臺灣高等法院 花蓮分院106年度抗字第2號

• 裁判案由: 分割共有物
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 106 年 01 月 06 日

臺灣高等法院花蓮分院民事裁定　　　　　　106年度抗字第2號抗　告　人　長良加油站股份有限公司
法定代理人　謝金和
代　理　人　林政雄律師
高逸軒律師
上列抗告人與相對人邱煥南間請求分割共有物事件，抗告人對於臺灣花蓮地方法院105年度訴字第277號於民國105年11月16日所
為第一審裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄，發回臺灣花蓮地方法院。
理 由
一、抗告意旨略以：
(一)按「再抗告人出境前往之國家及國外住所地，既無相關資料可供查詢，自不能依民事訴訟法第145 條之規定為送達，則台中法院將應送達與再抗告人之系爭裁定行國外公示送達程序，即屬有據。」最高法院98年度台抗字第358 號裁定意旨可參。次按「本案原告及法院既均已知悉被告實際已出境，惟仍以較易為應受送達人查悉者為當，故應盡可能命其登載於海外版之新聞紙為宜，使受送達人更有獲知之機會。」臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會民事類第26號提案結論意旨。
(二)抗告人提起本案分割共有物之訴時，依土地謄本所載相對人邱煥南住址「臺北市○○區○○里0鄰○○街0○0號4樓」於書狀上記載向原法院提出，嗣經提出戶籍謄本發現邱煥南已於101年1 月30日出境、103年4月3日逕為遷出登記，原法院即發函命抗告人於14日內陳報邱煥南之國外地址，而抗告人並不認識邱煥南，依卷內資料亦僅知邱煥南業已出境，無從得知其確切地址，遂以105 年10月26日陳報狀向原審法院聲請對邱煥南為國外之公示送達。詎抗告人依民事訴訟法第149 條第1項第3款兩度聲請國外公示送達，原審法院卻無視抗告人之聲請，逕以抗告人未陳報相對人邱煥南之國外確切住址，駁回抗告人之訴，其裁定明顯違背法令。
二、相關規定及實務見解：
㈠按對於當事人之送達，有於外國為送達，不能依第145條（
即囑託外國管轄機關或駐在該國之中華民國使領館或其他機構、團體囑託送達），或預知雖依該條規定辦理而無效者，受訴法院得依聲請，准為公示送達。第1 項所列各款情形，如無人為公示送達之聲請者，受訴法院為避免訴訟遲延認有必要時，得依職權命為公示送達。民事訴訟法第149條第1項第3款、第3項定有明文。是以起訴狀不能送達被告時，審判長得定期限命原告補正被告應為送達之處所，原告逾期不為補正者，法院固得認起訴為不合程式，以裁定駁回之。惟起訴狀送達後，被告應為送達之處所不明時，受訴法院非不得依民事訴訟法第149條第3項規定，命為公示送達，故雖經審判長命原告補正被告應為送達之處所，而原告逾期不補正，法院尚不得認原告起訴不合程式，而以裁定駁回其訴（最高法院88年度台抗字第597號裁定意旨參照）
㈡次按於外國為送達不能依第145 條之規定辦理，或預知雖依該條規定辦理者，受訴法院得依聲請准為公示送達，為同法第149條第1項第3款所明定。而民事訴訟法第149條第1項第1款所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之（最高法院82年台上字第272號判例、103年度台抗字第231 號裁定意旨參照）。又法院諭令訴訟當事人，查覆相關訴訟當事人之姓名、住址、或相關事務營業處所等資料，基於保障人民隱私權益，類皆由法院出具相關利害關係證明文件，交由當事人持向相關主管業務機關憑辦，否則相關主管業務機關將無從據以辦理，而依我國目前法制，我國人民移居國外後，並無強制規定須向外交部領事事務局、駐外館處、僑務委員會或其他機關登記其住所地址，其在外國之住居所，實有查知之困難。
三、經查：
(一)抗告人對相對人邱煥南等人提起分割共有物之訴，嗣於105
年10月6 日向原法院陳報邱煥南之戶籍謄本（見原審卷第48頁），顯示抗告人已於101年1月30日出境，並於103年4月3
日為戶籍遷出，在國內已無戶籍登記。原法院嗣於同年10月18日、11月8 日發文通知抗告人查報邱煥南國外地址（見原審卷第52-53、60-61頁），惟並無出具任何證明文件予抗告人，致抗告人無從憑各該利害關係證明文件，向有關機關請求，查明相對人邱煥南外國正確住居所據以向法院回報補正，實乃預料中事。且抗告人於原審命補正後，即先後於同年10月26日、11月14日分別具狀表示無法查知邱煥南之國外住居所地，並聲請對相對人邱煥南為公示送達（見原審卷第54、62頁）。原法院縱認本件不符合民事訴訟法第149 條規定公示送達之要件，亦應僅能駁回抗告人公示送達之聲請，而非逕行駁回抗告人之訴。
(二)再者，相對人邱煥南於101年1月30日出境後，未再入境，固有入出境資訊連結作業可稽（見原審卷第57頁）。惟原法院並未向起訴狀地址為送達，尚無法遽認相對人邱煥南未以該址為聯絡之住居處所，故伊應為送達處所不明，遂命抗告人陳報相對人邱煥南在國外真正住所或居所，亦有未洽。
(三)綜上，抗告人於書狀上已記載相對人邱煥南於地政機關原留住址，原法院未依此址向相對人送達文書，即命抗告人補正相對人邱煥南國外住居所，並於抗告人2 度陳明無法查悉該相對人目前國外住居所地，對該相對人另聲請公示送達之書狀視而未見，任以抗告人未於起訴狀載明該相對人真正住所或居所，亦未遵期補正前述資料為由，逕行裁定駁回抗告人對相對人之訴，於法自有未合。
四、從而，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄原裁定，為有理由，爰將原裁定廢棄發回，另為適當之處理。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492 條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 6 日民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 邱志平
法 官 劉雪惠
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內表明抗告理由向本院提出抗告書狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 106 年 1 月 6 日書記官 游小玲