106年度重上更(二)字第3號｜民事：給付權利金等｜裁判日期：107 年 04 月 18 日

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　106年度重上更(二)字第3號上　訴　人即　建鈺股份有限公司追加之訴原告法定代理人　　丁建元訴訟代理人　　丁志達律師被上訴人即　花蓮縣政府追加之訴被告法定代理人　　傅崐萁訴訟代理人　　林武順律師上列當事人間請求給付權利金等事件，上訴人對於中華民國臺灣花蓮地方法院102年度訴字第153號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於107年3月19日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。第二審訴訟費用(含追加之訴部分)及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。事實及理由壹、程序事項一、審理範圍：本件原為被上訴人依兩造簽訂之「花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理契約書」（下稱系爭契約）及票據法之關係對上訴人提起給付權利金案件（以下稱本訴），請求上訴人給付票款新臺幣(下同)2,746,666元，上訴人於原審提起反訴，請求被上訴人返還上訴人所繳交之履約保證金(下稱系爭履約保證金)9,888,000元，原審判決被上訴人請求給付權利金部分之本訴勝訴，並駁回上訴人之反訴請求，上訴人上訴後，本院前審(103年度重上字第4號)判決維持原審判決，駁回本訴及反訴之上訴；上訴人向最高法院提起上訴，經最高法院以104年度台上字第472號判決駁回本訴部分之上訴，反訴部分則發回本院，故本訴部分業經判決確定（上訴人向最高法院聲請補充判決部分，亦經最高法院以104年度台聲字第814號裁定駁回）；又反訴部分第一次發回本院後，本院以104年度上更(一)字第5號判決上訴人就其中190萬部分勝訴，此部分被上訴人未再上訴而告確定。故本院審理範圍為上訴人於原審所提反訴扣除已確定之190萬元部分，以及上訴人嗣後追加之訴部分(參後述)，先予敘明。二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。查上訴人上訴聲明原為：「1.原判決關於駁回上訴人後開第二項反訴之訴及假執行聲請暨該訴訟費用部分，均廢棄；2.被上訴人應再給付上訴人7,988,000元，及自民國102年7月31日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；3.第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，均由被上訴人負擔；4.第二項請求，上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告」(本院更(二)卷第74頁)；嗣於107年2月14日追加備位聲明：「被上訴人應給付上訴人2,313,242元，及自本追加狀送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息」(見本院更(二) 卷第108頁民事追加狀及第169頁言詞辯論筆錄)，而上訴人追加之訴之原因事實，亦係本於兩造間101年5月14日簽訂之系爭契約所衍生之法律關係，具備社會事實上之共通性及關連性，且追加之訴請求之金額亦據上訴人於本件發回更審前主張抵銷，並經兩造充分攻防，尚無礙被上訴人訴訟上之防禦及本件訴訟之終結，應予准許。貳、實體部分甲、上訴人方面：一、上訴人於原審提起反訴主張：兩造於101年5月14日簽訂之系爭契約無論係因上訴人基於錯誤所為，故撤銷投標意思表示而無效，或因不可歸責於上訴人之事由致不能繼續履約而由上訴人終止契約，抑或雙方合意終止契約，系爭契約均已失其效力，上訴人均得依系爭契約第11條第1至3項之約定及民法第179條之規定，請求被上訴人將已命銀行解繳匯入其帳戶內之系爭契約履約保證金 9,888,000元發還。又系爭契約第5條第2項之規定，屬定型化契約條款，依民法第247條之1規定，此部分約定應屬無效。並聲明：(1)被上訴人應給付上訴人9,888,000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。(2)訴訟費用由被上訴人負擔。(3)請准上訴人供擔保後，得為假執行之宣告。二、原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，其於本院之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以： (一)上訴人主張依民法第88條第1項規定撤銷投標之意思表示，系爭契約自始無效，是否可採？ 1.被上訴人提供之招標文件「花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理權利金成本分析」(下稱系爭權利金成本分析)記載，本採購案3年之停車費預估收入約為1億5,193萬4,400元，換算結果，每30天之營收約為422萬元。而上訴人自101年9月8日開始經營管理之693個停車格，其每個月之停車費收入，亦在200至230餘萬元間，大致與上開招標文件所預估金額相符（422萬元x693/ 1,372=213萬元）。然101年12月8日被上訴人將其餘679個停車格交付上訴人經營管理後，該部分之每個月停車費收入，竟僅約100萬元，不足招標文件所預估金額之一半（422萬元x679/1,372＝209萬元）。