臺灣高等法院花蓮分院106年度上字第64號｜法律人

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　 106年度上字第64號上　訴　人　李善金訴訟代理人　吳順龍律師黃佩成律師孫裕傑律師被上訴人　吳永欽戴碧夏陳寶鳳林純如共　　　同訴訟代理人　林德盛律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年10 月31日臺灣花蓮地方法院106年度訴字第201號第一審判決提起上訴，本院於民國107年6月8日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人主張：（一）上訴人與被上訴人吳永欽、戴碧夏、陳寶鳳、林純如為坐落花蓮縣○○鄉○○段000地號土地（面積為554.57平方公尺，約167.76坪，下稱系爭土地）之原共有人，應有部分分別為5分之1、1000分之100、100分之22、1000分之1 、1000分之479。詎被上訴人未經上訴人同意，擅自於民國105年10月26日與訴外人何秋容就系爭土地簽立買賣契約（下稱系爭買賣契約），買賣條件為每坪單價為新臺幣（下同）18萬元，總價金為30,196,000元，付款條件分為4期，第1期於簽約時交付200萬元，第2期於備妥文件時交付1000萬元，第3期於土地增值稅核下時交付3,196,000元，第4期於貸款後支付1500萬元。被上訴人於105年11月2 日寄發存證信函（下稱系爭A存證信函）予上訴人，表示若上訴人拒絕出售，應於收受存證信函後10日內提出等額買賣價金行使優先承購權。上訴人則於105年11月8日寄發存證信函（下稱系爭B存證信函）予被上訴人，表示不行使提出等額買賣價金行使優先承購權。（二）而上訴人行使優先承購權，必須接受系爭買賣契約之一切條件，如買賣標的、範圍、價金及付款方法，則被上訴人依法通知上訴人行使優先承購權時，當應將系爭買賣契約之一切條件及內容通知上訴人，否則上訴人焉有充分資訊決定是否行使優先承購權。惟被上訴人出售系爭土地所有權應有部分時，未依法定程序履行優先承購權之通知義務，亦未詳實揭露其與第三人之同樣條件，系爭買賣契約約定買賣價金之給付方法及期限等條件，明顯優於系爭A存證信函內容，被上訴人所為優先承購權之通知內容虛偽不實，顯為逼退上訴人行使優先承購權，始為付款條件較嚴苛之通知內容。且被上訴人在程序上亦未先就其等個人應有部分即權利範圍5分之4通知上訴人是否願意優先承買。又系爭買賣契約第10條約定訴外人何秋容所購買鄰地池南段204、212地號土地買賣契約遭解除時，系爭土地買賣契約必須無條件解約，系爭土地與上揭鄰地相互牽連，對被上訴人有重大程度影響，被上訴人有刻意阻撓上訴人行使優先承購權之客觀動機。再者，被上訴人刻意操作及調整系爭土地與上揭鄰地土地買賣價金，將系爭土地以每坪18萬元出售，另將上揭鄰地以每坪22萬元出售，再以不相同之買賣條件通知上訴人行使優先承購權，要求上訴人於「十日內」給付鉅額買賣價金，迫使上訴人不得不放棄，違反土地法第三十四條之一執行要點第7點及第10點，其通知於法不合，侵害上訴人行使優先承購權之權利，應對上訴人負侵權行為損害賠償之連帶責任。又縱使上訴人行使優先承購權，系爭土地既已出賣予訴外人何秋容而無從撤銷，被上訴人對上訴人即無從將系爭土地應有部分以買賣為原因移轉登記予上訴人，對上訴人優先承購權即陷於給付不能之狀態，同時構成債務不履行。原審判決以他筆土地交易價格較低之早期成交紀錄，逕認系爭土地無低售情形，進而認為上訴人無任何損害，駁回損害賠償請求，顯有判決不備理由之違誤。系爭土地為554.57平方公尺（約167.76坪），上訴人因優先承購權受侵害，致無法以每坪18萬元價格購買被上訴人所有市價為每坪22萬元之系爭土地應有部分5分之4，同時致上訴人所有系爭土地應有部分5分之1遭以每坪18萬元之低價出售，所失利益6,710,280 元，上訴人請求被上訴人連帶賠償200萬元，及法定遲延利息，核屬有據。（三）又上訴人不同意扣除土地增值稅外之其他費用，上訴人未曾與訴外人遠東房屋有限公司簽立委託契約書，自無須給付仲介費，且被上訴人亦不得將所支出之代書費、規費轉嫁由上訴人負擔，而就被上訴人主張其支出整地費上訴人並非系爭買賣契約之出賣人，並無履行系爭買賣契約之法律上義務。則系爭土地經出售予訴外人何秋容，買賣價金共為30,196,000元，則按上訴人應有部分比例5分之1計算，上訴人應可取得6,039,200元，再扣除土地增值稅45,448元後，上訴人就系爭土地出賣後實際上應取得之對價為5,993,752元，然被上訴人僅為上訴人提存5,747,301元，尚不足246,451元，原審判決僅命被上訴人給付上訴人217元，上訴人應得依土地法第34條之1第3項請求被上訴人再給付246,234元。並上訴聲明：（一）原判決駁回上訴人下列第二項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應再連帶給付上訴人2,246,234元，及其中 2,000,000元部分自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，其中246,234元部分自106年8月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、被上訴人則以：（一）系爭A存證信函通知上訴人將依土地法第34條之1規定出售系爭土地事宜及詢問上訴人是否實施優先承購權，包括出售土地標示、處分方式（每坪180,000元、出售予訴外人何秋容）、價金分配、付款方式等重要資訊都已有揭露，符合土地法第34條之1第4項規定。至該存證信函貳、（五）特別約定事項中所載「惟若李善金拒絕出售，...以本文通知於文到十日內提出等額買賣價金行使優先承購權」等語，只不過提醒上訴人須於十日內以「等額買賣價金」行使優先承購權而已，並非要求上訴人須於十日內實際提出買賣價金始能優先承買，無違反前開規定。系爭B存證信函明確表示：「茲收到閣下們寄來之信函...出售價格每坪新臺幣壹拾捌萬元整，...本人也不行使提出等額買賣價金行使優先承購權...」足證上訴人收到通知並已知悉買賣價格及行使優先承購權之方式，而明確拒絕行使優先承購權，即無享有優先承購權，自無可能受不法侵害。上訴人臨訟始以被上訴人通知要求上訴人行使優先承購權時，應於十日內提出買賣價金，乃故意曲解存證信函內容。（二）原審認為被上訴人未將買賣條件完整通知（應係指付款期限），違反土地法第三十四條之一執行要點，顯係增加土地法所無之限制。倘上訴人依法行使優先承購權，被上訴人自應受其優先承購權之拘束，必須以同一條件出售予上訴人，此所謂同一條件自然包括「付款期限」等，然依系爭B存證信函內容，上訴人並非因付款期限不完整才拒絕行使優先承購權，而係因主張分割共有物，本件縱有「付款條件」通知未完整之瑕疵，此瑕疵並非造成上訴人拒絕行使優先承購權之原因，兩者無因果關係，若無此瑕疵，上訴人同樣會拒絕行使優先承購權。（三）上訴人先稱被上訴人低價出售系爭土地，又稱被上訴人有逼退上訴人行使優先承購權之動機，顯然互相矛盾。土地法第34條之1有優先承購權之程序保障，出售價格是否合理，可透過程序取得平衡，本件並無所謂低價出售問題。況被上訴人同為系爭土地共有人，土地售價高或低，兩造均利害關係與共，被上訴人無動機低價出售。系爭土地夾在鄰地中間，第三人當然希望同時購買，故有附無條件解約之約定，並無不合理情形。而系爭土地夾在鄰地之間，面臨道路部分較小，位置不佳價格自然偏低。（四）無論就系爭土地上訴人原有應有部分5分之1部分，及被上訴人系爭土地原有應有部分5分之4部分，被上訴人並無違反土地法第34條之1第4項規定，自無侵害上訴人行使優先承購權，難認以違法或不當方法加損害於上訴人，亦無違反保護他人之法律。又兩造間既無買賣關係，縱被上訴人將系爭土地有關上訴人原有應有部分5分之1部分，及被上訴人系爭土地原有應有部分5分之4部分，出售予第三人，對上訴人並無給付不能問題，當無民法第226條第1項適用。（五）上訴人拒絕行使優先承購權後，被上訴人自得依土地法第34條之1規定，代理處分上訴人就系爭土地之應有部分，係屬法律所賦予之代理權。故買賣契約約定出賣人所承擔之必要費用，即應按共有人持分比例分擔，縱屬無因管理，依民法第176條第1項規定，亦得請求上訴人償還該部分費用。仲介費、代書費、規費、整地費及土地增值稅，均屬出賣系爭土地之必要費用，應負擔之金額為按其應有部分5分之1比例之前開費用。原審判決被上訴人應須再給付上訴人差額217元，尚無不合，上訴人請求被上訴人應再給付246,234元，並無理由。並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。三、本院審理範圍：上訴人原起訴請求（一）被上訴人應連帶給付上訴人4,266,451元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，即判命：（一）被上訴人應連帶給付上訴人217元及自106年8月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）上訴人其餘之訴駁回。