106年度上易字第71號｜民事：損害賠償｜裁判日期：107 年 08 月 10 日

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 106年度上易字第71號上　訴　人　李普榮訴訟代理人　邱一偉律師被上訴人　林嘉寬訴訟代理人　籃健銘律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年9月28日臺灣花蓮地方法院106年度訴字第27號第一審判決提起上訴，本院於107年7月12日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、上訴人於原審起訴主張略以：㈠上訴人與台灣彩券股份有限公司（下稱台彩公司）、中國信託商業銀行訂有第4屆公益彩券電腦型彩券經銷商合約書，取得第4屆公益彩券電腦型彩券經銷商之資格，以「○○彩券行」為經銷商商號名稱，並以花蓮縣○○市○○街000號作為電腦型彩券之營業地址（即銷售處所）。㈡兩造於民國102年9月3日簽訂委託經營合約書（下稱系爭委託經營合約），上訴人將上開電腦型彩券經銷權委託被上訴人經營，經營期間自103年1月1日起至113年12月31日止共10年，經營期間被上訴人應配合電腦型彩券相關合約規定執行業務，商店內裝設營運設備由被上訴人自理，被上訴人每半年並應支付上訴人新台幣（下同）54,000元（即每月9,000 元）。被上訴人遂自103年1月1日起，以「○○彩券行」名義在花蓮縣○○市○○街000號0樓處經營電腦型彩券生意。㈢被上訴人於104年8月間雇用陳春行為「○○彩券行」之員工，負責店內所有行政工作等事務。詎陳春行竟於104年11月至105年2月間，基於賭博、供給賭博場所與聚眾賭博之犯意，以「○○彩券行」做為經營地下「台灣今彩539」簽注站，提供不特定之賭客下注簽單，而於105年2月2日在花蓮縣 ○○市○○街000號0樓為警查獲，後經臺灣花蓮地方法院（下稱花院）以105年度花簡字第208號刑事判決有罪確定。嗣中國信託商業銀行彩券中心以上情為由，認為上訴人違反彩券經銷商遴選及管理要點（下稱遴選及管理要點）第58點第20款之規定，取消上訴人之電腦型彩券經銷商資格。㈣民法第224條本文、第226條第1項分別規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」。陳春行受雇於被上訴人，卻在受雇場所從事地下簽賭行為，致上訴人之電腦型彩券經銷商資格遭到取消，無法再繼續原有之委託經營彩券生意，顯係陳春行之故意行為所致。陳春行乃被上訴人之代理人，代理人之故意過失即視為被上訴人之故意過失，則上訴人之電腦型彩券經銷商資格遭取消，無法再續行彩券生意之損害，屬可歸責於被上訴人之事由，依上開規定，被上訴人應就此損害負賠償責任。按系爭委託經營合約之約定，被上訴人每月應給付9,000元至113年12月31日，惟被上訴人自105年7月起即未再給付，自105年7月1日起至113年12月31日止，共計102個月，上訴人本得再獲取918,000元，此即上訴人所受之損害。爰依民法第224條本文、第226條規定，請求被上訴人賠償918,000元。㈤並聲明：被上訴人應給付上訴人918,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人於原審抗辯略以：㈠依公益彩券管理辦法第11條、第27條第2項與遴選及管理要點第19條之規定，公益彩券經銷商不得轉讓、投資、設質、出借、出租或以合作經營、公共出資等名義，將經銷商權利予他人使用。上訴人將其所有之電腦型彩券經銷商權利委託被上訴人經營，顯違反上開規定，系爭委託經營合約應屬違反民法第71條、第72條規定而當然無效，上訴人據此無效契約向被上訴人請求，自無理由。㈡上訴人於104年11月5日已變更由陳春行為其電腦型彩券經銷商之代理人，自斯時起上訴人無法再依系爭委託經營合約為給付，顯見系爭委託經營合約業早經兩造合意終止。倘若尚未終止，上訴人如何能於105年5月20日將電腦型彩券經銷權，又另授與訴外人陳麒伊？