鑑於公有路邊停車場之使用率，無法經由一般商業廣告行銷方式提高收益，是若上訴人知悉系爭權利金成本分析所提供攸關本件契約履行之該重要資料，即3年之停車費預估收入有誤，即不會以權利金98,880,000元參與本採購案之投標，揆諸最高法院83年台上字第2960號判決意旨，上訴人自得依民法第88條第1項規定，將因誤信被上訴人招標文件有關3年預估收入金額，而就本採購案所為之錯誤投標意思表示予以撤銷。 2.故系爭契約於上訴人102年4月3日去函被上訴人通知撤銷就本採購案所為之錯誤投標意思表示時，依民法第114條第1項規定，即視為自始無效，被上訴人自應將本件履約保證金返還上訴人。 3.按「本契約包括下列文件：(一)招標文件」，系爭契約第1 條第1項第1款定有明文。而系爭權利金成本分析為本件採購案之招標文件，屬兩造所不爭執之事實，自有拘束雙方之效力，上訴人以其記載之內容與實際事實有違，據以撤銷投標意思表示，自難謂於法無據。另查，被上訴人固援引投標須知第62條第6項規定：「本招標須知停車場營運資料，僅作為投標廠商了解營運概況參考，不作為權利金估算依據，實際現況投標廠商應自行現場勘查，如有疑義，應於投標前向機關詢問，投標廠商如自行予以引用，不可藉任何理由提出異議」，而主張系爭權利金成本分析僅作為投標廠商之參考，無拘束被上訴人之效力等語。惟該規定中之「本招標須知停車場營運資料」是否即為系爭權利金成本分析，未據被上訴人舉證以實其說，已非無疑。退步言，該系爭權利金成本分析既屬系爭契約第1條第1項第1款所稱契約文件之「招標文件」，其內容與實際不符，已構成債務不履行之法律責任，即上訴人既得請求損害賠償，亦得請求返還履約保證金，而無需求之於錯誤之意思表示撤銷。換言之，錯誤之資料若為契約中應履行之義務，係屬契約效力之問題；錯誤之資料若屬締約過程之資料，並本於該資料而決定意思表示，則屬契約撤銷之問題。上訴人仍得本此主張權利。 (二)上訴人主張如系爭契約有效，兩造已於102年4月18日合意終止系爭契約，是否可採？被上訴人主張於102年5月13日起終止系爭契約，有無理由？ 1.上訴人於102年4月3日以依系爭契約第2條第3項規定所擬具、經被上訴人查驗確認履約無虞之經營計畫書，因被上訴人招標文件即系爭權利金成本分析所提供之資料(即3年停車費預估收入)有誤，影響及於該經營計畫書之重要內容，致系爭契約發生難以繼續履約情事，係屬不可歸責於上訴人之事由，依系爭契約第4條第4項規定，去函通知被上訴人終止系爭契約。 2.被上訴人固稱上訴人102年4月3日之函文，不生終止契約效力，迄至102年5月10日伊以府警交字第1020083752A號函通知上訴人後，系爭契約始告終止等語，則於102年4月18日被上訴人以府警交字第1020069621號函通知上訴人時，系爭契約既尚未經終止，雙方猶在履約之中，嗣後是否終止亦在未定之天，何來被上訴人指示上訴人「契約終止後應為之行為」，並引用系爭契約第4條(函中誤載為第3條)第8項規定要求上訴人立即停止收費及辦理催告退費作業可言，更遑論請上訴人依契約持續履約至「重新招標完成(預計3個月)」!? 參諸系爭契約第4條第5項規定：「甲方得以附條件(停止)及期限(始期)之方式同意乙方於條件成就或期間屆滿時始得終止契約，條件未成就及期間未屆滿前，乙方應繼續依本契約規定履約。該條件如甲方未另行通知，以甲方完成接續本案之招標作業並由該得標廠商完成履約準備作業為限」，顯然被上訴人102年4月18日發文當時確已同意終止契約，並因系爭契約確定終止，始有發函指示上訴人「契約終止後應為之行為」，並要求立即停止預繳收費及辦理催告退費作業，暨請上訴人持續履約至「重新招標完成(預計3個月)」之舉措。職是，其後被上訴人雖反覆其辭，於102年5月10日另行發函通知終止系爭契約，然此並不影響被上訴人其前已同意終止系爭契約之事實及效力。 (三)如認系爭契約有前述終止之情形，可否歸責於上訴人？ 1.系爭權利金成本分析記載，系爭委託經營之1,372個停車格，每日之開單數預估為14,068張。換算結果693個舊有停車格，其每日之開單數應約為7,106張(693/1,372X14,068)；而新設之679個停車格，其每日之開單數則應約為6,962張( 679/1,372X14,068)。然者，被上訴人所交付之693個舊有停車格區域，101年9月至102年2月間各月之每日平均開單數在6,263張至8,563張之間（每日總平均開單數為7,304張），與系爭權利金成本分析預估每日開單數換算之7,106張相差無幾；惟其餘新設之679個停車格區域，自被上訴人101年12月8日交付上訴人經營管理後，其101年12月至102年2月間各月之每日平均開單數則在3,243張至3,686張之間（每日總平均開單數為3,386張），尚不足上開招標文件所預估每日開單數6,962張之1/2（每日開單數差異約為3,500餘張，以每張10元計算，約為3萬5千元；故每月差異金額約為105萬元；因此，3年期間之差異金額即高達3,780萬元以上）。顯然被上訴人供為要約引誘之停車場預估收入，與履約後實際收取之停車費收入有明顯差異，業逾越一般觀念所認合理誤差範圍，致影響上訴人履約之基礎，依最高法院98年台上字第331號判決意旨，本於誠信及公平合理原則，顯不應責由上訴人單方自行承擔此項逾越合理範圍之契約風險。 2.上訴人於102年2月初，結算101年12月及102年1月之停車費收入結果，發現前述實際收費情形與被上訴人招標文件所預估金額有重大落差情形後，乃於102年2月6日發函被上訴人請求召開協調會，協商契約終止或其他適宜之可補救公平方案；因被上訴人久未回應，上訴人復於102年3月15日再次發函被上訴人，請求儘速召開協調會商議解決之道。