（三）訴訟費用由被上訴人連帶負擔百分之1，餘由上訴人負擔。（四）判決第一項得假執行；但被上訴人如以217元為上訴人預供擔保，得免為假執行。（五）上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人提起上訴，僅就原判決駁回2,000,000元損害賠償及246,234元提存差額，及各該法定遲延利息範圍內提起上訴，被上訴人就其敗訴部分並未上訴或附帶上訴，從而本院審理範圍即為上訴人前開上訴部分。四、兩造不爭執事項（經本院於107年5月2日與兩造整理協商確認，見本院卷第110頁背面，並依判決格式修正或增刪文句）：（一）上訴人與被上訴人吳永欽、戴碧夏、陳寶鳳、林純如為系爭土地之原共有人，應有部分分別為5分之1、1000分之100、100分之22、1000分之1、1000分之479。（二）被上訴人於105年10月26日與訴外人何秋容就系爭土地簽立系爭買賣契約，買賣條件為每坪單價為18萬元，總價金為30,196,000元，付款條件分為4期，第1期於簽約時交付200萬元，第2期於備妥文件時交付1000萬元，第3期於土地增值稅核下時交付3,196,000元，第4期於貸款後支付1500萬元。（三）被上訴人於105年11月2日寄發系爭A存證信函予上訴人，表示若上訴人拒絕出售，應於收受存證信函後10日內提出等額買賣價金行使優先承購權。上訴人於105年11月8日寄發系爭B存證信函予被上訴人，表示不行使提出等額買賣價金行使優先承購權。（四）被上訴人於105年11月16日為上訴人提存5,747,301元於原法院之提存所。（五）系爭土地所有權於105年12月5日移轉登記予訴外人容舍股份有限公司。（六）被上訴人於105年12月間將花蓮縣○○鄉○○段000○000 地號土地出售予訴外人何秋容，每坪單價為22萬元，系爭土地坐落在花蓮縣○○鄉○○段000○000地號土地位置中央。（七）出售系爭土地所支出之相關必要費用，應該由各共有人按其應有部分比例分擔，並由各共有人按其應有部分比例分配剩餘款項。（八）原判決所認定之仲介費1,207,840元、代書費及規費合計 16,190元、整地費7,140元，金額不爭執。五、本件爭執事項（經本院於107年5月2日與兩造整理協商確認，見本院卷第110頁背面，並依判決格式修正或增刪文句）：（一）被上訴人以A存證信函通知上訴人優先承購，是否違反土地法第34條之1第4項之規定，而侵害上訴人行使優先承購權之權利。（二）有關上訴人就系爭土地其原應有部分5分之1部分，依民法第184條第1項前段、後段、第226條第1項請求損害賠償，有無理由。（三）有關上訴人就系爭土地被上訴人原應有部分5分之4部分，依民法第184條第1項前段、第226條第1項請求損害賠償，有無理由。（四）爭執事項（二）、（三）若有理由，其損害賠償之金額為何。（五）本件被上訴人所支出之仲介費1,207,840元、代書費及規費合計16,190元、整地費7,140元，是否為必要費用，上訴人請求被上訴人連帶給付差額246,234元，有無理由。六、得心證之理由：（一）土地法第34條之1第1項、第4項法律見解分析： 1、土地法第34條之1之立法意旨：我國於64年7月24日增訂公布土地法第34條之1，其立法意旨係以「為解決共有不動產之糾紛，促進土地利用，便利地籍管理及稅捐課徵，增訂本條文。」；而司法院大法官會議釋字第562號解釋理由書進一步闡釋：「共有乃一物之所有權由二人以上共同享有之制度，係基於社會生活需要而存在，然各共有人因均享有同一之所有權，其權利之行使遂受相互之限制（民法第八百十九條第二項、第八百二十條、第八百二十八條參照），自不免影響共有物用益及處分之順利進行，甚而有礙共有物之自由流通，致生社會經濟上之不利益。土地法第三十四條之一第一項至第五項，... 其立法意旨係在於兼顧共有人之權益範圍內，排除民法第八百十九條第二項、第八百二十八條第二項規定之適用，以便利不動產所有權之交易，解決共有不動產之糾紛，促進共有物之有效利用，增進公共利益。」。 2、土地法第34條之1第1項之法律見解： (1)法律規定：按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」土地法第34條之1第1項定有明文。 (2)目的：土地共有人請求分割共有物及多數共有人依土地法第34條之1規定處分共有物，其目的均在消滅共有關係，且均屬共有人固有之權利，少數共有人縱提起分割共有物之訴，多數共有人並不因此即喪失其依上開土地法規定處分共有物之權利（最高法院100年度臺抗字第399號裁定意旨參照）。 (3)為民法第819條第2項之特別規定：土地法第34條之1第1項，係民法第819條第2項之特別規定（最高法院78年度臺上字第978號判決意旨參照）。亦即土地法第34條之1第1項前段規定共有土地之處分、變更，以共有人過半數及其應有部分合計過半數即可行之，非必需共有人全體同意。如已獲過半數共有人及應有部分合計過半數同意，自無適用民法第819條第2項餘地（最高法院67年台上字第949號判例、86年度臺上字第3417號判決意旨參照）。 (4)「處分」、「變更」及「設定」之要件： ①僅以「處分」、「變更」及「設定」為限：「共有土地或建築改良物，得以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之者，依土地法第三十四條之一第一項規定，僅以處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權（現行條文為地上權、農育權、不動產役權或典權）等為限。」（最高法院85年度臺上字第1070號判決意旨參照）。 ②何謂「處分」：土地法第34條之1所謂處分，係指分割行為以外，就共有土地或建築改良物以移轉物權為目的，具有物權效力之行為而言（最高法院82年度臺上字第3123號、第152號判決意旨參照）。亦即「處分行為」係指直接使權利移轉、變更、增加負擔及消滅之行為而言，故一般「負擔行為」( 債權行為)不包括在內，從而買賣非屬處分行為甚明（最高法院88年度臺上字第2859號判決意4旨參照）。 ③不包括「分割」行為：「土地法第三十四條之一第一項所稱之處分，不包括分割行為在內，不得以共有人中一人之應有部分或數共有人之應有部分合併已逾三分之二，即可不經他共有人全體之同意，而得任意分割共有物。」（最高法院74年台上字第 2561號判例意旨參照）。「此觀民法第八百十九條第二項之外，對於共有物之分割，另設第八百二十三條、第八百二十四條之規定，及土地法第三十四條之一第六項所定聲請地政機關調解之原因，將『分割』及其他『處分』共有土地並列，而同條第一項僅以『處分』為限自明。」（最高法院78年度臺上字第978號判決意旨參照）。 ④不包括「分割遺產」行為：「分別共有之應有部分，乃就一所有權為量之分割，並依該量上劃分之一定分數比率，分歸於各共有人抽象享有之狀態。繼承人將遺產之公同共有關係終止，變更為分別共有關係，性質上自屬分割遺產方法之一，初無土地法第三十四條之一第一項規定之適用（參看本院七十四年台上字第二五六一號判例）。且依土地登記規則第一百二十條第一項規定，繼承之土地原則上應申請為公同共有之登記，其經繼承人全體之同意者，始得申請為分別共有之登記（參看本院六十九年台上字第一一六六號判例）。是繼承人將公同共有之遺產變更為分別共有，應依民法第八百二十八條第二項規定經全體繼承人同意，始得為之，該部分繼承人（公同共有人）尚不得逕依土地法第三十四條之一第一項之規定，以經共有人人數及應有部分合計過半數或應有部分合計逾三分之二之同意，請求變更為分別共有之登記。」（最高法院95年度臺上字第2458號判決意旨參照）。 ⑤不包含共有物的「管理」行為：共有物之出租、出借，乃共有物之管理行為，並無土地法第34條之1第1項規定之適用，即應適用民法第820條第1項之規定，除契約另有訂定外，由共有人全體共同為之（最高法院85年度臺上字第1070號判決意旨參照）。「共有土地之出租乃共有物之管理行為，與上述規定所指情形不同，尚無該條規定之適用。共有土地之出租，既屬共有物管理行為，則應適用民法第八百二十條第一項之規定」（最高法院79年度第2次民事庭會議（三）決議意旨參照）。換言之，「共有物之利用行為，係以滿足共有人共同需要為目的，不變更共有物之性質之行為。其與處分行為相異者，在不移轉共有物之權利或增加其物上負擔，其與保存行為不同者，在不以防止共有物之毀損或滅失為目的，而其不增加共有物之效用或價值一點，與改良行為，亦有不同之處。民法對於共有物之利用方法，並無如保存行為與改良行為，有特別之規定，解釋上應適用民法第八百二十條第一項之規定，即在共有人未以契約訂定時，應由共有人共同管理之。而共有物之出租出借，乃典型之利用行為，自應依民法第八百二十條第一項共有物『管理』之規定為之，而無同法第八百十九條第二項或土地法第三十四條之一共有物之『處分』、『變更』及『設定負擔』規定之適用。」（最高法院84年度臺上字第2164號判決意旨參照）。 ⑥不包括共有物特定部分使用收益：「按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，然共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得其他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部分有自由使用收益之權利，是上訴人自不得就該土地之特定部分予以使用收益。