開損害賠償債權與被上訴人之請求為抵銷云云。惟依系爭契約書第5條契約價金之調整第1項約定：「履約期間，因不可抗拒之天然災害、重大交通（治安）事故、防空警報演習、公共工程施工、公共管線挖掘埋設、道路標誌標線劃設、停車位重新施設、停車場周遭商店住家為建築行為等『不可歸責於乙方』（即上訴人）之事由致部份或全部停車格無法收費營業，乙方應於事故發生後3日內以書面敘明理由及範圍告知甲方（即被上訴人）。甲方應指定期日會同乙方及相關單位至現場會勘確認之。」第2項約定：「經甲方確認無法營業之停車格位依當期繳交權利金、影響天（時）數及停車格位比例扣除之，除免除權利金外，乙方不得以其他理由向甲方要求減免權利金或賠償損失」（見原審卷第14頁）；則只需遇有「不可歸責於乙方」之事由致部份或全部停車格無法收費營業，即可依約調整契約價金，初不限於所例示之發生不可抗力之天然災害等不可歸責於雙方之事由；是上訴人只得依約請求免除權利金，而不得向被上訴人要求「減免權利金或賠償損失」。查兩造於簽約後，雖因暫緩收費、車格增減及道路施工等因素，以致停車格未達原約定之1,400個，惟被上訴人已於101年12月8日將1372個停車位點交予上訴人，復將短缺之停車格權利金，依上訴人之申請予以扣抵，並匯入上訴人所提供之存摺帳戶內，此有被上訴人依系爭契約扣抵權利金之資料，包括：1.暫緩收費停車格扣抵權利金（見原審卷第169-211頁）、2.車格增減扣抵權利金（見原審卷第212-228頁）、3.道路施工扣抵權利金（見原審卷第229-278頁）等之相關文件在卷可稽，上訴人對被上訴人就未交付停車格位部分已減少權利金之給付亦不爭執（見原審卷第321頁反面）；上訴人自不得再向被上訴人要求「賠償損失」，則上訴人對被上訴人既無債權之可言，其主張與被上訴人之請求為抵銷，應不足採。㈣從而，被上訴人依票據法律關係，請求上訴人給付被上訴人2,746,666元及自提示日即102年4月3日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，為有理由，應予准許。 上訴人於法定期間內提起本件上訴，除援用於原審相同之主張外，另補陳略稱：㈠系爭招標須知中並無「停車場營運資料」，而「花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理權利金成本分析」雖屬招標文件，但並非上開規定所稱之「招標須知」之文件。「停車場營運資料」範圍如何，自始未予定義，難以率指包括「花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理權利金成本分析」。㈡退而言之，「花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理權利金成本分析」若有拘束契約當事人之效力，則屬債務不履行之法律責任，即上訴人得請求損害賠償，亦得請求返還保證金，而無需求之於錯誤之撤銷意思表示。換言之，錯誤之資料若屬締約過程之資料，並本於該資料而決定意思表示，則屬契約撤銷之問題。是其既無拘束當事人雙方之效力，當然可構成錯誤之撤銷。㈢退步言，被上訴人於招標文件內記載供為要約引誘之停車場預估收入，係屬與訂約有重要關係之事項，嗣後既與實際收取之停車費收入有明顯差異，而逾越一般觀念所認合理誤差數量或風險，致影響廠商履約之基礎，依最高法院98年度台上字第331號判決意旨，不應責由上訴人承擔此項逾越合理範圍之契約風險，經上訴人請求協商、降權利金後，被上訴人悍然拒絕，致上訴人系爭契約無法繼續履行而終止，自不可歸責於上訴人。系爭契約其中679個停車格區域，其實際開單數不足上開招標文件所預估每日開單數之二分之一，自有上開判決之適用。㈣系爭被上訴人於101年9月8日減少之707個停車格，所據之理由應適用系爭契約書第2條七約定「委託經營停車場因甲方或其他行政機關因應都市計畫變更、興建公共工程或其他法令政策需求，致需增加或減少停車收費路段停車格位，甲方應於30日前以書面通知乙方，並告知點交接管日期。