實則被上訴人於104年7、8月因健康因素決定不再經營，自104年8月起未再匯款給上訴人，故系爭委託經營合約已於104年7、8月間合意終止，嗣後兩造已無債權債務關係存在，上訴人以合約終止後發生之事，作為請求依據，實無理由。㈢陳春行擔任上訴人電腦型彩券經銷商之代理人，係上訴人所自行選任，與被上訴人無涉。被上訴人並未雇用陳春行，自無指揮監督陳春行之權限，本件無民法第224條本文之適用或成立雇用人責任之可能。㈣縱使系爭委託經營合約尚未終止，上訴人既遭台彩公司終止經銷，無法依系爭合約提供經營權予被上訴人，有可歸責事由而無法履行契約義務，被上訴人得以此主張終止契約，並主張同時履行抗辯而拒絕給付。㈤並聲明：上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。三、原審認系爭委託經營合約於105年5月20日經兩造合意終止，上訴人請求自105年7月1日起至113年12月31日止，每月以 9,000元計算之損害，為無理由，駁回上訴人於第一審之訴及假執行之聲請。四、上訴人不服提起上訴，於本院補陳理由略以：㈠系爭委託經營合約未經兩造合意終止： ⒈被上訴人取得委託經營權利之起始日為103年1月1日，而被上訴人申請擔任上訴人電腦型彩券代理人之日期為103 年4月23日，二者不同，故被上訴人取得電腦型彩券經銷權與是否擔任上訴人之代理人無關。 ⒉被上訴人雖辯稱因健康因素，於104年7、8月間即決定不再經營，自104年8月起即未再匯款給上訴人，系爭委託經銷合約已於104年7、8月終止云云。惟被上訴人自簽約後，依合約「每半年」之約定，分別於103年1月1日、103年7月1日、104年1月1日、104年7月1日、104年12月31日，以簽發支票方式支付每半年之應付款項54,000元予上訴人，104年7月1日簽發之支票係支付104年7月1日至104年12 月31日之權利金，104年12月31日簽發之支票係支付105年1月1日至6月30日之權利金。倘被上訴人自104年8月起即未再經營，而與上訴人終止系爭委託經營合約，則被上訴人絕無可能不取回已付之104年9月至12月權利金，還另支付合約終止後之105年1月至6日之權利金予上訴人。 ⒊系爭委託經營合約中明訂，上訴人應將其相關存款簿、印章交予被上訴人保管，若兩造協議提早8年終止系爭委託經營合約，理應再次以書面明定相關終止合約後之規範，例如：提前終止合約之賠償、被上訴人保管之存摺、印章如何、何時交還等，豈有可能未立下任何書據，甚至連終止之確實時間為何時都不知。況且，「○○彩券行」所在處所花蓮市○○街000號建物，為被上訴人所有，倘若上訴人或代理人繼續於該處經營電腦型彩券，兩造亦應有關於使用該房屋之租約或相關權利義務書面之約定，絕無可能完全付之闕如。 ⒋被上訴人於104年8月後，雖未直接從其帳戶匯款至彩券帳戶，但當時陳春行已開始受僱於被上訴人，受僱期間販賣電腦型彩券之金錢通常均由陳春行存入，故104年8月起，並無被上訴人帳戶直接匯入上訴人彩券帳戶之資料，實屬正常。㈡陳春行受雇於被上訴人，而非受雇於上訴人： ⒈陳春行係被上訴人於104年7、8月間自行聘請，負責店內所有行政工作及站內電氣設備之保管維護，有聘書可資佐證，而104年7、8月仍屬系爭委託經營合約之期間，則陳春行非由上訴人僱用甚明。 ⒉陳春行於原審證稱：伊雖曾請求上訴人將「○○彩券行」之經營權讓給伊，但遭上訴人拒絕，嗣後伊經他人介紹認識被上訴人林嘉寬，並於104年7、8月間開始受雇於林嘉寬，負責管理「○○彩券行」至105年2月止等語，足證陳春行係受僱於上訴人。 ⒊卷內3份「第4屆公益彩券電腦型彩券經銷商代理人/僱員申請表」，分別為被上訴人、陳麒伊及陳春行，其中林嘉寬、陳麒伊2人之申請表均由上訴人簽名，陳春行之申請表上則無上訴人之簽名，僅有上訴人放在被上訴人處之印章所蓋之印文。由此亦可證明陳春行確由被上訴人所雇用，而非上訴人雇用。 ⒋因上訴人申請核准之電腦型彩券與被上訴人申請核准之立即型彩券之銷售處所，均設在被上訴人原所經營之「○○投注站」此一地點，因此當台彩公司業務人員前來查核對帳時，均要求電腦型彩券、立即型彩券之經銷商本人或代理人簽名確認。倘若係電腦型彩券經銷商本人，則寫「電本」，若為立即型彩券經銷商本人則寫「立本」，若是電腦型彩券代理人，則寫「電代」，立即型彩券代理人則寫「立代」。