茲上訴人就共有物之特定部分使用收益，核與前揭土地法第三十四條之一第一項前段之規定不符，上訴人辯稱其使用該土地，係屬事實上之處分，顯有誤解。」（最高法院88年度臺上字第1289號判決意旨參照）。「共有人同意他人使用共有土地，既不發生物權效力，如非設定地上權，即無土地法第三十四條之一第一項規定適用餘地。」（最高法院82年度臺上字第152號判決意旨參照）。 (5)適用之程序： ①須依多數決之：應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。內政部訂定發布之「土地法第三十四條之一執行要點」（下稱執行要點）第6點就此設有詳細之補充規定。 ②應事先以書面通知他共有人：按「共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」土地法第34條之1第2項定有明文。前開規定用以保護他共有人之權益。故共有人如未依此規定，以書面通知他共有人，或對不能以書面通知者，對之公告，即行處分者，縱已同意處分之共有人，達同條第一項之人數或應有部分，其處分行為，除非嗣後得該他共有人之同意或追認，仍難謂已發生效力（最高法院72年度臺上字第4068號判決意旨參照）。執行要點第7點就此補充規定：「本法條第二項所稱事先、書面通知或公告，其方式及內容依下列之規定：（一）部分共有人依本法條規定為處分、變更或設定負擔行為之前，應先行通知他共有人。（二）書面通知應視實際情形，以一般之通知書或郵局存證信函為之。（三）公告代替通知他共有人者，應以他共有人住址不明或經通知而無法送達者為限。（四）公告可直接以布告方式，由村里長簽證後，公告於土地或建物所在地之村、里辦公處，或以登報方式公告之。（五）通知或公告之內容應記明土地或建物標示、處分方式、價金分配、償付方法及期限、受通知人及通知人之姓名住址及其他事項。（六）他共有人已死亡者，應以其繼承人為通知或公告之對象。（七）委託他人代為事先通知，其委託行為無須特別授權。」。 ③連帶清償責任及提出已為受領或為其提存之證明：按「第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。」土地法第34條之1第3項定有明文。執行要點第9點設有詳細之補充規定。 (6)乃是賦予多數共有人法定處分權：「末查被上訴人依土地法第34條之1第1項規定，處分共有土地之全部，包含其有權代為處分其他共有人之應有部分在內。被上訴人與李○○間訂立系爭買賣契約，自係以訂約當時全部共有人之應有部分為買賣標的。」（最高法院106年度臺上字第2071號判決意旨參照）。亦即土地法第 34條之1第1項賦予多數共有人合法處分其他共有人應有部分之權利。而土地法第34條之1第1項究係賦予「代理權」或「處分權」，實務有不同意見，如最高法院83年度臺上字第1761號判決認為源於法律所賦與之代理權，其性質係代理他共有人為處分行為。即共有人依本條規定，同意就共有之土地、建築物之處分、變更或設定負擔者，對於不同意者而言，係屬法定代理權之性質，所為買賣契約，對不同意之共有人亦生效力，負有交付系爭建物之義務。學說上亦有代理權說及處分權說之爭（參謝在全，民法物權論（上），修訂五版，第519、520頁；陳榮隆，部分共有人出賣共有物之效力─最高法院八十九年度台上字第四四０號判決評釋，臺灣本土法學第18期，2001年1月，第66 、67頁；溫俊富，土地法第三十四條之一之省思─以共有不動產之處分為中心，銘傳大學法學論叢第17期，2012年6月，第64頁；陳明燦，臺灣土地法第34條之1共有土地先買權若干問題之探討，月旦財經法雜誌第33期，2013年11月，第141至143頁）。實務多數見解採「處分權」，認部分共有人依土地法第34條之1第1項規定，將共有土地之全部出賣於人，就為處分之共有人而言，係出賣其應有部分，並對未同意出賣之共有人之應有部分有權一併出賣，此種處分權乃係基於實體法規定而發生，同意出賣之共有人並非代理未同意出賣之共有人與買受人訂立買賣契約（最高法院106年度臺上字第2482號判決意旨參照）。未同意出賣之共有人與買受人間，自不發生何等法律關係（最高法院88年度臺上字第1703號判決意旨參照）。詳言之，土地法第34條之1規定係為解決共有土地或建築改良物之處分等行為，不能獲得全體共有人同意之事實上困難，乃賦與有一定應有部分比例之部分共有人，對共有物有直接處分之權。此種處分權乃係基於實體法規定而發生。被上訴人既未同意與上訴人成立買賣契約，不能以被上訴人之應有部分已一併移轉與上訴人，且已領取買賣價金，即謂兩造間成立買賣關係，上訴人依債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償損害，自屬無據（最高法院81年度臺上字第1501號判決意旨參照）。「同法第三十四條之一第三項並規定：『第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記』，土地登記規則第三十五條第五款亦規定：『部分共有人依土地法第三十四條之一規定就共有土地全部申請土地權利變更登記，他共有人之土地所有權狀未能提出者，得免於提出』，以資配合。未同意出售之共有人並未與買受人訂立買賣契約，自不能因其應有部分一併出售並移轉與買受人，且得領取買賣價金，而謂與買受人間有買賣關係存在。」（最高法院87年度臺上字第866號判決意旨參照）。可見未同意出賣之共有人並無依該買賣契約移轉其應有部分予買受人之義務。是未同意出賣之共有人之應有部分雖經同意出賣之共有人一併出賣，未同意出賣之共有人既非該買賣契約之當事人，買受人自不得依該買賣契約對未同意出賣之共有人為請求（最高法院106年度臺上字第2482號判決意旨參照）。「又共有人依土地法第三十四條之一規定所為之處分，係法律賦與特定共有人之權利，原即不受其他共有人意思之拘束，其所為之處分，如違反他共有人之意思，於應生之法律效果，仍無影響。此與一般意定代理或法定代理，自不能同視，且法定代理權之賦與，法律均有明文規定，細繹士地法第三十四條之一所列各項，並無法定代理權之內涵，上訴人強指其性質為法定代理權，認於本人無處分或設定負擔之權能時，應屬無效，而否定共有人洪○○處分行為之效力，尤屬無據等情，為其心證之所由得及說明兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據資料，不再論述之理由，乃維持第一審所為上訴人敗訴之判決，經核於法尚無違背。上訴論旨猶執土地法第三十四條之一規定所為之處分，屬法定代理性質，共有人洪○○於處分後始行通知及司法院釋字第二三二號解釋與本件情形不同等陳詞，指摘原判決違法，求予廢棄，非為有理。」（最高法院79年度臺上字第1828號判決意旨參照）。 (7)同意處分之共有人得兼為承受人：「部分共有人依土地法第三十四條之一第一項規定處分共有土地之全部，對於未同意處分共有人之應有部分，係依法律規定而有權處分，惟仍應兼顧其權益，並符公平原則。此項處分不包括分割，其承受人雖不以共有人以外之人為限，惟倘同意處分之共有人兼為承受人，其應有部分實際未為處分，乃竟得就未同意處分共有人之應有部分強制予以處分，並參與其價格之決定，即有利害衝突顯失公平情形，難認正當。況承受人既為共有人，他共有人即無優先承購權，則處分之結果，不啻將共有土地全部分割歸其取得，且依其決定之價格補償未同意處分之共有人，要非法之所許。是共有人為承受人時，其人數及應有部分不得計入同意處分之共有人數及應有部分。」（最高法院103 年度臺上字第2333號判決意旨參照）。 (8)損害賠償：「被上訴人就系爭土地之應有部分為四分之三，已逾總額三分之二，依土地法第三十四條之一第一項規定，固有單獨處分之權利，如有故意或過失以低價出售情事，以致上訴人受有損害，即難謂非不法侵害上訴人之權利。」（最高法院69年度臺上字第1104號判決意旨參照）。「上訴人於事實審抗辯：『（出賣）那時點前，也有數建商相詢購地，但出價最多僅止約每坪55萬元，這次能成交，是買家急於全街廓整合開發...』等語…，攸關上訴人以每坪85 萬元出賣系爭土地是否有侵害被上訴人相關權利之判斷，究其實情為何，原審未詳為調查審認，即為上訴人不利之判決，已嫌速斷。況系爭土地固經系爭鑑定報告鑑估100 年12月30日之正常價格為每坪93萬2,000元，然在實際具體之土地交易個案，因買賣雙方主客觀及供需不同等因素，上訴人未必即能以此價格出賣，倘於該估價金額增減一定比例可接受之範圍內出賣，是否可遽認非屬合理價格而不符合市價，亦非無疑。且一般土地所有人均冀望以高於市價出賣土地，衡情當無為損害其他共有人權益而恣意壓低價格，反招自身亦同受損害之必要。果爾，上訴人於事實審一再抗辯：伊等以每坪85萬元出賣，價格合理等語，是否全然無據？仍待進一步釐清。原審未遑細究，徒以該鑑定價格高於上訴人出賣之價格，即遽認上訴人低賣系爭土地，進而為其不利之判決，仍嫌速斷。」（最高法院106年度臺上字第1665號判決意旨參照）。 