詎料，被上訴人於102年3月14日召開之內部會議中，早已做成要求上訴人應依契約執行履約義務之決議，故在102年3月21日召開之雙方協調會中，針對上訴人所提出之「新增停車格區域是否可降低權利金」、「新增停車格區域可否終止，僅經營原有停車格區域」、「有無其他可補救之方案」、「請求被上訴人同意終止契約，上訴人願協助代收重新發包前之停車收費業務」等建議方案，被上訴人均拒不同意。 3.系爭契約難以繼續履約，係屬不可歸責於上訴人之事由，依系爭契約第4條第4項規定，上訴人迫不得已乃於102年4月3 日發函終止系爭契約，被上訴人自應將上訴人繳交之系爭履約保證金全數返還。 (四)上訴人主張系爭契約第5條第2項之規定，有民法第247條之 1規定之適用即可認係顯失公平而無效，是否可採？ 1.按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，民法第247條之1定有明文。最高法院92年台上字第1671號判決亦稱：「上訴人於事實審辯稱：系爭契約係被上訴人先預定之定型化契約之條款，其第五條第三款約定：『因故延期：如因甲方(即被上訴人)之原因，或人力不可抗拒等因素，致須延長完工日期時，乙方(即聯統公司)得以書面向甲方申請延期，甲方視其實際影響之情形酌予延期，乙方對甲方最後核定之延期，不得提出異議。』則履行契約無論是否可歸責聯統公司之事由而肇致之延誤工期，均應以被上訴人所為核定為依據，而不得提出異議，顯失公平，該條款係屬無效云云（見第一審卷第二宗二一六頁、原審卷六二頁），係屬重要之防禦方法，原審恝置不論，自有判決不備理由之違法」、同院98年台上字第129號判決並稱：「依該契約第二十條關於承攬人(遠揚公司)於定作人(橋樑工程處)變更工程計畫減少工程費達三分之一以上時有終止契約權，並於契約終止後，僅得依投標須知補充說明(即第九條)，計算已施作工程數量及對已到場合格存料之求償等規定辦理，不得提出其他任何要求之約定，與第十九條第二項有關可歸責於承攬人之事由，由定作人行使終止權時，承攬人須賠償定作人所有損害之約定相較，此種免除或減輕定作人責任之約定，顯失公平，依民法第二百四十七條之一規定，此部分約定應屬無效，遠揚公司主張其因橋樑工程處有不完全給付情事而終止系爭工程契約，不妨礙其依民法第二百二十七條規定所得請求賠償損害之權利，洵屬有據」，均明揭機關為辦理採購而事先預定之契約條款，若有免除或減輕機關責任之約定，而顯失公平者，即屬附合契約條款或定型化契約條款，依民法第247條之1規定，該部分約定應屬無效。 2.系爭契約第5條第2項固規定被上訴人違約未交付契約所定 1,400個停車位，除依無法營業之停車格比例扣除、免除權利金外，上訴人不得以其他理由向被上訴人要求減免權利金或賠償損失，惟與上訴人違約未給付契約所定之權利金時，系爭契約第3條第5項及第6項規定，除應按日課以上訴人千分之2之逾期違約金外，被上訴人並得隨時停止上訴人之收費作業及終止契約，且系爭契約第9條第8項更規定，上訴人給付不能時，被上訴人除得請求損害賠償外，並得請求契約價金總額20%違約金之約定相較，被上訴人此種事先預定免除或減輕自己責任、限制被上訴人行使權利之契約條款，顯失公平，依前開最高法院92年台上字第1671號判決及98年台上字第129號判決意旨，自應認系爭契約第5條第2項之規定，屬附合契約條款或定型化契約條款，依民法第247條之1規定，此部分約定應屬無效。上訴人就被上訴人違約未交付契約所定停車位，致生之營運成本損失，自得向被上訴人請求賠償。 (五)系爭契約第4條第9項第12款約定：上訴人未依約履行時，被上訴人得沒收上訴人所繳「履約保證金」，其法律上性質為何？是否為違約金之約定？上訴人主張是備抵損害賠償契約而非違約金之約定，是否可採？如為違約金之約定，其為懲罰性違約金或損害賠償預定性質之違約金？被上訴人主張為懲罰性違約金之約定，是否可採？ 1.系爭契約第11條第2項規定：「前項履約保證金，於契約期限屆滿或終止全部契約後，由甲方於30日內並扣繳逾期違約金、懲罰性違約金及損害賠償並清算相關抵償費用後，無息發還乙方」，明定上訴人繳納之履約保證金可用以扣繳「逾期違約金」、「懲罰性違約金」、「損害賠償」及「相關抵償費用」等項目，被上訴人並應將扣抵後之餘額無息發還上訴人，顯然系爭履約保證金具有備抵損害賠償及相關費用之性質，依據民法第250條第2項規定，應屬於損害賠償預定性質。而迄今，被上訴人並未提出任何有關逾期違約金、懲罰性違約金、損害賠償或抵償費用等金額資料並舉證證明，依上開契約規定，自應將系爭履約保證金全額發還。 2.退步言，系爭契約第11條第4項規定:「乙方（即上訴人）有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一部未履行者，甲方（即被上訴人）得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部」。系爭契約既已為一部履行，依該契約規定，被上訴人自不得將履約保證金之全部沒收不予發還。 3.何況「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第251條及第252條分別定有明文。又依最高法院88年台上字第1853號判決：「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第二百五十一條定有明文。法院適用本條規定，係本於職權為之，無待當事人請求，且係比照債權人因一部履行所受之利益而減少違約金，亦非基於當事人主張抵銷之結果。