依卷附104年11月至105年1月之台彩彙總表（查核報表）所示之簽名有「電代陳春行」、「立代陳春行」，故陳春行除了係電腦型彩券之代理人以外，亦為立即型彩券之代理人。而立即型彩券之經銷權為被上訴人所有，倘若陳春行非被上訴人所雇用，陳春行如何能取得立即型彩券代理人之資格？故認陳春行為被上訴人所雇用。 ⒌至於陳春行與被上訴人女兒之電話錄音部分，陳春行於原審已強調：「我不記得了，我不記得有這一段」，「這通電話是我的聲音，會講到李普榮同意給我作應該是我喝醉了」等語，其於原審之證詞，自較該電話錄音更為可採。又陳春行於賭博犯行遭警方查獲後，雖於警詢時供稱上訴人為其老闆，但於原審業已證述說明：伊當時是看營業執照上的名字，故稱上訴人為老闆，但上訴人未付錢給伊，叫伊作事的是被上訴人，伊不認識上訴人等語。更可知雇用陳春行之人為被上訴人。㈢被上訴人於104年7、8月雇請陳春行在「○○彩券行」工作，陳春行為被上訴人履行兩造系爭委託經營合約之使用人，則陳春行於104年11月起至105年2月2日止，在「○○彩券行」違法賭博之行為，致上訴人之電腦型彩券經銷商資格遭到取消，被上訴人當然必須負擔同一責任。㈣並聲明：原判決廢棄；前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人 918,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。五、被上訴人於本院補充抗辯略以：㈠兩造已於104年8月間合意終止系爭委託經營合約： ⒈被上訴人之配偶因罹患大腸癌、降結腸癌，於103年9月開始陸續接受治療，至104年7、8月間仍無好轉，需長期在家休養與接受化療等，加以被上訴人自身健康不佳，又需照顧妻子，故於104年8月不再經營電腦型彩券生意，而終止系爭委託經營合約。此由被上訴人自104年7月28日以後，即無再匯款購買銷售額度之金錢予上訴人，且上訴人於104年11月5日向台彩公司申請陳春行為其代理人，以及104年8月份、9月份查核輔導簽核銷售報表之簽核均為上訴人本人簽認，104年10月後之報表由陳春行單獨簽認或上訴人與陳春行共同簽認，再無被上訴人簽認之事實，均可證明兩造就系爭委託經營合約已於104年8月合意終止，至遲於104年11月5日上訴人授權陳春行為其代理人時，業已終止。此外，從上訴人於105年5月另向台彩公司申請陳麒伊為其電腦型彩券經銷商之代理人，更可證明系爭委託經營合約早已終止。 ⒉被上訴人於104年7月1日簽發之支票，確係用於支付104年7月1日至104年12月31日之權利金，在104年8月終止系爭合約後，被上訴人未要求退還104年9月至12月已付之權利金，並於104年12月31日簽發面額54,000元之支票予上訴人，係因陳春行向被上訴人承租房屋，陳春行說伊沒辦法一次付太多權利金給上訴人，拜託被上訴人先開票交予上訴人，伊再每月連同房租一起付給被上訴人，不能以此認為系爭委託經營合約仍然存在。㈡陳春行係上訴人之代理人，而非被上訴人之代理人或使用人： ⒈上訴人所提之聘書，並非真正，陳春行亦證稱不記得看過該聘書，足認雙方無僱傭關係，該聘書實有偽造文書之嫌。 ⒉陳春行與被上訴人間僅有房屋租賃關係而已，被上訴人無何監督指揮權限，陳春行於通話譯文中已表明其為上訴人之彩券經銷代理人，未從被上訴人處領取報酬，自非被上訴人之受雇人。 ⒊被上訴人雖經營立即型彩券業務，但未申請陳春行為代理人，此有台彩公司回函可佐。㈢系爭委託經營合約至遲已於104年11月5日終止，而陳春行乃上訴人自行選任之代理人，與被上訴人無涉，則陳春行違犯台彩公司規定，致上訴人遭取消資格之時點，兩造並無任何債權債務關係存在，當無民法第224條規定適用之可能，上訴人應就其代理人陳春行違犯台彩公司規定之行為自負其責。㈣並聲明：上訴駁回。六、兩造爭執及不爭執之事項（見本院卷第195頁反面至第196頁，並依判決格式、用語予以修正）：㈠不爭執事項： ⒈被上訴人之前曾為台彩公司之電腦型彩券經銷商，以「○○彩券行」名義在花蓮縣○○市○○街000號0樓處經營電腦型彩券生意，但未取得第4屆公益彩券電腦型彩券經銷商之資格。 ⒉上訴人與台彩公司、中國信託商業銀行，於102年10月9日訂有第4屆公益彩券電腦型彩券經銷商合約書，上訴人取得第4屆公益彩券電腦型彩券經銷商之資格，並以「○○ 彩券行」為經銷商商號名稱，且以花蓮縣○○市○○街000號作為電腦型彩券之營業地址（即銷售處所）。 ⒊兩造於102年9月3日簽訂委託經營合約書，上訴人將其所有之電腦型彩券經銷權委託被上訴人經營，約定經營期間自103年1月1日起至113年12月31日止共10年，經營期間被上訴人應配合電腦型公益彩券相關合約規定執行業務，商店內裝設營運設備由被上訴人自理，並應於每半年支付上訴人54,000元，被上訴人即在花蓮縣○○市○○街000號0樓經營電腦型彩券生意。 ⒋依台彩公司函覆資料，自103年4月23日起至105年5月20日止，曾有3份關於上訴人「第4屆公益彩券電腦型彩券經銷商代理人/ 僱員申請表」交予台彩公司，分別是103 年4 月23日申請被上訴人為其代理人、104 年11月5 日申請陳春行為其代理人，105 年5 月20日申請陳麒伊為其代理人。上訴人另於105 年5 月10日向台彩公司申請註銷被上訴人之代理人資格。 ⒌陳春行於104年11月間至105年2月間，在花蓮縣○○市○ ○街000號「○○彩券行」經營地下「台灣今彩539」簽注站，提供不特定之賭客以下注簽單，嗣於105年2月2日於上址為警查獲，經台灣花蓮地方法院105年度花簡字第208號刑事判決有罪確定。 ⒍105年7月18日台彩公司以上訴人之代理人陳春行於經銷處所遭查獲經營賭博行為，違反遴選及管理要點第58點第20款規定，取消上訴人之經銷商資格。㈡爭點： ⒈兩造所訂之委託經營合約書，是否違反民法第71條、第72條而無效？ ⒉上訴人遭彩券公司取消前述經銷商資格，是否因陳春行為被上訴人之受雇人，而可歸責於被上訴人？ ⒊兩造間之委託經營合約，是否已經合意終止？何時終止？⒋上訴人請求被上訴人賠償自105年7月起至113年12月31日止，以每月9,000元計算之損害，有無理由？被上訴人主張同時履行抗辯，是否成立？七、國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容若在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者。倘權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力者，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護。被上訴人雖抗辯系爭委託經營合約違反強制帳規定而無效，惟查：㈠公益彩券管理辦法第11條、第27條第2項、遴選及管理要點第19條固分別規定：「除發行機構、受委託銷售機構或經銷商外，不得銷售彩券」、「經銷證不得轉讓、設質或出借予他人使用」，「經銷證不得轉讓、投資、設質、出（租）借或以合作經營、共同出資等名義將經銷商權利轉讓予他人使用」。然遴選及管理要點第58條第7款亦規定：「除本要點另有規定外，經銷商、代理人或僱員發生下列事實或行為而情節重大者，本行得取消該經銷商資格並主動終止合約：經銷證轉讓、設質、出（租）借或以合作經營、共同出資等名義將經銷商權利轉讓予他人使用」，可見前開規定並非絕對不得違反，如有違反，台彩公司得視情節輕重予以停權處分或取消該經銷商資格並主動終止合約。審酌經銷證轉讓、設質、出（租）借等法律行為之內容，兼衡上開規定之規範倫理性質較弱，締約相對人信賴利益之保護與交易安全之保障較強，應認上開規定為取締規定，方符當事人間之誠信及公平。倘若違反，契約當事人間有關經銷權利之轉讓、設質、出租、出借等法律行為，並不因此而無效。㈡遴選及管理要點第23條第1項另規定，固定銷售處所營業之經銷商如有正當理由不能在場者，得申請由其配偶、直系親屬或兄弟姊妹最多2人為其代理人，如負責人無上述親屬，或上述親屬均不能擔任者，得向台彩公司申請准由其他親友最多2人為其代理人。依此規定，經銷商之代理人如經台彩公司核准，自得在經銷商之固定銷售處所合法經營彩券業務。