3、土地法第34條之1第4項之法律見解： (1)法律規定：按「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之。」土地法第34條之1第4項定有明文。 (2)立法意旨：土地法第34條之1第4項規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。其立法目的，在於藉應有部分之出賣，使他共有人有優先承買權，以減少共有人之人數，使共有關係趨於單純（最高法院80年度臺上字第1357號判決意旨參照）。亦即該條無非為第三人買受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權，以簡化共有關係（最高法院72年度臺抗字第94號裁定意旨參照），以促進土地之有效利用（最高法院99年度臺抗字第464號裁定意旨參照），而達利用之便（最高法院 94年度臺抗字第499號裁定意旨參照）。故他共有人主張優先承購，自應以自己名義，單獨或共同取得出賣之共有人之應有部分，倘行使優先承購權，惟要求另指定非共有人之第三人為權利取得人，則與優先承購權旨在簡化共有關係之立法趣旨相違，應非法律之所許（最高法院85年度臺上字第1052號判決意旨參照）。「若共有人間互為買賣應有部分時，即無上開規定適用之餘地。相對人既為土地共有人之一，則其於執行法院拍賣程序中買受共有人陳甲、陳乙之應有部分，其他共有人即不得主張優先承購權。」（最高法院72年度臺抗字第94號裁定意旨參照）。 (3)為法定優先承購權，但得預先拋棄：「按土地法第三十四條之一第四項規定，共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，此乃共有人之法定優先承買權，為法律所明定，不得任意創設。執行法院雖將數執行標的合併拍賣，惟並無創設優先承買權之效力，自不得要求僅對部分標的有優先承買權之共有人承買全部標的，縱執行法院於拍賣公告載明『本件合併拍賣之部分標的之共有人主張優先承買權時，應連同合併拍賣其他標的一併購買』之條件，亦不得拘束該合併拍賣之部分標的有優先承買權之共有人，而駁回其僅對該共有部分標的行使優先承買權。」（最高法院97年度臺抗字第602號裁定意旨參照）。然「土地法第三十四條之一第四項規定共有人出賣其共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，旨在簡化共有關係與公益無關。共有人之優先承買權雖係於他共有人就其應有部分與第三人成立有效之買賣時始發生，但共有人於他共有人即將成立買賣之際，預先拋棄其即可取得之優先承買權，尚非法之所禁。」（最高法院80年度臺上字第2529號判決意旨參照）。 (4)性質上係屬法定形成權：土地法第34條之1第4項所規定之優先承購權乃物權之先買權，為形成權之一種（最高法院98年度臺上字第734號判決意旨參照）。係屬法定形成權之性質，自不容許任意予以剝奪（最高法院98年度臺抗字第1001號裁定意旨參照）。從而土地法第34條之1所規定之優先承購權為形成權，只要他共有人以同一條件買受之意思表示向出賣應有部分之共有人為之，即生效力（最高法院105年度臺上字第598號判決意旨參照）。 (5)以共有人與買受人間之買賣存在為前提：「土地法第三十四條之一第四項所定共有土地優先購買權之行使，須以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，苟共有人與第三人間之出賣行為根本無效，亦即自始不存在，則所謂優先購買權即無從發生。」（最高法院65年台上字第2113號判例意旨參照）。亦即土地法第34條之1 規定之他共有人優先承購權，以共有人與買受人間之買賣存在為前提，如該買賣被撤銷而不存在，即無優先承購權可言（最高法院69年度臺上字第2953號判決意旨參照）。換言之，該條項所規定之優先承購權乃物權之先買權，為形成權之一種。此形成權之行使，須以行使時所有人與第三人間之買賣契約有效存在為前提（最高法院98年度臺上字第734號判決意旨參照）。「本件被上訴人因擬出售與上訴人等共有之土地，委請代書，依內政部訂頒土地法第三十四條之一執行要點規定，撰寫函件，記載處分共有土地方式及價格等事項，通知上訴人等共有人，並非因有任何第三人承諾買受土地之價格等必要之點而出，此為原審合法確定之事實，則上訴人所主張系爭共有土地之價格，僅係被上訴人一方所提出，原審因認上訴人尚無共有土地優先購買權可資行使；又要約之引誘，乃表示意思，使他人向自己為要約，並不發生法律上效果，亦即無結約意思。本件被上訴人致上訴人之通知函件，既敘及『擬出售』全部共有土地，有關價金及其分配以外事宜，仍待與被上訴人代表林○○協商等語，且係對其餘共有人即上訴人、參加人及林○○之繼承人均為通知，原審認其為要約之引誘，兩造因意思表示未趨一致，契約尚未成立，上訴人不得據以請求被上訴人出賣該土地，於法核無違誤。」（最高法院79年度臺上字第1710號判決意旨參照）。又「土地法第三十四條之一第四項所定之他共有人優先承購權，固應以共有人『有效』出賣其應有部分與第三人為基礎。惟如共有人與第三人間之買賣契約已合法存在，於他共有人主張優先購買權後，出賣之共有人與第三人為避免他共有人之行使優先承購，始合意解除買賣契約者，該『合意解除』既在他共有人單獨為『優先承購』之意思表示而行使其優先承購之形成權之後，則共有人與第三人間之原有權利義務關係已有變更，能否再任由渠等合意解除契約，以規避上開法律所定他共有人所得行使之優先承購權之適用﹖非無疑義。」（最高法院84年度臺上字第2134號判決意旨參照）。 (6)優先承購權人一經表示優先承購，買賣契約即成立：優先承購權人一經表示以同一條件優先承購，則該共有土地或建築改良物之買賣契約即當然於出賣之共有人與優先承購之共有人間成立（最高法院85年度臺上字第793號判決意旨參照）。又土地法第34條之1第4項既規定共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，即賦予他共有人優先承購權，除出賣之應有部分已為移轉外，倘他共有人已主張優先承購權，原出賣之共有人及承買人即屬不得拒絕（最高法院83年度臺上字第1529號判決意旨參照）。且為實現應由優先承購之共有人優先購買之立法目的，是於該共有人行使優先承購權之後，原承買人自不得請求出賣之共有人所有權移轉登記（最高法院95年度臺上字第2214號判決意旨參照）。 (7)土地法第34條之1第4項優先承購權僅具債權效力：土地法第34條之1規定之共有人優先承購權，僅具債權效力而無追及性（最高法院98年度臺抗字第465號裁定意旨參照）。「土地法第34條之1第項之優先購買權，係屬債權性質，此由該條項用語，與同法第一百零四條第二項及耕地三七五減租條例第十五條第三項用語不同，可以知之。」（最高法院66年度臺上字第1530號判決意旨參照）。亦即共有人出賣其應有部分時，依土地法第34條之1第4項規定，他共有人固得以同一價格優先承購。惟此僅有債權效力。非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優先購買權，具有相對的物權之效力（最高法院68年度臺上字第3141號判決意旨參照；最高行政法院80年度判第423號判決同此意旨））。詳言之，土地法第34條之1第4項所定之優先購買權，僅係主張優先購買之共有人與出賣應有部分之共有人間內部債之關係，故共有人將其就共有土地之應有部分出賣於第三人所訂立之買賣契約，並不因他共有人對之行使優先購買權而當然失其效力（最高法院80年度臺上字第2009號判決意旨參照）。準此，執行法院拍賣共有人之應有部分，經他共有人以外之第三人應買拍定，執行法院未完成法定優先承買程序，即准第三人應買，並發給權利移轉證書，該不動產之拍賣執行程序已經終結，主張優先承買之他共有人無主張該買賣為無效之餘地（最高法院99年度臺上字第1999號判決意旨參照）。(8)「同一價格」或「同樣條件」、「一切條件」：土地法第34條之1第4項係以「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以『同一價格』共同或單獨優先承購。」為要件，而同法第104條第1項則以「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依『同樣條件』優先購買之權。其順序以登記之先後定之。」為要件，前開二條文就「同一價格」或「同樣條件」用語不同，則土地法第34條之1第4項「同一價格」應如何解釋，分析如下： ①以「同一價格」為要件：共有人出賣其應有部分時，他共有人固得主張優先承購，但非以同一價格為主張不可，觀土地法第34條之1第4項規定自明。（最高法院70年度臺上字第3552號判決意旨參照）。所謂同一價格，係指土地或建築改良物之部分共有人與他人間訂立買賣契約約定之價格或他人預為承諾之買賣價格而言，若僅部分共有人就買賣價金，表示其一方之意思者，與該條項所定價格，尚非相當。（最高法院79年度臺上字第1710號判決意旨參照）。 ②多數實務見解認為「同一價格」應與「同樣條件」或「一切條件」作相同解釋：「土地法第三十四條之一第四項僅規定共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨先承購，並未如同法第一百零四條第二項後段設有出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人之明文。故該條項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以『同樣條件』訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記。」（最高法院65年臺上字第853 號判例意旨參照）。「土地法第三十四條之一第四項規定，共有人出賣共有土地之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。係指他共有人於共有人出賣共有土地之應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言。上訴人劉○○等六人與徐○○既以特約約定關於增值稅由買受人即徐○○負擔，則他共有人主張優先承購時，亦應接受此項條件，始得為之。」（最高法院82年度臺上字第631號判決意旨參照）。「土地法第三十四條之一第四項規定之優先承購權，係指他共有人於共有人出賣共有土地之應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權，故出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表接受，始有合法行使優先承購權可言，倘有部分不接受或擅加予變更買賣條件時，即非合法行使優先承購權。」（最高法院98年度臺上字第1285號、103年度臺上字第1794 號、106年度臺上字第717號判決意旨參照）。「被上訴人確係將系爭不動產整體合併出售，以土地一坪三萬元計算，房屋部分未予計價，而未再區分各筆土地、房屋之單價。是上訴人僅就其中部分買賣標的物即系爭房地（以附表一、附表三之總價共二百六十一萬五千餘元）行使優先承購權，而未就四之一○地號土地部分表示一併買受，顯與土地法第三十四條之一第四項所規定以『同一價格』優先承購（同樣條件訂立買賣契約之權）之要件不符，自非合法行使優先承購之權利，難認已生優先承購之效力。」（最高法院98年度臺上字第734號判決意旨參照）。故他共有人行使優先購買權，應接受出賣之共有人與他人所訂原買賣契約之一切條件，不得部分不接受或予以變更。倘出賣之共有人將數宗共有土地合併出賣時，此項「合併出賣」之條件，行使優先購買權之他共有人應依此條件與為出賣之共有人訂立買賣契約，不得僅選擇其中部分土地主張優先承購，否則即非按出賣之共有人出售之同一條件承購，難認其係合法行使優先承購權，而就出賣之共有土地有優先承買權（最高法院100年度台再第46號判決意旨參照）。詳言之，「土地法第三十四條之一第四項所稱之優先承購權，乃基於該法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生『先買特權（先買權）』之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之『同樣條件』補訂書面契約。易言之，該權利係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以『同樣條件』訂立買賣契約之權而言（本院六十五年台上字第八五三號判例參照）。因此，出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表示接受，始得謂為合法行使優先承購權；倘有部分不接受或擅加變更買賣條件時，自不得稱之。」（最高法院100年度臺上字第432號判決意旨參照）。「此項優先承購權係屬法定形成權之性質，他共有人是否以『同樣條件』合法優先承購？應依其行使該優先承購權時之意思表示為準。倘他共有人行使優先承購權時未附條件，則其與出賣之共有人間，即應依照出賣之共有人與第三人間所訂買賣契約之相同內容，成立買賣契約。此後，他共有人尚不得任憑己意附加條件或限制，若然，對於已成立之買賣契約內容，亦不生影響。」（最高法院104年度臺上字第2161號判決意旨參照）。學說上亦有認同前開見解者（參蔡明誠，共有人依同一條件行使優先承購權之問題，台灣本土法學雜誌第70期，2005年5月，第153頁；許政賢，土地共有人優先承購權之行使，月旦法學教室第111期，2012年1月，第22、23頁）。 ③惟最高法院97年度臺上字第1339號則變更見解，認「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，故他共有人得優先承購之買賣內容，其價金應為『同一價格』，而非『同一條件』，此對照土地法第三十四條之一第四項與同法第一百零四條及耕地三七五減租條例第十五條之規定自明。本件上訴人原應以出賣予訴外人黃○○之同一價格即二千一百九十五萬三千二百二十一元出賣其所有系爭應有部分予被上訴人，為原審依前案確定判決之認定所確定之事實。足見被上訴人可優先承購之價格為與『二千一百九十五萬三千二百二十一元』同一之價格，而非上訴人與黃○○所訂買賣契約之『同一條件』，此與上訴人及黃○○間所訂之契約是否尚有違約金或其他賠償條件之約定均無關涉。」係因若少數共有人必須接受與原買賣契約完全相同之條件，則多數共有人與第三人將可故意訂定不利於少數共有人之付款條件或違約條款，而使少數共有人無力或不敢行使優先承購權，因此有學者表示贊同前開見解（參謝哲勝，以同一價格行使優先購買權─最高法院九十七年度台上字第一三三九號民事判決評釋，月旦裁判時報第17期，2012年10月，第17至20頁）。(9)通知義務：土地法第34條之1規定之共有人優先承購權，僅具債權效力而無追及性，條文並未就通知之程序及法律效果為規定，而僅於第4項規定他共有人有優先承購權（最高法院98 年度臺抗字第465號裁定意旨參照）。又「土地法第三十四條之一第四項固規定『共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購』，但此項規定，並未如同條第二項規定須以『書面』通知他共有人，且又無準用之明文，則原審謂：梁○○出賣系爭土地之應有部分，未以『書面』通知他共有人即被上訴人，有違土地法第三十四條之一第二項規定云云，因而為上訴人不利之判決，其適用法規亦難謂無違誤。」（最高法院79年度臺上字第1397號判決意旨參照）。而土地法第34條之1立法目的，在使優先購買權人知悉出賣條件，以利其決定是否行使優先購買權，書面通知並無格式或名稱之限制，無論其係訴訟上或訴訟外為之，凡得以使優先購買權人知悉出賣之條件者即足，並包括提出出賣人與買受人間之買賣契約書，亦可認係書面之通知（最高法院107年度臺上字第288號判決意旨參照）。再者，共有土地出賣人之通知義務及切結保證他共有人均願放棄優先承購權，必係在雙方成立不動產買賣債權契約之後，而在訂立不動產所有權移轉登記之物權契約之時，在此期間內，出賣人如確已通知其他共有人，或其他共有人知有此買賣而自行主張依同樣條件優先承買，則出賣人應不負違約責任（最高法院78年度臺上字第2509號判決意旨參照）。 (10)共有人未踐行通知義務，僅生是否負損害賠償責任問題：土地法第34條之1第4項規定之優先承購權，出賣應有部分之共有人之通知義務，純屬共有人間之內部關係，共有人未踐行此項通知義務，僅生應否負損害賠償責任問題，對於出賣處分之效力，尚無影響。若該應有部分之買賣，已因登記而發生物權移轉效力時，他共有人即不得再主張其優先承購權存在（最高法院77年度臺上字第166號判決意旨參照）。亦即「土地法第三十四條之一第四項所規定之優先承購權，並無如同立法第一百零四條第二項後段：『出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人』之類似規定，則共有人之優先承購權，僅為共有人間之權利義務關係，如共有人出賣其應有部分違反此項義務，以之賣與第三人並已為所有權移轉登記時，他共有人僅能請求損害賠償，不能對承買人主張其買賣契約為無效請求塗銷登記。」（最高法院69年度臺上字第989號判決意旨參照）。執行要點第10點第6項補充規定：「本法條之優先購買權係屬債權性質，出賣人違反此項義務將其應有部分之所有權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人認為受有損害者，得依法向該共有人請求損害賠償。」。 (11)他共有人接到通知後10日內不表示者，視為放棄優先承購權：「土地法第三十四條之一第四項固規定：共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨承購。如優先購買權人知有共有人出賣其應有部分之事實而不儘速表示願意承買，其優先購買權，依本院所持之見解，固僅有債權之效力，惟共有人與原承買人間所訂買賣契約，究係處於不確定之狀態。故本條所定之優先購買權，仍宜參照土地法第一百零四條第二項之規定，解為於接到出賣通知後十日內不表示者，視為放棄 (參照內政部七十五年八月十九日頒布『土地法第三十四條之一執行要點』十之(二 )。」（最高法院80年度臺上字第2198號判決意旨參照）。