新工處上訴論旨主張東高雄分行並未請求減少違約金，且依履約保證金保證書第三條約定，東高雄分行不得主張抵銷，原判決竟予減少違約金，不無違誤云云，指摘原判決不利於己部分違背法令，聲明廢棄，揆諸首開說明，自無理由」及同院79年台上字第1612號判例：「民法第二百五十二條規定：『約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額』。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減」意旨，法院適用民法第251條及第252條規定係本於職權所為。系爭契約上訴人既已為一部履行，且所交付之履約保證金復高達988萬元，縱認被上訴人依約得沒收不予發還，依前揭民法第251條及第252條規定，亦應予酌減金額，被上訴人自不應將全部履約保證金沒收不予發還。 (六)上訴人就被上訴人違約未提供停車位部分，自可請求損害賠償： 1.依系爭權利金成本分析記載，上訴人就本件被上訴人委託經營管理之停車場，所開單收取之停車費用，除應依約給付被上訴人權利金外，並須支應「停車收費管理系統」、「代收、繳費銷單系統」、「網際網路停車收費查詢系統」、「管理系統維護費」、「各項作業文具紙張耗材」、「超商代收手續費用」、「辦公廳舍(租)費用」、「辦公廳舍設備」、「水電費用」、「人事費(薪水勞保健保退準金)」、「團體意外保險」、「呆帳費用」、「稅捐5 %」、「營利10%」等14項營運成本費用，亦即上訴人得標本件標案後，應支出之成本有二種，一為「依約應給付被上訴人之權利金」，另一為「停車收費管理系統、代收、繳費銷單系統、網際網路停車收費查詢系統、管理系統維護費、各項作業文具紙張耗材、超商代收手續費用、辦公廳舍(租)費用、辦公廳舍設備、水電費用、人事費(薪水勞保健保退準金)、團體意外保險、呆帳費用、稅捐5 %、營利10%」此乃兩種成本支出，應屬明確。而上訴人本件之營運成本，乃以系爭契約所規定之1,400個停車格為推估計算準備，則被上訴人所交付可開單收費之停車位減少，意謂上訴人可獲得之報酬收入降低，縱被上訴人收取之權利金隨之比例減收，上訴人仍將另受有營運成本之損失（上揭營運成本中，除「各項作業文具紙張耗材」、「超商代收手續費用」、「稅捐5%」及「營利10%」會隨停車格減少而減少外，其餘營運成本乃固定，不因停車格減少而減少，則固定成本不變，收入減少之結果，上訴人自受有營運成本損害）。按短期少量之停車位無法執行開單收費，尚在上訴人等一般投標廠商所預期並容忍範圍，然而，被上訴人101年9月5日點交之停車格僅693個，短少707個，缺額佔系爭契約所規定1,400個停車位之50.5%，且無法收費期間長達3個月，造成上訴人營運成本損失約231萬3,242元之鉅，顯已逾越一般觀念所認合理誤差或風險範圍。 2.何況，依「花蓮縣政府辦理『花蓮縣路邊收費停車場委外經營』101年10月9日業務訪視會議紀錄」顯示，上訴人於該會議曾表示，將就暫緩實施收費之707格停車位，向被上訴人請求成本補償，而被上訴人之承辦單位則當場承諾會全力協助辦理。嗣被上訴人於101年11月22日召開「101年『路邊停車收費委外經營』標案業務及事權統一(協)調會議」時，亦並將上訴人訴求之「有關委外廠商提損失補償事宜」，列為討論事項，則就被上訴人未依約如期交付之707格停車位，被上訴人曾同意予以適當補償，亦應屬明確。 3.上訴人之營運成本係以1,400個停車格為準備，被上訴人三個月未交付707個停車格之行為，依系爭契約期間3年計算，上訴人約受有總營運成本4.2%(707/1400x3/36)之損害。而依系爭權利金成本分析顯示，上訴人3年之總成本為1億0030萬7360元，若扣除其中隨停車格減少而減少之「各項作業文具紙張耗材」300萬元、「超商代收手續費用」1944萬元、「稅捐5 %」759萬6720元及「營利10%」1519萬3440元後，約為5507萬7200元，則上訴人因被上訴人三個月未交付707 個停車格，所受之損害約為231萬3242元(5507萬7200元x0.042)。 4.按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民事訴訟法第222條第2項定有明文。上訴人因被上訴人未依約交付707個停車位，而受有營運成本之損害，業如前述，然因系爭契約終止後，上訴人公司之營業處所曾數次搬遷，致相關單據憑證佚失而無法提供，請依上開民事訴訟法第 222條第2項規定，審酌被上訴人招標時所提供之系爭權利金成本分析列載之成本項目及金額，依心證定其數額。 (七)如認上訴人請求被上訴人給付系爭履約保證金為無理由，上訴人主張被上訴人應賠償上訴人之前揭2,313,242元之損害賠償可與之抵銷；如認上訴人抵銷權之行使無理由，則追加備位之訴，請求被上訴人應給付上訴人2,313,242元及自追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 (八)有關被上訴人主張抵銷部分： 1.按抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1項定有明文。又「抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題」此有最高法院18年上字第316號判例意旨可參。 2.被上訴人對上訴人之債權為2,746,666元及自102年4月3日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，而上訴人對被上訴人之債權則為190萬元及自102年7月31日起至清償日止按周年利率百分之五計算之利息，茲被上訴人既已對上訴人行使抵銷權，依前揭民法及最高法院判例意旨，自應溯及於最初得為抵銷時即102年7月31日，按照抵銷數額而消滅，且該因抵銷而消滅部分，於102年7月31日以後即不生利息之問題。