權利金之變動，依本契約第五條規定核計之」，並未約定上訴人不得請求損害賠償，原判決主張上開第5條第1項約定之不可抗力，非僅指『天然災害、重大交通（治安事故、防空警報演習、公共工程施工、公共管線挖掘埋設、道路標誌標線劃設、停車位重新施設、停車場周遭商店住家為建築行為」要非無疑。並聲明：⒈原判決關於命上訴人給付部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 本院認應駁回上訴人關於本訴部分之上訴，除引用原審判決所記載之事實及理由如附件所示之外，並補充理由如下：㈠本件最主要的爭執在於：被上訴人於招標時所提出的「權利金成本分析」，就系爭契約中707個新設停車位部分所作出的收入推估（見原審卷第60頁），高於上訴人實際經營時的實際收入，上訴人是否得因此而主張其就此標案所為投標之意思表示為錯誤而予以撤銷。原審以：被上訴人所為之上開「成本分析」固載明「預估收入」為151,934,400元，惟該金額不過「預估」而已，本難期精確無誤，況該「權利金成本分析」所預估之上開收入金額扣除被上訴人所預估之成本後，估算出之3年權利金金額僅為51,627,040元，而上訴人仍以3年9,888萬元之權利金投標，因認上訴人顯非基於上述成本分析所提供之數據作為基礎而參與投標，自不得以該成本分析所提供之數據有誤，進而主張其投標之意思表示之內容有錯誤而予以撤銷。再參以上開投標須知第62條第6項已明白約定：「本招標須知停車場營運資料，僅作為投標廠商了解營運概況參考，不作為權利金估算依據，實際現況投標廠商應自行現場勘查，如有疑義，應於投標前向機關詢問，投標廠商如自行予以引用，不可藉任何理由提出異議。」（見原審卷第135頁），原審因此論斷上訴人不得以被上訴人所提供之上開「權利金成本分析」內容之記載有誤而撤銷其投標之意思表示，更進而主張系爭契約歸於無效，原審上開論斷並無違誤。況且，依據上訴人於本院提出的102年3月21日「上訴人要求協調終止契約案協調會紀錄」之記載，上訴人公司當時之董事長丁建元於被上訴人所召開之協調會補充意見稱：「貴縣將招標文件視為參考文件，參與廠商自會去現場實地訪視，於招標前訪視新增停車格位部分停車率幾乎百分之百，正式收費後停車率只餘百分之十，收費前後停車率之重大落差，營運至今造成本公司嚴重虧損，已不堪負荷………」堪見上訴人於原審辯稱「………況該招標須知六十二（六）所稱之僅供參考之要求係『實際現況投標廠商應自行現場勘查」，而上訴人所主張估算不正確之部分，係其前未有停車收費之停車格，該部分並無現場勘查之問題………』………」與事實不符。實際上，上訴人於參與投標前，即已前往上開新設停車位現場進行勘查，其依據自己勘查之結果（停車率幾乎百分之百），作成判斷，而非以被上訴人所提出之上開成本分析作為判斷之基礎，上訴人嗣後始會以較上開「權利金成本分析」估算之權利金金額（51,627,040元）高出甚多之98,880,000元之金額得標（第二高標為71,375,469元，見原審卷第64頁），因此，上訴人主張其因為被上訴人所提供之上開預估收入金額有誤，進而主張其投標之意思表示有錯誤而應予撤銷，顯屬無理。㈡又上訴人抗辯系爭契約係屬定型化契約，應依民法第247 條之1之規定而歸於無效一節，原審已於判決理由中，依據上開法條規定之立法理由及最高法院之判決要旨詳予駁斥（見原審判決第16頁乙、反訴部分之記載），其論述並無違誤。況且，被上訴人主張系爭招標文件中包括內容與系爭契約條款相同之草約在內一節，上訴人並未爭執，足見上訴人於投標之前，有足夠的時間詳細審視系爭契約內容，並據此評估自己可能獲得的利潤及可能承擔的契約風險，審慎決定投標之金額，甚至是否參與競標。如認契約條款對得標之廠商不利而有顯失公平的情形，亦非不得依據前述程序請求被上訴人釋疑或提出異議，上訴人不僅並未於投標前就系爭契約條款提出任何質疑，且進而以超過底價2千餘萬元之最高標擊敗其他競爭對手而贏得簽約之機會（見原審卷第64頁），堪見上訴人對系爭契約條款內容並無事前「不及知」、「無磋商變更餘地」情形。