執行要點第10點第2項補充規定：「徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第一百零四條第二項規定，即他共有人於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先購買權視為放棄。他共有人以書面為優先購買與否之表示者，以該表示之通知達到同意處分之共有人時發生效力。」。 3、土地法第34條之1第1項及第4項競合之情形：由前開分析可知，土地法第34條之1第1項及第4項各有其立法目的，已如前述，且同條第4項係以「共有人出賣其應有部分」為要件，從而多數共有人依同條第1項出賣共有土地或建築改良物「全部」時，已非同條第4項文義射程範圍，此時少數共有人是否得主張優先承購權即有爭議，實務上茲有否認說及肯定說之見解，學說則採肯定說之見解，並認為係屬法律漏洞，應透過類推適用方法填補，茲分述如下： (1)否定說：內政部66年1月31日台內地字第719535號函認「共有人依該法第一項處分共有不動產之全部時，他共有人即無第四項優先承買權之適用。」最高法院93年度臺上字第251號判決則維持原審下述見解：「本件系爭土地買賣，係Ｆ○○等被上訴人將系爭土地所有權全部出賣與櫻花建設公司，而非將其應有部分分別出售，上訴人主張優先購買權，亦有未合。」。 (2)肯定說：最高法院78年度第12次民事庭會議（一）就「甲、乙、丙三人共有土地一公頃，其應有部分各為二分之一，茲甲、乙二人以其應有部分合計三分之二，依土地法第三十四條之一第一項將共有土地全部出賣於丁，事前並未通知丙優先承購，丙知悉其事後，是否得依同條第四項向甲、乙、丁主張優先承購權？」決議：「共有人甲、乙二人依土地法第三十四條之一第一項，將共有土地之全部，出賣於丁，他共有人丙得依同條第四項規定，對之主張優先承購權。蓋共有人甲、乙二人依同條第一項出賣共有土地之全部，然就各該共有人言，仍為出賣其應有部分，不過對於丙之應有部分，有權代為處分而已，並非以此剝奪丙優先承購之權利。」。嗣後實務均採肯定之見解，認為在多數共有人依土地法第34條之1第1項出賣共有物時，他共有人仍得主張同條第4項之優先承購權。認「土地共有人依土地法第三十四條之一第一項規定，出售共有土地之全部，其為處分之共有人，僅係對自己之應有部分處分自己之權利，其得一併處分他共有人之應有部分，乃源於法律之授權，並非以此剝奪他共有人依同條第四項所定之優先承買權，是共有人依首揭規定出售共有土地之全部時，他共有人對於出賣共有土地全部之共有人之應有部分，依同條第四項規定得主張優先承買權利，為本院所持之見解。」（最高法院86年度臺上字第1737號判決、96年度臺抗字第735號、第408號裁定意旨參照）。詳言之，土地法第34條之1第1項前段規定，共有土地之處分，以共有人過半數及其應有部分合計過半數即可行之，以排除民法有關處分共有物規定之適用，旨在解決共有土地因少數共有人不予同意，即無從處分所發生之困難，惟共有人中之一人或數人將共有土地之全部出賣於第三人者，就各該共有人言，仍不失為出賣其應有部分，雖依土地法第34條之1第1項規定共有人中之一人或數人，就他共有人之應有部分，亦有處分權能，並非以此剝奪未同意出賣土地之他共有人優先承購之權利，未同意出賣之他共有人仍得依同條第4項之規定，對之主張優先承購權，其主張優先承購權之他共有人亦未限於一人，始得為之，此觀同條項規定「共同或單獨優先承購」即明（最高法院81年度臺上字第1567號判決意旨參照）。然共有人依土地法第34條之1第1項規定出賣共有之土地者，他共有人雖亦得依同條第1項規定，以同一價格優先承購，惟共有人既係出賣共有物，而非出賣其應有部分，則主張優先承購之共有人亦應就共有物全部按同一價格為承購，不得主張僅承購其中若干應有部分，而按該應有部分計其價金。至於共有人出賣共有土地未合於土地法第34條之1第1項規定之情形，其出賣之標的既為共有物，則他共有人亦不得逕認該共有人係出賣其應有部分，而僅就該應有部分主張優先承購（最高法院97年度臺上字第2222號判決意旨參照）。 (3)學說通說採肯定說：學說通說採肯定說，認為係法律漏洞，應類推適用土地法第34條之1第4項之規定，使他共有人亦享有優先承購權：在多數共有人依土地法第34條之1第1項出賣共有物時，若允許少數共有人亦享有優先承購權，不得直接適用同條第4項規定，因「共有不動產」並非「應有部分」文義所能及，應係立法者無意之疏漏，形成法律漏洞，法官即係以類推適用同條第4項之方法予以補充，而允許少數共有人行使優先承購權（參溫俊富，土地法第三十四條之一之省思─以共有不動產之處分為中心，銘傳大學法學論叢第17期，2012年6月，第90、91頁）。亦即為保護他共有人之利益兼貫徹立法上之價值判斷，應類推適用土地法第34條之1第4項之規定，使他共有人亦享有優先承購權（參王澤鑑，共有人優先承購權與基地承租人優先承買權之競合，收錄於民法學說與判例研究第三冊，第321頁）。另有以邏輯及利益衡量角度論述採肯定說之理由（參黃健彰，以多數決出賣共有不動產時他共有人之先買權─以該先買權的有無與標的為中心，財經法學2017年第4期，第39、40 頁）。但為杜絕爭議，仍以修法予以明文規定為宜（參林旺根，土地法第三十四條之一爭議問題及解決，月旦法學雜誌第210期，2012年11月，第88頁）。 (4)就此，執行要點第10點第1項則規定「部分共有人依本法條規定出賣共有土地或建物，就該共有人而言，仍為出賣其應有部分，對於他共有人之應有部分，僅有權代為處分，並非剝奪他共有人之優先承購權，故應在程序上先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買。」亦肯認多數共有人依土地法第34條之1第1項出賣共有物時，他共有人仍有優先承購權。惟就其中「應在程序上先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買」之規定，最高行政法院91年度判第214號判決認「『土地法第三十四條之一執行要點』第十項第一款規定『本法條第四項所稱之優先購買權，依左列規定辦理：(一)部分共有人依本法條規定出賣共有土地時，應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買。．．．』使土地共有人，其人數過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾三分之二，而依土地法第三十四條之一第一項規定出賣全部共有土地之情形，亦包含在內，仍『應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買』，始得出賣，增加土地法第三十四條之一第一項所無之限制，且對於土地法第三十四條之一第一項，關於多數共有人處分全部共有物之權限規定，旨在保護多數共有人之利益及促進共有土地或建築改良物之有效利用之立法目的，與同法條第四項，各共有人處分其應有部分時，應優先保護共有人利益之立法目的，有所混淆，使土地法第三十四條之一第一項之立法目的難於實現，應不予適用。」。學說亦認土地法第34條之1第1項係指出售共有物全部而非「應有部分」土地，從而執行要點第10點第1項以共有地「應有部分」為優先承購權行使之標的，實將土地法第34條之1第1項、第4項混為一談，而有牴觸之虞（參陳明燦，臺灣土地法第34條之1共有土地先買權若干問題探討，月旦財經雜誌第33期，2013年11月，第161 頁）。 (5)多數共有人依土地法第34條之1第1項出賣共有土地時，他共有人主張優先承購權，仍須符合前開「一切條件」之要件：「按土地法第三十四條之一第四項規定之優先承購權，係指他共有人於共有人出賣共有土地之應有部分時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權，故出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人必須均表接受，始有合法行使優先承購權可言，倘有部分不接受或擅加予變更買賣條件時，即非合法行使優先承購權。而部分共有人依同條第一項規定出賣共有土地，就該共有人而言，仍為出賣其應有部分，他共有人行使優先承購權，仍應依上述說明為之。查本件被上訴人與張○○所定買賣契約係約定由張○○購買系爭土地所有權全部，並於簽約同時一次將全部買賣價款即四千一百六十五萬一千八百元轉入履約保證銀行之履約專戶內，而林○○雖主張優先承買，惟拒絕接受上揭張○○承諾之條件，亦未將全部買賣價款轉入履約保證銀行之履約專戶內，乃原審合法確定之事實，依上說明，林○○並未合法行使土地法第三十四條之一第四項之優先承購權，自不得主張其因該項先買權被侵害所生之權利。原審本此見解為上訴人不利之判決，經核於法洵無違誤。」（最高法院106年度臺上字第717號判決意旨參照）。（二）本件係屬土地法第34條之1第1項及第4項競合之情形：本件兩造為系爭土地之原共有人，上訴人之應有部分為5 分之1，被上訴人應有部分合計5分之4。