3.末查，系爭契約第3條第6項規定：「乙方開立之各期支票經甲方向該金融機構提示未獲兌現者，乙方除應於期限內補足存款外，每遲延1日，應給付甲方按當期權利金千分之2計算之逾期違約金。倘乙方未即時支付，甲方並得自履約保證金中逕為扣抵」，明載上訴人未即時支付之權利金，被上訴人應自履約保證金中逕為扣抵，故被上訴人顯不得一方面主張沒收全部履約保證金，一方面仍向上訴人請求未給付之權利金。茲被上訴人請求上訴人給付274萬6666元權利金部分之本訴既已確定，並經被上訴人據以對上訴人財產聲請強制執行，自應就該274萬6666元權利金數額自本件不發還之履約保證金中扣除，否則被上訴人既得沒收履約保證金，復可請求未給付之權利金，除違反雙方上開契約規定外，並有雙重得利之虞。 (九)被上訴人有關重新招標前未取得之權利金，無從責由上訴人承擔： 1.終止契約後，上訴人已將標的交付被上訴人，被上訴人取得標的之使用收益並處分權，其是否為原來使用，或不為原來使用，皆在其自行支配下，換言之，不繼續收費與得繼續收費，皆在其控制之下，焉何將此一損失歸責於上訴人？且被上訴人既已終止契約，即無所謂原相當於權利金損害，若其仍依該權利金請求，何以終止契約？又焉有所謂其他損害而得請求沒收履約保證金？ 2.況上訴人於102年4月3日去函通知被上訴人終止系爭契約時，曾明確表示：「在貴府接管旨揭契約之停車位前，本公司當繼續管理，以減少雙方之損失。其營收於扣除本公司費用及合理利潤後，本公司當依月結繳付貴府」(第一審卷第67 頁至72頁)，亦即在被上訴人將系爭停車位重新發包並由新得標廠商接手收費前，上訴人表明願繼續管理系爭停車位，以減少雙方損失。因此，系爭契約終止後，縱如被上訴人所稱，曾停止收費3個月又27日，該損害之發生及擴大，亦顯難謂非可歸責於被上訴人。至少，被上訴人就之難辭與有過失之責。 (十)本件系爭契約既經撤銷而自始無效，且上訴人已經終止系爭契約，上訴人自得請求返還系爭履約保證金，並依民法第231條給付遲延之規定請求損害賠償，爰聲明： 1.原判決關於駁回上訴人反訴之訴及假執行聲請暨該訴訟費用部分均廢棄。 2.被上訴人應再給付上訴人7,988,000元整，及自102年7月31 日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。 3.第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，暨追加訴訟費用，均由被上訴人負擔。 4.第二、三項請求，上訴人願供擔保請准為假執行之宣告。 5.如認為上訴人抵銷權之行使無理由，則追加備位聲明：被上訴人應給付上訴人2,313,242元，及自追加狀繕本送達翌日至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。乙、被上訴人方面：一、被上訴人答辯則以：因上訴人繳交第8期權利金即台灣銀行託收之UA0000000號支票金額不足退票無法兌現，至今仍未補足支票存款，經被上訴人一再催促，上訴人仍未依契約規定履約，被上訴人自得依系爭契約第3條第6項、第5項、第4條第9款第12目及第11 條第4款第7目之規定，終止契約後沒收上訴人繳交全部系爭履約保證金，並得向上訴人請求賠償因此所生之損失。準此，上訴人請求被上訴人退還履約保證金，顯屬無據。並聲明：(1)上訴人之反訴及其假執行之聲請均駁回。(2)訴訟費用由上訴人負擔。(3)被上訴人如受不利之判決時，請准預供擔保免為假執行之宣告。二、被上訴人於本院之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以： (一)上訴人是否得撤銷本件採購案所為之投標意思表示？ 1.上訴人雖陳稱被上訴人所提供之招標文件即系爭權利金成本分析有關契約履行之重要資料有錯誤，影響參與投標之意思表示內容，主張依民法第88條第1項規定，將基於錯誤所為之本採購案投標意思表示予以撤銷。姑不論該成本分析並無錯誤之處，本件花蓮縣政府公有路邊停車場委託民間經營管理專業勞務採購投標須知第62條第6項已明文規定：「本招標須知停車場營運資料，僅作為投標廠商了解營運概況參考，不作為權利金估算依據，實際現況投標廠商應自行現場勘查，如有疑義，應於投標前向機關詢問，投標廠商如自行予以引用，不可藉任何理由提出異議。」因而，上訴人以該成本分析所提供之資料有誤為由主張撤銷其意思表示，即屬無據。 2.再者，被上訴人所提供之系爭權利金成本分析，所列3年權利金概算為51,627,040元，而上訴人乃以3年98,880,000元之權利金投標，顯逾該概算金額甚高，自不能以其評估及經營方法錯誤而對該成本分析加以指摘。 3.況按「民法第88條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之行為有別。」最高法院51年台上字第3311號判例著有明文。經查上訴人所稱所為意思表示錯誤之事由，姑不論有曲解之處，惟至多僅屬為意思表示之動機有錯誤，並非意思表示之內容或表示行為有錯誤，依法不得撤銷。 (二)兩造是否合意終止契約？本件系爭契約係因上訴人違約，而遭被上訴人通知終止。至於被上訴人於通知終止契約前，所發各函文均屬催告性質，不僅尚未終止契約，更無所謂合意終止契約可言，上訴人主張本件雙方合意終止契約，顯與事實不符。 (三)被上訴人是否得沒收上訴人繳交之權利金及履約保證金？ 1.系爭契約第3條第5項約定：「第二期以後各期權利金，倘有任何1期甲方（即本件被上訴人）向該金融機構提示未獲承兌，乙方（即本件上訴人）應於七日之期限內補足支票存款，逾期甲方得隨時停止乙方收費作業並終止契約。」