又被上訴人依政府採購法辦理系爭標案，如其於上訴人得標、簽約後，再依上訴人之請求，任意更改招標時即已決定之契約條件，被上訴人又如何面對圖利特定廠商之質疑？上訴人上開主張亦顯然不近情理。㈢至於上訴人主張被上訴人以102年4月25日函通知上訴人於102年4月30日前補足支票存款，並稱逾期仍未補足者，本府即以貴公司違反契約，請貴公司停止收費作業並依約終止契約，故系爭契約已經於102年4月30日終止，故被上訴人至多只能請求102年4月8日至同月30日權利金，102年5 月1日至同月7日之權利金則不得請求一節，核與上訴人於原審所提出之雙方往來函件之文義不符，顯不足取。㈣另上訴人主張被上訴人延緩實施新設停車位（707格）收費三個月，致生2,313,242元損害部分，原審判決已經於本訴部分理由詳予駁斥（見原審判決第12至13頁），上訴人仍執陳詞主張其確有該部分損害而主張以此金額為抵銷，已不足取。況依上訴人一貫之主張，其係因新設停車位之停車費收入僅及其原先預估之一半（約每月100萬元），導致其嚴重虧損而無法繼續營業，如果屬實，就被上訴人延緩實施新設停車位（707個）三個月部分，被上訴人卻係依據其投標金額（即契約所約定之權利金98,880,000元）作為扣抵權利金金額之計算基礎（見原審卷第172 頁上訴人申請扣抵權利金函之計算式），相較於其嗣後（三個月後）實際停車費收入（僅及上訴人原先預估之一半，約每月100萬元）而言，上訴人因被上訴人延後實施新設停車位收費而得申請扣抵之金額，顯然高於上訴人嗣後從該新設停車位所獲得之實際收入，以101年9月8日至同年10月7日期間為例，該一個月期間所扣抵之權利金金額為1,378,650元（735,280＋643,370，見原審卷第174頁及179頁），遠高於上訴人所主張嗣後實際收入之100萬元（693個停車位）。換言之，被上訴人延緩實施該707個新設停車位之收費，係以高於上訴人嗣後實際獲得停車位收費之金額作為補償，上訴人反而因此而獲得高於其嗣後實際收入之利益（依契約金額計算之權利金扣抵），就此而言，上訴人豈有可能因被上訴人延緩實施該707個停車位收費而發生任何損害？上訴人以此理由主張被上訴人應賠償其損害2,313,242元，並以此金額對被上訴人所主張之系爭債權為抵銷，更屬無稽。㈤又依上訴人所提出之兩造往來文件及會議紀錄內容觀之，被上訴人從未同意上訴人以意思表示錯誤為由終止系爭契約，上訴人主張被上訴人已經同意其終止系爭契約一節，並未舉證予以證明，顯不足取。㈥綜上所述，原審就本訴部分判決上訴人敗訴，於法並無違誤，其上訴應予駁回。貳、反訴部分： 上訴人即反訴原告（以下簡稱上訴人）於原審起訴主張：無論係因上訴人基於錯誤所為之投標意思表示撤銷，抑或因不可歸責於上訴人之事由致不能繼續履約而由上訴人終止契約，系爭契約均已失其效力。又反訴被告（以下簡稱被上訴人）已命銀行將系爭契約之履約保證金9,888,000元解繳匯入其帳戶之內，上訴人自得依系爭契約第11條第1項至第3項及民法第179條規定，請求被上訴人將上訴人繳交之履約保證金發還。又系爭契約第5條第2項之規定，屬定型化契約條款，依民法第247條之1規定，此部分約定應屬無效。並聲明：被上訴人應給付上訴人9,888,000元整，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，並願供擔保，請淮為假執行之宣告。 被上訴人即反訴被告答辯略稱：因上訴人繳交第八期權利金即台灣銀行託收之UA0000000號支票因金額不足退票無法兌現，至今仍未補足支票存款，經被上訴人一再催促，上訴人仍未依契約規定履約，被上訴人自得依系爭契約第3條第6項、第5項、第4條第9款第12目及第11條第4款第7目之規定，沒收上訴人繳交全部履約保證金，並得向上訴人請求賠償因此所生之損失。準此，上訴人請求被上訴人退還履約保證金，顯屬無據。並聲明：上訴人之反訴及其假執行之聲請均駁回。 