而被上訴人於105年10月26日與訴外人何秋容簽立系爭買賣契約，出賣系爭土地全部（訴外人何秋容指定登記人為容舍股份有限公司，見原審卷第69頁），乃是依土地法第34條之1第1項處分系爭土地之所有權，而非出賣被上訴人之「應有部分」，又被上訴人於105年11月2日寄發系爭A存證信函予上訴人，除通知前開買賣外，並表示若上訴人拒絕出售，應行使優先承購權，則與上訴人同條第4項之優先承購權有關，從而本件係屬上揭土地法第34條之1第1項及第4項競合之情形，合先敘明。則依實務及學說多數見解，上訴人應有優先承購權。（三）被上訴人並未違反土地法第34條之1第1項、第2項之規定： 1、被上訴人於105年10月26日與訴外人何秋容簽立系爭買賣契約，出賣系爭土地全部後，被上訴人所委任之張照堂律師於105年11月2日寄發系爭A存證信函予上訴人，載明「 ...主旨：為代本所當事人吳永欽、戴碧夏、林純如、陳寶鳳等人函告台端，請於文到後十日內辦理買賣契約事宜；若拒絕出售，請於文到十日內依土地法第三十四條之一第四項行使優先承買權，逾期不理，視同放棄。」、「說明：壹、上開主旨係依當事人委任意旨辦理。貳、茲據本所當事人吳永欽、戴碧夏、林純如、陳寶鳳等人（以下簡稱本人等）來所委託稱：一、本人等與李善金共有土地坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○地號土地，為使該共有土地充分有效利用並達成正當行使權利之目的，本人等依土地法第三十四條之一各項規定處分出售上開土地，本人等所有上述土地應有部分及人數已逾二分之一，符合土地法第三十四條之一第一項要件，本人等特依同法第二項、第三項、第四項規定將處分方式及內容通知李善金如下：（一）土地標示：花蓮縣○○鄉○○段○○○地號土地所有權全部。（二）處分方式：上述土地全部價款新臺幣參仟零壹拾玖萬陸仟元整（每坪180000元），共167.757坪，出售予訴外人何秋容。（三）價金分配：上列價款由共有人依其土地應有持分比例面積計算，於扣除稅金及必要費用後，分配應得之價金。（四）付款方式：請李善金於文到十日內至林木田地政士事務所（花蓮市○○街00○0號）簽訂（出賣人）買賣契約，並依約領取應得之價金，逾期不到，本人等即依土地法第三十四條之一各項規定辦理。（五）特別約定事項：本存證信函係依土地法第三十四條之一第一項規定處分共有土地並依同法第二項、第三項規定他共有人，惟若李善金拒絕出售，爰依同法條第四項以本文通知於文到後十日內提出等額買賣價金行使優先承買權；如有逾期，視為放棄優先承買權，本人等將按同法條第二項、第三項規定處理。」、「參、爰代函達如上，敬請查照。」等語（見原審卷第116至118頁）。 2、從而被上訴人在與訴外人何秋容訂立系爭買賣契約，嗣後依系爭買賣契約將系爭土地所有權移轉登記予訴外人何秋容指定之容舍股份有限公司，業已符合土地法第34條之1 第1項、執行要點第6點多數決之要件，且在訂立系爭買賣契約（負擔行為）後，移轉系爭土地所有權（處分行為）前，即委由張照堂律師寄發A存證信函通知上訴人，業已事先以書面通知他共有人即上訴人，通知內容並已記明土地標示、處分方式、價金分配、償付方法及期限，亦符合土地法第34條之1第1項、第2項、執行要點第7點通知義務之要件。 3、上訴人則於105年11月8日寄發系爭B存證信函予張照堂律師及被上訴人，載明：「敬啟者：您們好。茲收到閣下們寄來之信函，為本人與閣下們共有之花蓮縣○○鄉○○段000地號土地要處分出售予何秋容，出售價格每坪新臺幣拾捌萬元整，今因該筆土地本人需要做為生活所需使用不予出售，本人也不行使提出等額買賣價金行使優先承買權，但是，本人同意以閣下們之前提議分割共有物，其界址線以本人所有持分之面積為分割共有物坪數，特以此函通知」等語（見原審卷第120頁）。顯見上訴人亦知悉系爭A存證信函中有關系爭買賣契約之價金等內容，但表示需要做為生活所需使用不予出售，而不同意被上訴人以多數決處分系爭土地全部。 4、綜上，被上訴人並未違反土地法第34條之1第1項、第2項之規定。（四）被上訴人並未違反土地法第34條之1第4項之規定，未侵害上訴人之優先承購權： 1、被上訴人雖援引執行要點第7點，認通知內容除須記明土地標示書面通知他共有人即上訴人，通知內容並已記明土地標示、處分方式、價金分配外，更應詳細說明買賣價金之給付方法及期限，為他共有人判斷是否有能力行使或主張優先承購權之重要因素云云。然執行要點第7點係規定「本法條『第二項』所稱事先、書面通知或公告，其方式及內容依下列之規定」，而土地法第34條之1第2項則規定「共有人『依前項』規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。」亦即乃是依土地法第34條之1「第1項」書面通知之規定，而非同條第4項通知義務之規範，被上訴人以執行要點第7點作為被上訴人土地法第34條之1第4項優先承購權之依據，顯有誤會，亦無須加以認定。 2、上訴人雖主張被上訴人系爭A存證信函並未詳實揭露其與第三人之同樣條件，即未揭露系爭買賣契約約定買賣價金之給付方法及期限等條件云云。系爭買賣契約第3條付款及交屋相關約定載明：「買賣雙方同意依下列約定日期，於受託之林木田聯合地政士事務所或雙方約定之處所，以現金或即期支票支付各期買賣價款：付款日期105年10月26日壹期簽約金200萬元；貳期1000萬元，於被上訴人書面通知他共有人即上訴人15日後，他共有人未行使優先承購權後，被上訴人備齊過戶文件時交付，但此款需先行辦理共有人提存之用；參期3,196,000元，於土地增值稅核下時交付；肆期1500萬元，由買方以銀行貸款，不足貸款以現金補足。」（見原審卷第68頁）。而系爭A存證信函並未載明前開分期付款內容及期限。然本件並非被上訴人出賣其應有部分，而直接適用土地法第34條之1第4項之情形，而係出賣之標的乃是系爭土地之所有權全部，屬上揭土地法第34條之1第1項及第4項競合之情形，在法理上，尚須透過類推適用之方式始能賦予他共有人優先承購權，從而縱使採通說之見解，認在此情形下，上訴人仍享優先承購權，然因上訴人所得購買之標的，當不可能包括其自己之應有部分，而僅有其他共有人之應有部分，與系爭買賣契約之標的不同，從而倘上訴人行使優先承購權，與被上訴人成立買賣契約，其應給付被上訴人之價金、付款期限，必與系爭買賣契約所載前開付款內容及期限不同，上訴人於本院107年1月31日準備程序亦自承系爭買賣契約的條件不對，因系爭買賣契約3千多萬元，是包含其應有部分，實際上其與被上訴人間之買賣價金只有2千多萬元，所以給訴外人何秋容買賣的付款條件及價金，與其行使優先承購權要繳納之價金及付款條件本來就不相同等語（見本院卷第63頁），從而在判斷是否揭露與系爭買賣契約同一價格或同樣條件時，當不能直接將系爭買賣契約之條件及期限作為優先承購權所應揭露之條件，而遽認系爭A存證信函之通知，並未將買賣條件完整通知上訴人，並進而認被上訴人侵害上訴人行使優先承購權。 3、上訴人雖又援引執行要點第10點第1項，認被上訴人在程序上並未就其應有部分通知上訴人是否願意優先購買云云。然執行要點第10點第1項關於「應先就其應有部分通知他共有人是否願意優先購買」之要件，乃是增加法律所無之限制，而應不予適用，已如前述，本院亦認前開要點並未正確認識及釐清土地法第34條之1第1項、第4項競合之情形，而直接將土地法第34條之1第4項要件，套用在上揭競合情形，造成多數共有人應先通知他共有人是否願意優先購買其應有部分，再通知他共有人就共有物全部是否願意優先購買，增加土地法第34條之1所無之要件，顯有未合，從而自不能以是否違反執行要點第10點第1項之規定，即遽認被上訴人侵害上訴人之優先承購權。 4、再者，上訴人雖主張系爭A存證信函貳、（五）特別約定事項中所載「惟若李善金拒絕出售，... 以本文通知於文到十日內提出等額買賣價金行使優先承購權」，要求上訴人於「十日內」給付鉅額買賣價金，為付款條件較嚴苛之通知內容，侵害上訴人之優先承購權云云。惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第906 號、17年上字第1118號判例、98年度臺上字第926號判決意旨參照）。查系爭A存證信函雖有「惟若李善金拒絕出售，... 以本文通知於文到十日內提出等額買賣價金行使優先承購權」之文字，然該存證信函主旨業已載明「若拒絕出售，請於文到十日內依土地法第三十四條之一第四項行使優先承買權，逾期不理，視同放棄。」乃是通知上訴人於10日內依土地法第34條之1第4項行使優先承購權，而非約定上訴人之付款期限。撰寫系爭A存證信函之原審訴訟代理人張照堂律師，於原審106年7月26日言詞辯論期日，亦陳明「通知書寫請原告10日行使優先購買權，而非繳清款項。」（見原審卷第109頁背面）。自不能拘泥於「以本文通知於文到十日內提出等額買賣價金」之表面文義，即認系爭A存證信函所揭露之條件，較系爭買賣契約為嚴格。況優先承購權性質上係屬法定形成權，只要他共有人以同一條件買受之意思表示向出賣之共有人為之，即生效力，已如前述，從而行使優先承購權本即以意思表示為之即可，優先承購權人一經表示優先承購，買賣契約即成立，並非須提出買賣價金，始能行使優先承購權，系爭A 存證信函內容，並不妨礙上訴人以意思表示行使優先承購權。 5、況依上訴人所寄發之系爭B存證信函內容，乃是明確表明因該筆土地需要做為生活所需使用不予出售，也不行使優先承買權，從而縱使被上訴人揭露系爭買賣契約付款條件及期限，或系爭A存證信函並未有「提出等額之買賣價金」之文字，上訴人仍不會同意系爭買賣契約，亦不會行使優先承購權。 