本件兩造簽訂系爭委託經營合約後，上訴人於103年4月23日向台彩公司申請被上訴人為其代理人獲准，且被上訴人以上訴人代理人之身分，於103年4月23日起至104年7月，在上訴人之固定彩券銷售處所「○○彩券行」經營彩券業務，為兩造所不爭執，堪認兩造係以此方式履行系爭委託經營合約。從而，上訴人並未無將經銷證轉讓、設質、出（租）借予被上訴人，亦無以合作經營、共同出資之方式將經銷商權利轉讓予被上訴人使用，堪可認定，自不能謂系爭委託經營合約有違反公益彩券管理辦法第11條、第27條第2項、遴選及管理要點第19條之情事。被上訴人辯稱系爭委託經營合約違反強制禁止規定而無效，於法尚屬無據。八、證人陳春行並非被上訴人之受僱人或代理人，上訴人主張被上訴人對證人陳春行之賭博行為致其電腦型經銷商資格遭取消所受之損害，依民法第224條本文、第226條第1項規定應負同一責任，為無理由：㈠上訴人主張證人陳春行為被上訴人之受雇人，並提出○○彩券行聘書1紙為證（見原審卷第32頁），然為被上訴人所否認，亦否認該私文書之真正，而證人陳春行於原審證稱：其不記得看過該聘書（見原審卷第157頁反面），上訴人復未提出其他證據可供參酌，是該聘書已難信為真正。㈡上訴人再以證人陳春行於原審之證詞為佐證。然查，證人陳春行就其所犯賭博刑案，105年2月3日於警詢時供稱：伊為 ○○彩券行之代理人，自104年8月開始在該處上班，擔任顧店工作，李普榮為伊老闆等語（見花蓮縣警察局花市警刑字第0000000000號卷第10-11頁）；同日經檢察官訊問時則改稱：雇用伊的彩券行老闆是林家（應係「嘉」之誤載）寬，他是殘障，因跌倒身體不好才雇用伊（見臺灣花蓮地方檢察署105年度偵字第587號卷第11頁）；前後所述，顯不一致。依證人陳春行所述，其自104年8月起在○○彩券行工作，至105年2月3日警、偵訊時，業已工作5個多月，衡情實無可能不知係受何人雇用，故證人陳春行於偵訊時改口，是否另有隱情，已有可疑。其次，原審法官提示上開刑案卷宗，訊問證人陳春行在警局或偵查所述哪一個為真時，證人陳春行稱兩個都是正確的，雖立即補充說明是被上訴人找伊去作，伊向被上訴人租房子，因被上訴人行動不便，要伊幫忙顧店，伊受被上訴人雇用等語，但被上訴人訴訟代理人詢問：你前面提到林嘉寬有聘請你，每個月要給的錢是如何支付時，證人陳春行明確答稱：他沒有給我錢，是我給他錢（見原審卷第157頁反面、第158頁正反面）。按諸常理，自己有無交付金錢予他人，乃關乎切身財產利益之事，斷無可能弄錯或混淆，故證人陳春行所述「他（即被上訴人）沒有給我錢，是我給他錢」，當屬可信。然若被上訴人雇用證人陳春行在○○彩券行顧店，何以被上訴人毋庸給付受僱者陳春行報酬，反而受雇者陳春行每月交付金錢予被上訴人？此與聘僱契約及一般常情均顯不相合，則證人陳春行所稱被上訴人為其老闆一節，已難遽採為真正。再者，依證人陳春行與被上訴人女兒之通聯譯文所示（此通聯譯文可採之理由詳後述），證人陳春行對被上訴人女兒稱：「他（即上訴人）叫我喔…他叫我要賠他後面的…所有的錢，每年的租金…所有的錢…然後他（即上訴人）還講喔…他說喔他的牌業代已經幫他承租給另外一個人了，人家店裡裝潢花了一百多萬，這個也要我賠…我聽到這句話，我整個才火大，你租給人家關我屁事啊！這要你了解了嗎？所以那時候我才火大，我才完全都不理他了。你要是說讓我賠個仁義道德的喔，賠個幾萬塊讓你消消氣，那我做得到，對不對？我去做苦工我也要做來賠你，問題就是你叫我賠那個…你有搞錯沒有…」（見原審卷第151頁），堪認證人陳春行於原審作證之前，上訴人曾要求證人陳春行賠償伊後續本可獲取之租金，亦曾以授權其他代理人經營彩券業務支出巨額裝潢費用為由，向證人陳春行要求高達100多萬元之賠償。由是以觀，證人陳春行於原審作證時，對於何人為其雇主之問題，即有可能為了避免觸怒上訴人或轉移自己之責任，而為偏袒不實之陳述。是以，證人陳春行是否受雇於被上訴人，應參酌卷內各證據綜合觀察而為認定，尚不能以證人陳春行於原審就何人為其雇主此一關鍵問題所為之回答，即遽認被上訴人為其雇主。㈢依台彩公司之函覆資料，上訴人曾於104年11月5日申請陳春行為其代理人（見原審卷第113頁）。上訴人雖抗辯該申請表係被上訴人持其印章盜蓋提出申請云云，惟查： ⒈證人陳春行自承其有擔任上訴人「○○彩券行」之代理人（見原審卷第158反面），與卷附第4屆公益彩券電腦型彩券經銷商代理人/僱員申請表之記載，相互吻合，上訴人亦不否認於104年8月後，販賣電腦型彩券之金錢係由證人陳春行存入其銀行帳戶。 ⒉台彩公司業務代表每月至投注站查核輔導時，會請在場之銷售人員列印銷售報表並請其於報表上簽名，同時註記其身分類別，「電代」係指電腦型彩券經銷商之代理人，「電本」係指電腦型彩券經銷商本人，「立代」係指立即型彩券經銷商之代理人，「立本」係指立即型彩券經銷商本人，此有台彩公司107年6月1日台彩字第000000000號函附卷可憑（見本院卷第191頁）。 ⒊依卷附上訴人之電腦型彩券銷售報表所示，各紙銷售報表之左上方均有上訴人之簽名，在104年7月以前之銷售報表，中間空白處有被上訴人之簽名且註記「電代」（見本院卷第101-130頁），然104年8月起再無被上訴人之簽名， 104年8月至9月報表中間空白處，僅有上訴人簽名並註記為「電本」（見本院卷第131-134頁、原審卷第102頁），104年10月至105年1月則多係證人陳春行簽名並註記為「電代」，僅有1紙為上訴人簽名並註記為「電本」（見原審卷第103-106頁）。由上開物證可知，從104年10月起至105年1月止，台彩公司業務代表至「○○彩券行」查核時，在場接受查核及列印銷售報表之人為證人陳春行，且證人陳春行係以上訴人電腦型彩券經銷商代理人之身分在銷售報表上簽名，上訴人對此亦知之甚詳，方於104年10月至105年1月之銷售報表左上方簽名確認。 ⒋綜上，足徵證人陳春行於104年11月5日起，業已成為上訴人電腦型彩券之代理人。上訴人抗辯其未申請證人陳春行為其電腦型彩券之代理人，申請表遭被上訴人盜蓋印章云云，則無足採。㈣關於被上訴人所提證人陳春行與其女兒之通聯譯文（見原審卷第151-153頁），經原審於106年7月27日言詞辯論期日當庭播放電話錄音後，證人陳春行稱「這通電話是我的聲音」（見原審卷第158頁反面），足認上開通話內容為真正，且該通話內容既經當庭播放勘驗，譯文與錄音內容相符，自得作為證據。其次，證人陳春行於原審面對許多關鍵問題，雖回答：「我不記得了，我不記得有這一段。…會講到李普榮同意給我作應該是我喝醉了…」，然上開通聯譯文全文甚長，證人陳春行與上訴人女兒之對話自然如流，證人陳春行並可完整交代其在○○彩券行之來龍去脈，包含文件存放位置、退租等詳細內容，亦清楚說明其如何請求上訴人授與伊代理權及獲得同意之過程，以及嗣後上訴人主動要求伊繼續代理，足認證人陳春行於通話過程中意識清楚，並無其於原審作證時所稱喝醉亂說話之情事。是上開通話內容與通聯譯文，即屬可採。依上開通聯譯文所示，證人陳春行對被上訴人女兒說：「那六個月，我剛開始去做的六個月，確實是我去拜託李普榮，然後六個月還不到…因為他說只給我做六個月，然後他又…對，也沒有說六個月之後他就要給別人做了，所以我那時候一直拜託業代在找牌，結果在11月份的時候，他就自己跑來店裡跟我講：『啊你做得好好的，有沒有要繼續做？（台語）』…他自己同意給我做的！…至於我跟你爸爸的喔，只是租約，房子的租約而已...那時候我退完租，你爸爸退錢給我，我去繳電費、水費，全部清償完畢之後，把收據給你爸爸看，然後你爸爸把押金退還給我，然後當場你爸爸說要撕掉，然後當場我就撕掉了...那個只是租約，房子的租賃契約而已啦，跟台彩是完全沒有關係的啦。」等語（見原審卷第152頁）。從證人陳春行前述對話內容，與證人陳春行原審作證所稱：「他（即被上訴人）沒有給他錢，是我給他錢」，以及證人陳春行自104年11月5日起擔任上訴人電腦型彩券代理人之事實，相互勾稽比對，盡皆相合，足認證人陳春行並未受雇於被上訴人，僅係向被上訴人承租房屋，並於「○○彩券行」擔任上訴人電腦型彩券之代理人。㈤上訴人又主張104年11月至105年1月之銷售報表中，亦有「立代陳春行」之簽名與註記，故證人陳春行除了係「○○彩券行」之電腦型彩券代理人以外，同時為立即型彩券之代理人，而「○○彩券行」立即型彩券之經銷權為被上訴人所有，可得佐證證人陳春行係被上訴人所雇用。然如前述，成為公益彩券經銷商之代理人，遴選及管理要點設有規定，須向台彩公司提出申請。