第3條第6項：「乙方開立之各期支票經甲方向該金融機構提示未獲兌現者，乙方除應於期限內補足存款外，每遲延1日，應給付甲方按當期權利金千分之2計算之逾期違約金。倘乙方未即時支付，甲方並得自履約保證金中逕為扣抵。」第4條第9款第12目約定：「乙方履約有下列情形之一，經甲方通知限期改善而未於期限內改善完成者，甲方得以書面通知乙方終止契約之全部或一部，並得沒收乙方繳交之權利金及全部之履約保證金，如因下列情形受有損害，並得向乙方請求賠償因此所生之損失：（十二）乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者。」第11條第4款第7目約定：「乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一部未履行者，甲方得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部：(七)因可歸責於乙方之事由。致終止或解除契約者。」 2.上訴人繳交第8期權利金台灣銀行收託之UA0000000號支票因金額不足退票無法兌現，至今仍未補足支票存款。茲上訴人未依約繳納權利金，經被上訴人一再催促，亦未依契約約定履約，被上訴人自得沒收上訴人繳交之權利金及全部履約保證金，並得向上訴人請求賠償因此所生之損失。 (四)上訴人是否得向被上訴人要求減免權利金或賠償損失？ 1.按系爭契約第5條第1、2項約定:「履約期間，因不可抗拒之天然災害、重大交通(治安)事故、防空警報演習、公共工程施工、公共管線挖掘埋設、道路標誌標線劃設、停車位重新施設、停車場周遭商店住家為建築行為等不可歸責於乙方之事由致部份或全部停車格無法收費營業，乙方應於事故發生後3日內以書面敘明理由及範圍告知甲方。甲方應指定期日會同乙方及相關單位至現場會勘確認之。」、「經甲方確認無法營業之停車格位依當期繳交權利金、影響天(時)數及停車格位比例扣除之，除免除權利金外，乙方不得以其他理由向甲方要求減免權利金或賠償損失。」準此，系爭契約第5 條第2項之適用，並不限於上訴人所稱第1項所定發生不可抗力之天然災害等不可歸責於雙方之事由，乃包括公共工程施工、公共管線挖掘埋設、道路標誌標線劃設、停車位重新施設、停車場周遭商店住家為建築行為等不可歸責於乙方之事由致部份或全部停車格無法收費營業等情形。 2.兩造於簽約後，雖因暫緩收費、車格增減及道路施工等因素，以致停車格未達原約定之l,400個，惟被上訴人已於101年12月8日將1,372個停車位點交予上訴人，復將短缺之停車格權利金，依上訴人之函請予以扣抵，並匯入上訴人所提供之存摺帳戶內，此有本件系爭契約扣抵權利金，包括：(l)暫緩收費停車格扣抵權利金、(2)車格增減扣抵權利金、(3)道路施工扣抵權利金之相關文件可稽。依上揭約定，上訴人既不得以其他理由向被上訴人要求減免權利金或賠償損失，是上訴人以「101年9月8日至101年12月8日被上訴人未交付707個停車格，所造成上訴人之營運成本損失」為由，姑不論上訴人並未能證明其有何營運成本損失，其以損失為由主張抵銷，即屬無據。 (五)系爭契約第5條第2項約定是否顯失公平而無效？上訴人是否受有約2,313,242元之損失？ 1.查上開約定，係經雙方合意而簽訂，本諸契約自由原則，並無任何不合之處。而依該約定，上訴人雖不得請求被上訴人賠償損失，惟被上訴人應依當期繳交權利金、影響天數(時)數及停車格位比例扣除之，免除權利金，對上訴人並非全然不利，是該約定亦有對其有利之約定。何況於本件經營管理專業勞務採購投標須知，即附有該經營管理契約書(草約)，本件系爭契約第5條第2、3項之內容與該草約完全相同，並非於上訴人得標後始增加該約定。準此，上訴人於投標前即應就該約定內容完全瞭解，並據以決定是否應標（其他參與投標之廠商亦同），殊不能於得標後再予爭執。上訴人於得標後，如得就該約定予以爭執，則顯然變更投標條件，不僅於法不合，更對其他廠商造成不公平。因而，上訴人抗辯該約定應為無效，顯不可採。有關該約定並非無效之事由，業經第一審及前審判決詳加論述，茲予援用之。 2.至於上訴人抗辯其受有約2,313,242元之營運成本損失，亦屬無據。蓋兩造簽約後，雖有部分停車格未能即時點交，然僅是上訴人就該未點交之停車格未能收費而已，而上訴人之營運成本應屬相同，並無所謂增加營運成本之情事。因而，上訴人抗辯該約定無效及主張抵銷，並不可採。 (六)被上訴人因上訴人違約受有損失，金額亦高達10,711,983元： 1.查上訴人因違約而停止路邊停車場之經營，除導致花蓮市區交通大亂外，更使被上訴人廣受各界指責，有關被上訴人之損失除信譽損害難以估計外，爰就實際上之金錢上損害予以列計。查上訴人積欠被上訴人2,746,666元及自102年4月3日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，業經判決確定，然上訴人並未給付，被上訴人雖向法院聲請強制執行，惟僅受償519,244元(見本院卷第44頁)，故強制執行未有結果金額即為被上訴人之損失。另被上訴人於102年5月13日公告終止系爭契約暫停收費，經重新招標，而於102年9月9日起再開始收費，停止期間達3個月又27日之久，爰依原契約之權利金每月274萬6666元(每日為91,555)計，被上訴人此一部分損失計為10,711,983元(2,746,666*3+91,555*27=10,711,983元)。 2.依上所述，被上訴人所受損失，達逾上訴人所繳納之履行保證金，上訴人自不得請求退還該履約保證金。 (七)系爭契約第4條第9項第12款約定之違約金，性質為何？上開違約金之約定，應屬懲罰性質之違約金。