6、綜上，被上訴人並未違反土地法第34條之1第4項之規定，未侵害上訴人之優先承購權。（五）被上訴人既未違反土地法第34條之1第1項、第4項及相關執行要點之規定，即難認有何違反保護他人之法律，從而無論係上訴人原有之系爭土地應有部分5分之1，還是被上訴人合計所有之原有應有部分5分之4，上訴人依民法第184條第1項後段請求損害賠償，即難認有理由。又上訴人就民法第184條第1項前段，主張被上訴人係「故意」侵害上訴人之權利，自應就此有利於己之事實，負舉證責任。本件被上訴人係依土地法第34條之1第1項之規定處分系爭土地所有權全部，已如前述，從而就被上訴人原有應有部分，乃是有權處分，就上訴人原有應有部分，則屬法定處分權，由實體法賦予被上訴人處分他共有人應有部分之權能。然計算價格之方式，即每坪若干元，則屬相同。從而上訴人若認被上訴人以每坪18萬元之低價出賣系爭土地，就被上訴人原所有之應有部分合計5分之4，上訴人可以較低之價格行使優先承購權，自難認有何侵害上訴人權利情事。而就上訴人原所有之應有部分5分之1，乃是與被上訴人原所有應有部分5分之4相同價格，自不能一方面認為客觀上較低價格出售對其行使優先承購權有利，一方面又認對其應有部分以較低價格出售對其不利，魚與熊掌不可兼得。況縱使系爭買賣契約價金每坪18萬元，較鄰地買賣價金每坪22萬元（就此金額兩造以不爭執，上訴人亦不聲請鑑價，見本院卷第109頁背面、第110頁）為低，然在實際具體之土地交易個案，因買賣雙方主客觀及供需不同，出賣人不同，及坐落位置不同等因素，被上訴人與訴外人何秋容磋商時，未必即能以鄰地價格出賣。且一般土地所有人均冀望以高於市價出賣土地，衡情當無為損害其他共有人權益而恣意壓低價格，反招自身亦同受損害之必要。況依卷附之內政部土地實價登錄資料（見原審卷第185、186頁）顯示，池南段第181至210地號土地近兩年之交易價格，104年9月有2筆土地交易，單價分別為每坪14.9萬元、15 萬元、104年11月有1筆土地交易，單價為每坪18.5萬元、105年11月有1筆土地交易，單價為每坪18萬元（即系爭買賣契約）、105年12月有1筆土地交易，單價為每坪22萬元、106年7月有1筆土地交易，單價為每坪23.5萬元等情，而系爭土地出售之價格既為每坪18萬元，對比上開鄰近土地買賣之交易價格，價格上亦非有明顯落差。上訴人未能舉證以實其說，當不能以其主觀認為被上訴人有逼退上訴人行使優先承購權之動機，即遽認被上訴人主觀上係基於故意侵害上訴人之權利而為，從而上訴人依民法第184條第1項前段請求損害賠償亦無理由。（六）上訴人雖又援引最高法院76年度台上第2111號判決意旨，認其可依民法第226條第1項請求給付不能之損害賠償云云。惟細究前開判決意旨係以：「共有人出賣其應有部分，依土地法第三十四條之一第四項規定，他共有人固得以同一價格優先承購；惟此僅有債權效力，非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其所有土地之優先購買權，具有相對的物權之效力。如共有人將其共有土地之應有部分出賣於第三人，並已為所有權移轉登記完畢，則他共有人既不能以其優先購買權對抗該第三人，而出賣有部分之共有人，又無從盡其以買賣為原因將該應有部分移轉登記為優先購買權人之義務，則他共有人之優先購買權，即陷於給付不能之狀態 (本院三十年上字第一二五三號判例參照)。」然土地法第34條之1第4項性質上屬法定形成權，只要他共有人以同一條件買受之意思表示向出賣應有部分之共有人為之，即生效力，且尚須經優先承購權人表示優先承購，買賣契約始成立，從而在上訴人為以同一條件買受之意思表示向被上訴人表示前，兩造間並不存在債之關係，被上訴人並無出賣其應有部分或系爭土地全部之義務，已難認有何因可歸責於債務人之事由，致給付不能之情形。而76年度台上第2111號判決所依據之最高法院30年上字第1253號判例乃是以「物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行為。」前提乃是「二重買賣」之情形，亦即物之出賣人與原買受人及後買受人均有買賣契約存在，與本件情形，上訴人並未在期限內行使優先承購權，甚至明白表示拒絕行使優先承購權之情況，迥不相同，自難以比附援引。從而上訴人依民法第226條第1項請求損害賠償，亦無理由。（七） 1、兩造對於出售系爭土地所支出之相關必要費用，應該由各共有人按其應有部分比例分擔，並由各共有人按其應有部分比例分配剩餘款項乙節，並不爭執。上訴人雖以其未曾與訴外人遠東房屋有限公司簽立委託契約書，自無須給付仲介費，且被上訴人亦不得將所支出之代書費、規費轉嫁由上訴人負擔，而就被上訴人主張其支出整地費上訴人並非系爭買賣契約之出賣人，並無履行系爭買賣契約之法律上義務云云，而認原判決所認定之仲介費1,207,840元、代書費及規費合計16,190元、整地費7,140元，並非必要費用云云。然上訴人本人於本院107年1月31日準備程序中自承：當初以其財力，當然也是要賣掉。就本院問以：「有無計畫在什麼時候賣掉？」答稱：「我有跟吳永欽講過，如果要開發，跟我講，我不會刁難你，土地我會蓋章給你，同樣的價錢，意思就是說由他來出賣，多少錢他要跟我講。」並稱原本有位太太跟我說每坪20萬元跟我買，那時我土地還沒有賣掉，但人總是要有誠信，我答應吳永欽要等他回國，讓他來處理。我有授權吳永欽去處理出賣的事情，我說你去處理完看什麼狀況跟我講，我不會差你一個章。所以只要吳永欽跟我講我都會同意等語（見本院卷第63、64頁）。從而上訴人已自承授權被上訴人吳永欽出賣系爭土地其應有部分，則被上訴人吳永欽代理上訴人出賣系爭土地所支出之費用，效力自及於上訴人，豈有以未簽立委託契約書，不得將代書費、規費、整地費轉嫁上訴人為由，拒絕負擔前開費用？縱認上訴人並未明示授與被上訴人吳永欽代理權，惟本件被上訴人乃是依據土地法第34 條之1第1項之規定出賣系爭土地，而前開規定乃是賦予被上訴人法定處分權，被上訴人在權限範圍內所支出之必要費用，上訴人自應負擔，仍不能以其未簽立委託契約書，不得將代書費、規費、整地費轉嫁上訴人為由，拒絕負擔前開費用。 2、查不動產買賣，委託仲介公司進行交易，乃屬不動產交易之常情，且確實促進不動產之有效交易，亦在仲介交易成功後，始收取仲介費，從而仲介費性質上係屬不動產交易之必要費用或有益費用。而依不動產仲介經紀業報酬計收標準第1條規定，經營仲介業者收取服務報酬之總額合計不得超過該不動產實際成交價金之6%，本件系爭買賣仲介費比例4%，並無明顯過高之情形，從而本件仲介費1,207,840元應屬必要費用。而系爭買賣確實委託代書業者辦理，亦實際支出相關規費，有相關繳費收據、規費徵收聯單等件可稽，從而代書費及規費合計16,190元亦屬必要費用。至於整地費部分，參照系爭買賣契約書第6條約定「本買賣標的如為建地或農地之土地，交尾款前賣方應予鑑界完成並排除鄰地糾紛，且清理地上置放雜物，騰空交付予買方。...」等語（見原審卷第69頁），可知此為出賣人應負擔之費用，上訴人之應有部分土地既併為出賣，所支出之整地費7,140元，自亦屬必要費用。 3、則原審判決認上訴人既應負擔出賣系爭土地應有部分之必要費用，則其應負擔之金額應為按其應有部分5分之1比例之仲介費、代書費及規費、整地費、土地增值稅等共291,682元《計算式：（1,207,840＋16,190＋7,140）×1/5＋ 45,448＝291,682》。是上訴人應可取得之金額為按應有部分比例計算之買賣價金6,039,200元扣除應負擔之上開費用291,682元，即為5,747,518元（計算式：6,039,200 －291,682＝5,747,518）。又被上訴人已為上訴人提存 5,747,301元，則被上訴人應須再給付上訴人上開差額即 217元（計算式：5,747,518－5,747,301＝217），自無不合，被上訴人就此並無爭執，亦未對此部分上訴。上訴人猶執前詞，主張依土地法第34條之1第3項請求被上訴人再給付246,234元，為無理由。七、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項侵權行為及同法第226條第1項債務不履行損害賠償法律關係，請求被上訴人給付2百萬元及法定遲延利息，為無理由，不應准許，原審就此部分所持之理由與本院不同，但結論相同，仍應予維持。上訴人依土地法第34條之1第3項請求被上訴人再給付246,234 元，亦無理由，原審於此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1、2項、第78條，判決如主文。中華民國 107 年 6 月 29 日民事庭審判長法官劉雪惠法官廖曉萍法官張宏節以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 6 月 29 日書記官蔣若芸附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院 花蓮分院106年度上字第64號

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