原審判決駁回上訴人之反訴請求，理由略稱：㈠系爭契約第11條第1項、第2項分別規定：「乙方（即上訴人）應於得標日起算15日內繳交履約保證金新台幣988萬 8000元整」、「前項履約保證金，於契約期限屆滿或終止全部契約後，由甲方（即被上訴人）於30日內並扣繳逾期違約金、懲罰性違約金及損害賠償並清算相關抵償費用後，無息發還乙方」、「因不可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得於清算後提前發還」；契約書第3條第6項：「乙方開立之各期支票經甲方向該金融機構提示未獲兌現者，乙方除應於期限內補足存款外，每遲延1日，應給付甲方按當期權利金千分之2計算之逾期違約金。倘乙方未即時支付，甲方並得自履約保證金中逕為扣抵。」第3條第5項：「第二期以後各期權利金，倘有任何1期甲方向該金融機構提示未獲承兌，乙方應於七日之期限內補足支票存款，逾期甲方得隨時停止乙方收費作業並終止契約。」第4條第9項第12款約定：「乙方履約有下列情形之一，經甲方通知限期改善而未於期限內改善完成者，甲方得以書面通知乙方終止契約之全部或一部，並得沒收乙方繳交之權利金及全部之履約保證金，如因下列情形受有損害，並得向乙方請求賠償因此所生之損失：（十二）乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者。」第11條第4項第7款約定：「乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一部未履行者，甲方得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部：（七）因可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約者。」是上訴人繳交之履約保證金，應於契約期限屆滿或終止全部契約後，由被上訴人於30日內扣繳逾期違約金、懲罰性違約金及損害賠償並清算相關抵償費用後，無息發還上訴人。若上訴人有未依契約規定履約，自接獲被上訴人書面通知日起，仍未改善者，被上訴人得沒收上訴人繳交之權利金及全部之履約保證金。本件上訴人繳交第八期權利金支票因金額不足退票無法兌現，迄未補足支票存款，經被上訴人一再催促，仍未依契約規定履約，有被上訴人102年4月25日府警交字第0000000000號函載稱：「依前開契約規定，請貴公司儘速於102年4月30日前補足支票存款，以利本府承兌第八期權利金，逾期仍未補足者，本府即以貴公司違反契約，請貴公司停止收費作業並依約終止契約」（見原審卷第149-150頁），屆期上訴人仍未繳交，被上訴人乃於102年5月10日以府警交字第0000000000A號函通知上訴人自102年5月13日起終止系爭契約（見原審卷第136頁），更於102年5月31日以府警後字第0000000000號函通知本案履約保證金連帶保證書之聯邦商業銀行永春分行將系爭契約之履約保證金9,888,000元整匯入其帳戶之內（見原審卷第112-113頁）。是上訴人未依約繳納權利金，經被上訴人定期催告，仍未依契約規定履約，被上訴人自得依約沒收上訴人繳交之權利金及履約保證金。則上訴人請求被上訴人退還履約保證金，顯屬無據。㈡上訴人主張基於錯誤所為之投標而撤銷投標意思表示，系爭契約已失其效力云云，此部分並無理由，已見前述，則其主張被上訴人應將上訴人繳交之履約保證金發還，應不足採。上訴人又主張因不可歸責於上訴人之事由致不能繼續履約，而由上訴人終止契約（被上訴人亦同意），系爭契約已失其效力，被上訴人應將上訴人繳交之履約保證金發還云云。惟上訴人並未舉證證明系爭契約有何不可歸責於上訴人之事由致不能繼續履約之情事，其主張並不可採；而經上訴人於102年4月3日去函通知終止系爭契約後（參原審被證7），被上訴人以102年4月18日府警交字第0000000000號函（見原審卷第110頁）指示終止契約後應為之行為，惟細繹其回函，被上訴人並未同意上訴人終止系爭契約，仍要求上訴人依約持續履約至重新招標完成（預計3個月），則兩造並未合意終止系爭契約至明，則其主張被上訴人應將上訴人繳交之履約保證金發還，自難認可取。