而104年11月至105年1月之銷售報表，中間空白處雖有證人陳春行簽名並註記為「立代」（見原審卷第104-106頁），但被上訴人否認雇用或授權證人陳春行為立即型彩券之代理人，經本院函詢結果，台彩公司亦明確函覆：陳春行自103年1月1日起至105年8月間，未曾申請為立即型彩券經銷商林嘉寬之代理人，林嘉寬係於105年6月15日向台彩公司提出自願放棄立即型彩券經銷商資格，並非因違反遴選及管理要點規定遭取消經銷商資格等語（見本院卷第191頁）。是以，被上訴人並未申請證人陳春行為其代理人，洵堪認定。至於證人陳春行為何擅自於銷售報表以「立代」身分簽名，已無從查考，惟不論原因為何，既然證人陳春行並非被上訴人之代理人，自不能以銷售報表顯然不實之「立代陳春行」記載，據以推認證人陳春行係被上訴人所雇用或為被上訴人之代理人。上訴人前揭主張，並不可取。㈥綜上各情，上訴人主張證人陳春行為被上訴人之受雇人或代理人，均無從採信為真正，且由前開證據，足以證明證人陳春行自104年11月5日起擔任上訴人電腦型彩券代理人。從而，上訴人主張被上訴人對證人陳春行之賭博行為致其電腦型經銷商資格遭取消所受之損害，依民法第224條本文、第226條第1項規定應負同一責任，於法即屬無據，不能准許。九、系爭委託經營合約已於105年5月10日經兩造合意終止：㈠兩造均表示系爭委託經營合約具有專屬性，亦即上訴人將其取得之電腦型彩券業務委託被上訴人經營後，上訴人在契約所定期間內不得再委託其他人經營（見本院卷第55頁反面至第56頁）。而被上訴人專屬經營系爭電腦型彩券之方式，可否不簽立公益彩券電腦型彩券經銷商代理人/僱員申請表，由上訴人將彩券業務直接交予被上訴人即可？上訴人雖稱不清楚，然被上訴人表示不行，必須兩造簽立前開申請表後，被上訴人才能以代理人之名義在銷售報表上簽名，並與台彩公司確認銷售狀況（見本院卷第64頁反面）。承前所載，公益彩券管理辦法第11條、第27條第2項、遴選及管理要點第 19條規定，除發行機構、受委託銷售機構或經銷商外，不得銷售彩券，經銷證亦不得轉讓、投資、設質、出（租）借或以合作經營、共同出資等名義將經銷商權利轉讓予他人使用，但遴選及管理要點第23條第1項亦規定，在固定銷售處所營業之經銷商，可申請親友最多2人為其代理人，經台彩公司核准後，代理人得在該固定銷售處所合法經營彩券業務。據此，倘若兩造未簽立公益彩券電腦型彩券經銷商代理人/ 僱員申請表，並向台彩公司申請被上訴人為上訴人之代理人，則被上訴人顯然不能合法地銷售電腦型彩券，足徵被上訴人依系爭合約雖有專屬經營權，但需要填具上開申請表，經台彩公司核准為上訴人之代理人後，方得合法銷售電腦型彩券。再由前述可知，台彩公司業務代表每月至投注站查核輔導時，會請在場之銷售人員列印銷售報表並請其於報表上簽名，同時註記其身分類別，「電代」係指電腦型彩券經銷商之代理人，「電本」係指電腦型彩券經銷商本人。如被上訴人非上訴人之代理人，顯然根本無法在台彩公司業務代表至彩券行查核時，於現場接受查核輔導，亦無權列印銷售報表及在銷售報表上簽名，更足以佐證被上訴人依系爭合約經營電腦型彩券業務時，必須具有上訴人之代理人身分。觀諸103年1月至103年3月之銷售報表，有2紙報表中間空白處有被上訴人之簽名，但遭註記為「非法定人員」或「電非」（見本院卷第93頁、第98頁），可見台彩公司發現被上訴人非上訴人之代理人，故予特別註記。又參諸卷附之公益彩券電腦型彩券經銷商代理人/僱員申請表，上訴人於103年4月23日申請被上訴人為其代理人（見原審卷第107-108頁），該日期距離兩造簽訂系爭委託經營合約已7個多月，顯然兩造係為了讓被上訴人能合法地依系爭合約銷售電腦型彩券及符合前揭法規及管理要點之規定，故簽立該申請表，並向台彩公司申請被上訴人為上訴人之代理人。再以公益彩券之運作方式而論，非上訴人之代理人，不得合法經營上訴人之電腦型彩券業務，倘若上訴人另申請其他人為代理人，則被上訴人依系爭合約取得之經營權，顯然已不再具有專屬性，甚而經營彩券業務時，將與另名代理人發生扞格、衝突之情形，亦堪認定。㈡被上訴人主張其因自己及配偶之健康因素，於104年8月不再經營系爭電腦型彩券生意，自104年7月28日以後，未再匯款購買銷售額度之金錢予上訴人，104年8、9月份查核輔導簽核銷售報表之簽核均為上訴人本人簽認，104年10月後之報表由證人陳春行單獨簽認或上訴人與陳春行共同簽認，再無被上訴人簽認等情，與卷內之存摺影本、銷售報表、存款交易明細相符，且為上訴人所不爭執，是被上訴人主張其有提前終止系爭委託經營合約之意思，堪可採信。