蓋本件系爭契約攸關公共利益，如有違約情事，除將引發交通秩序問題外，並影響花蓮市區商店營業(其後確實發生此一現象)，故訂有該約定藉以督促上訴人避免違約，何況，被上訴人所受損害遠超過該履約保證金數額，故不論該違約金性質如何，上訴人均不得請求返還。 (八)有關抵銷之抗辯： 1.查上訴人積欠被上訴人2,746,666元及自102年4月3日起至清償日止年息百分之六計算之利息，業經判決確定。惟依鈞院前審104年度上更(一)第5號民事判決，則判令被上訴人應給付上訴人190萬元，及自102年7月31日起，至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息，茲被上訴人以上開債權抵銷上訴人知該債權，依最高法院18年上字第316號判例意旨，以102年7月31日發生抵銷效力，則上訴人尚積欠899,943元(請見本院卷第161頁計算式)。 2.被上訴人雖向法院聲請強制執行，惟僅受償519,244元(其中21,973元為假扣押執行費用)，實際上僅清償判決所示債權中之497,271元(參本院卷第44頁)，又該清償之款項中，其中269,095元係於104年5月25日由有限責任第二信用合作社於當日檢送該社支票予被上訴人，另249,899元則由台灣花蓮地方法院民事執行處於104年8月12日電匯入被上訴人帳戶內，此有該合作社函(參本院卷第83頁)及民事執行處函(參本院卷第84頁)可證。上訴人扣除執行費用外，實際上清償 497,271元，該金額應先清償利息，餘額再清償本金，茲就上訴人積欠之確實金額，予以列計如下： ⑴上訴人於104年5月25日清償269,095元，先清償假扣押執行費21,973元，實際上僅清償247,122元。經查上訴人尚積欠被上訴人本金899,943元及自102年8月1日至104年5月25日止按年息百分之六計算之利息，自102年8月1日至104年5月24日(清償日不計息)，計為1年又297日，本金899,943元以年息百分之六計算之利息，利息計算為97,933元(899,943元*(6％＋6％*297/365)=97,933元)。因而，上訴人迄至104年5月24日，積欠本金及利息共為997,876元(899,943+97,933)。因而上訴人清償247,122元後，尚積欠被上訴人750,754元(997,876-247,122)。 ⑵自104年5月26日至104年8月11日(清償日不計息)，計為77日，本金750,754元以年息百分之六計算之利息，利息計為9502元(750,754元*6％*77/365=9,502元)。亦即，上訴人迄至104年8月12日，積欠被上訴人本金及利息計為760,256元(750,754+9,502)，清償249,899元後，尚積欠被上訴人510,357元及自104年8月13日起至清償日止按年息百分之六計算利息。 3.茲上訴人請求返還履約保證金，除已判決確定部分外，並無理由，業據被上訴人檢具確切事證詳加辯明在卷。縱認上訴人仍得請求返還部分履約保證金，然被上訴人亦得以上訴人應賠償之損失10,711,983元及尚未清償之510,357元暨自104年8月13日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，主張抵銷。 (九)綜上所述，上訴人請求被上訴人退還履約保證金，顯屬無據。此外，被上訴人係依契約之約定沒收該權利金及保證金，乃屬有法律上之原因，亦無上訴人所稱之不當得利可言，不待多言。尤其，縱認上訴人得請求退還該權利金及保證金，除應核實計算外，上訴人亦應賠償被上訴人前揭之損失。從而，上訴人所為上訴應屬無理由，應駁回其上訴，以維權益。 (十)並聲明： 1.上訴駁回。 2.歷審上訴費用除確定部分外，均由上訴人負擔。 3.上訴人追加之訴駁回。 4.追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。 5.被上訴人如受不利判決，願供擔保免為假執行之宣告。丙、兩造不爭執事實：一、兩造於101年5月14日簽訂系爭契約，依政府採購法、停車場法等相關規定，由被上訴人委託上訴人經營管理路邊停車場，約定履約期限自101年9月8日至104年9月7日止。經營權利金為9,888萬元，權利金以1個月為1期，共開立36期支票，交由被上訴人收執。二、上訴人所簽發作為權利金交付之票載發票日為102年4月3日，付款人為聯邦商業銀行台銀營業部，面額為2,746,666元之支票，經被上訴人於票載日提示，未獲兌現，提起請求依票據法律關係提起給付票款訴訟之本訴後，上訴人於第一審提起本件反訴，本訴部分業經最高法院判決確定，上訴人應支付上開款項及按年息6％計算之利息。三、兩造於簽約後，因暫緩收費、車格增減及道路施工等因素，致停車格未達原約定之1,400個，被上訴人於101年9月5日點交上訴人之停車格為693個；被上訴人於101年12月8日將1,372個停車位點交予上訴人。四、上訴人於102年4月3日發函被上訴人撤銷本件採購案所為之投標意思表示。被上訴人於102年4月18日以府警交字第1020069621號函指示終止契約後應為之行為。並於102年5月10日以府警交字第1020083752A號函，發函各單位通知自102年5 月13日起終止系爭契約。五、系爭權利金成本分析之內容為系爭契約招標文件中被上訴人提供參考之資料。六、兩造均同意上訴人勝訴之190萬元履約保證金(含遲延利息) 已經由被上訴人以本案勝訴之2,746,666元(含遲延利息)抵銷。丁、本件爭執之重點：一、上訴人主張依民法第88條第1項規定撤銷投標意思表示，系爭契約自始無效，是否可採？二、上訴人主張如系爭契約有效，兩造已於102年4月18日合意終止系爭契約，是否可採？