㈢雖上訴人以系爭契約第5條第2項之規定屬定型化契約條款，依民法第247條之1規定，此部分約定免除或減輕被上訴人之責任、加重上訴人之責任、使上訴人拋棄權利或限制權利行使、對上訴人有重大不利益，自屬顯失公平違反平等互惠及誠信原則，應屬無效云云。惟查，依消費者保護法第2條第7款：「定型化契約條款：指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。」而同條第2款亦明揭：「企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者」本件被上訴人並不符合企業經營者之要件，系爭契約自非屬定型化契約，上訴人之主張，已有誤會。又「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者」，民法第247條之1定有明文。查88年4月21日民法債編增訂民法247條之1之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效，是該法條第1至3款所謂「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」、「加重他方當事人之責任」、「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」，均係指一方預定之該契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言，最高法院91年度台上字第2336號、94年度台上字第2340號、96年度台上字第168號迭著有裁判闡釋甚明。本件招標須知第17點（見原審卷第131頁）規定：「廠商對招標文件內容有疑義時，應以書面向招標機關請求釋疑‧‧‧」，政府採購法第41條第1項、第75條第1項亦分別規定：「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑」、「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之條約、協定，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議………」，上訴人於締約前就其認為不合理之項目有釋疑或異議之機會，又招標須知第58點：本案招標文件包括投標須知、投標廠商聲明書、契約條款、招標規範（見原審卷第133頁反面）等，上訴人於投標前有充足之時間詳細審閱契約條款、評估投標價格、利潤及商業風險，並瞭解得標後雙方之權利義務，上訴人並未請求釋疑或提出異議，足見業已詳細評估風險、斟酌各種情形自認有履約能力後，出於其意願投標，非無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地情形，無民法第247條之1規定之適用。又上訴人為公司組織，當具有審閱契約條款之充足能力，不僅無必須與被上訴人締約不可之情形，且對系爭條款並無不及知或無磋商變更之餘地可言，是就兩造間締約過往情形觀之，上訴人主張系爭條款應依民法第247條之1規定認為顯失公平而屬無效云云，不足採信。綜上，兩造間系爭契約第5條第2項之規定並非免除或減輕被上訴人之責任、加重上訴人之責任或使上訴人拋棄權利或限制其行使權利，亦無證據足認於上訴人有重大不利益情事，且非顯失公平，與民法第247條之1之規定尚屬有間，系爭契約並非無效。㈣從而，被上訴人自得依約沒收上訴人繳交之權利金及履約保證金。上訴人依系爭契約第11條第1項至第3項及民法第179條、第247條之1規定，請求被上訴人應給付上訴人9,888,000元整，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，其假執行之聲請自失所附麗，應併予駁回。 上訴人於法定期間內就反訴部分提起上訴，並補充理由略稱：㈠無論系爭契約係因上訴人撤銷投標意思表示而無效，或因不可歸責於上訴人之事由而終止，抑或雙方合意終止，上訴人均得依系爭契約第11條第3項之約定及民法第179條之規定，請求發還本件履約保證金。