其次，證人陳春行自104年11月5日起成為上訴人電腦型彩券代理人，在「○○彩券行」銷售彩券，並將販賣電腦型彩券之金錢存入上訴人帳戶，且於每月台彩公司業務代表前來查核時，負責列印銷售報表及以代理人身分簽名註記，業如前述，足見自104年11月5日起，因上訴人已另授權證人陳春行為代理人，被上訴人依系爭合約取得之經營權已不再具有專屬性，如若被上訴人繼續在「○○彩券行」經營彩券業務，勢必與證人陳春行發生業務衝突之情形，是被上訴人主張其自104年8月後未再依系爭合約經營電腦型彩券業務，亦屬可信。再者，105年5月10日上訴人檢附被上訴人之代理人識別證，向台彩公司申請註銷被上訴人之代理人資格，有註銷申請表在卷可按（見本院卷第87頁）。依前開說明，被上訴人依系爭合約經營電腦型彩券業務時，必須具有上訴人之代理人身分，如欠缺代理人之身分，被上訴人根本不能合法經營系爭電腦型彩券業務，而該代理人識別證平日應係由被上訴人保管，被上訴人將之交予上訴人，上訴人再持以申請註銷被上訴人之代理人資格，則兩造均有提前終止系爭委託經營合約之意思甚明，兩造於105年5月10日達成終止系爭合約之意思合致，已堪認定。又合意終止契約並非要式行為，無須以書面為之，意思表示合致即可。是以，系爭委託經營合約堪認已於105 年5月10日經兩造合意終止。㈢有關被上訴人何以未取回已付之104年9月至12月權利金，並支付105年1月至6月之權利金予上訴人一節，參諸前述，兩造既於105年5月10日合意終止系爭委託經營合約，且兩造均不爭執權利金係期前支付，則被上訴人未取回104年9月至12月之權利金，又支付105年1月至6月之權利金，乃依合約約定所為，並無任何違背契約、事理、常情之處。㈣至於上訴人抗辯若兩造協議提早8年終止合約，為何未就提前終止之賠償、存摺及印章如何交還等立據，亦無約定上開房屋如何使用等細節。查當事人合意提前終止契約時，上開諸事並非必然有所約定，更非一定立下書面憑據，上訴人以此抗辯系爭委託經營合約仍然存在，尚無從憑採。況如前述，上訴人另向台彩公司申請證人陳春行為其代理人時，被上訴人依系爭合約取得之經營權不再具有專屬性，上訴人似有違約之嫌，則兩造合意提前終止合約，如何認定被上訴人係可歸責之一方而應支付賠償金予上訴人？故上訴人前開辯詞，委不足採。十、綜上，系爭委託經營合約未違反強制禁止規定，應為有效，但證人陳春行並非被上訴人之受僱人或代理人，而係上訴人自行授權之代理人，被上訴人無須依民法第224條本文、第 226條第1項規定就證人陳春行所為之行為負同一責任，且系爭委託經營合約已於105年5月10日經兩造合意終止。從而，上訴人就105年5月10日以後，自105年7月1日起至113年12月31日止，以每月9,000元計算，合計918,000元之損害，主張被上訴人應依前開規定如數賠償並加計法定遲延利息，為無理由，不應准許。至於同時履行抗辯之爭點，本院自毋庸再予審酌。原審以系爭委託經營合約於105年5月20日經兩造合意終止為由，駁回上訴人之訴及假執行之聲請，理由雖有未當，然結論與本院判斷則無二致。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。十一、本件事證已臻明確，證人陳春行已於原審作證，且前開爭點尚非再次傳訊陳春行可得證明，無再予傳喚之必要，兩造其餘攻擊防禦方法、陳述及所提未經援用之證據，經審酌後認與本件判決結果，亦不生影響，爰不一一論列，附此敘明。十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。中華民國 107 年 8 月 10 日民事庭審判長法官王紋瑩法官李水源法官李珮瑜以上正本係照原本作成。本件不得上訴。中華民國 107 年 8 月 10 日書記官林鈺明

臺灣高等法院花蓮分院106年度上易字第71號

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