㈡退步言之，系爭契約第11條第2項規定上訴人所繳納之履約保證金，於扣抵逾期違約金等相關費用後，被上訴人應將餘額發還，被上訴人既未舉證證明有何費用可予扣繳，自應將本件履約保證金額發還。況系爭契約已為一部之履行，被上訴人亦無就履約保證金不予發還之理。並聲明：⒈原判決駁回上訴人反訴請求部分廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人9,888,000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 本院認應駁回上訴人關於反訴部分之上訴，除引用原審判決所記載之事實及理由外，另補充理由如下：㈠查系爭契約第11條第2項規定：「前項履約保證金，於契約期限屆滿或終止全部契約後，由甲方於30日內並扣繳逾期違約金、懲罰性違約金及損害賠償並清算相關抵償費用後，無息發還乙方」；另系爭契約第11條第4項之規定：「乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還，其情形屬契約一部未履行者，甲方得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部」。上訴人依據上開第11條第2項之約定，主張被上訴人應該將扣抵逾期違約金等相關費用後，將餘額發還上訴人，但原審並未就「逾期違約金」、「懲罰性違約金」及「損害賠償」、「相關抵償費用」等項目予以審酌，被上訴人亦未提出任何有關上開「逾期違約金」、「懲罰性違約金」及「損害賠償」、「相關抵償費用」等金額資料並舉證證明云云。但原審判決是依被上訴人於原審之主張（見原審卷第123頁），依據系爭契約第4條第9項第12款及第11條第4項第7款之規定，認定被上訴人得沒收全部的履約保證金不予發還（見原判決第15頁）。被上訴人所主張之系爭契約第4條第9項第12款及第11條第4項第7款之規定與上訴人所主張之系爭契約第11條第2項規範之情形並不同。前者是針對上訴人特定之違約情形所為之約定，後者（第11條第2項）則係針對同條第4項以外一般性的契約期限屆滿或終止契約之情形而為規定。再對照系爭契約第4條第9項之規定，益見系爭契約第4條第9項第12款及第11條第4項第7款之規定同屬上訴人於違約情況下所為之特別約定，與上訴人所主張之系爭契約第11條第2項之規範意旨並不相同。原判決此部分判斷並無錯誤。上訴意旨所為上開指摘，顯然係出於誤會。原審判決駁回上訴人關於返還履約保證金之反訴請求，並無違誤。㈡至於系爭契約條款中所指發還履約保證金之全部或一部，係指終止或解除全部或一部契約之情形而言。而本件被上訴人係於102年5月10日通知上訴人自102年5月13日起終止「全部」契約，並非終止系爭契約之一部，自無發還履約保證金一部之問題，上訴意旨就此所為之指摘，亦屬無理。㈢上訴人既無意思表示錯誤得予撤銷或其他不可歸責而得終止系爭契約之情形，被上訴人依系爭契約第4條第9項第12款及第11條第4項第7款之規定（因可歸責於上訴人之事由，致終止契約），沒收系爭履約保證金，即屬有據。㈣上訴人對反訴部分之上訴，亦無理由，其此部分之上訴亦應予以駁回。參、綜上所述，上訴人對本訴及反訴部分之上訴均無理由，均應予以駁回，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自毋庸逐一詳予論駁，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第454條、第78條，判決如主文。中華民國 103 年 6 月 27 日民事庭審判長法官何方興法官黃玉清法官林碧玲以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。中華民國 103 年 6 月 27 日書記官江宜瑾

臺灣高等法院花蓮分院103年度重上字第4號

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