被上訴人主張於102年5月13日終止系爭契約，有無理由？三、如認系爭契約有前述終止之情形，可否歸責於上訴人？四、上訴人主張系爭契約第5條第2項之規定，有民法第247條之1規定之適用即可認係顯失公平而無效，是否可採？五、系爭契約第4條第9項第12款約定：上訴人未依約履行時，被上訴人得沒收上訴人所繳「履約保證金」，其法律上性質為何？是否為違約金之約定？上訴人主張是備抵損害賠償契約而非違約金之約定，是否可採？如為違約金之約定，其為懲罰性違約金或損害賠償預定性質之違約金？被上訴人主張為懲罰性違約金之約定，是否可採？六、被上訴人主張系爭契約第4條第9項第12款約定，沒收上訴人所繳之全部履約保證金(其中190萬元已經判決被上訴人應返還上訴人確定)，有無理由？本件有無民法第251條及第252 條酌減違約金規定之適用？七、除已判決確定部分外，上訴人請求被上訴人返還其餘履約保證金，有無理由？八、被上訴人未依約交付1,400個停車格，上訴人主張其因此受有2,313,242元之損害，得向被上訴人請求賠償，並與被上訴人得沒收之履約保證金金額抵銷或追加請求損害賠償，是否可採？戊、本院之判斷：一、上訴人主張依民法第88條第1項規定撤銷投標之錯誤意思表示，系爭契約自始無效，是否可採？ (一)上訴人主張：被上訴人招標文件之系爭權利金成本分析記載，系爭委託經營之1,372個停車格，每日之開單數預估為14,068張，換算結果，693個舊有停車格，其每日之開單數應約為7,106張(693/1,372X14,068)；而新設之679個停車格，其每日之開單數則應約為6,962張(679/1,372X14,068)。且被上訴人所交付之693個舊有停車格區域，101年9月至102年2 月間各月之每日平均開單數在6,263張至8,563張之間（每日總平均開單數為7,304張），與系爭權利金成本分析預估每日開單數換算之7,106張相差無幾，至其餘新設之679個停車格區域，自被上訴人101年12月8日交付上訴人經營管理後，其101年12月至102年2月間各月之每日平均開單數則在3,243張至3,686張之間（每日總平均開單數為3,386張），尚不足上開招標文件所預估每日開單數6,962張之1/2，上訴人係基於錯誤而訂約等語。被上訴人則以：系爭權利金成本分析並無錯誤，且依投標須知第62條第6項規定僅供上訴人參考，上訴人復以高於系爭權利金成本分析甚多之金額投標，自不能因上訴人評估及經營方法錯誤而對系爭權利金成本分析加以指摘，上訴人至多為意思表示之動機有錯誤等語置辯。 (二)依上訴人之主張，顯然被上訴人原所交付之舊有停車格每日開單量確有如被上訴人於招標時提供之系爭權利金成本分析所預估之開單量，並無明顯不實之情形，則被上訴人參酌舊有停車格預估之每日開單量，估算新設停車格之預估每日開單量，就形式上而言，其計算並無不合之處。至於新設停車格能否有如系爭權利金成本分析預估之每日開單量，涉及停車位置、人車數量、民眾停車習慣等甚多市場因素，上訴人既從事停車格收費之營利事業，自會估算其成本、收益及市場可能之風險後，再決定是否參與投標及投標金額，殊無可能全不予調查、評估即逕依被上訴人系爭權利金成本分析所載資料照單全收而參與投標，且若謂被上訴人須依系爭權利金成本分析所載資料履約，上訴人豈非只賺不賠，不須自負盈虧？況系爭權利金成本分析中，權利金概算為51,627,040元，亦非如上訴人投標之98,880,000元，亦即上訴人猶自行提高4,700萬餘元之權利金，足見上訴人已本於商業利益，自行評估後方決定以高於系爭權利金成本分析所載權利金4,700萬餘元之金額競標、訂約，自不能因事後不如預期，即謂其投標係基於錯誤之意思表示而為。 (三)上訴人主張依系爭契約第1條第1項第1款規定：「本契約包括下列文件：(一)招標文件。」，而系爭權利金成本分析為招標文件，為兩造所不爭執，上訴人自得以其記載之內容與事實有違，據以撤銷投標之意思表示等語。然系爭契約之採購投標須知第62條第6項已明定：「本招標須知停車場營運資料，僅作為投標廠商了解營運概況參考，不作為權利金估算依據，實際現況投標廠商應自行現場勘查，如有疑義，應於投標前向機關詢問，投標廠商如自行予以引用，不可藉任何理由提出異議。」(見原審卷第135頁），足見上訴人就權利金之估算，應自行現場勘查，審慎評估每停車格預期之開單量，且有關停車場營運資料，僅供投標廠商參考，而系爭權利金成本分析上所記載之每日開單量，顯屬停車格之營運資料，依上開投標須知第62條第6項之規定，上訴人自應就權利金之適當金額詳細評估推算；況且上訴人為營利事業，對於市場變化、營運風險、新設停車格設置後能否獲得如同舊有停車格之收益等影響收益之事項，較被上訴人而言理應更為了解，殊無逕以系爭權利金成本分析之資料，即謂投標之意思表示錯誤而撤銷其意思表示，上訴人此部分主張，亦屬無據。 (四)按「民法第88條之規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之行為有別。」最高法院51年台上字第3311號判例著有明文。本件上訴人主張意思表示錯誤之事由，至多僅屬為意思表示之動機有錯誤，並非意思表示之內容或表示行為有錯誤，上訴人參考投標資料後決定參與投標及投標金額，均係基於自主判斷後之決定，被上訴人對其參與投標意願或投標內容等等，並未加以限制，上訴人自不得以意思表示錯誤為由而撤銷投標之意思表示，其主張撤銷系爭契約之意思表示，系爭契約無效而請求返還履約保證金云云(參本院更二卷第50頁)，即非可採。二、上訴人主張如系爭契約有效，兩造已於102年4月18日合意終止系爭契約，是否可採？被上訴人主張於102年5月13日終止系爭契約，有無理由？系爭契約之終止可否歸責於上訴人？(一)上訴人主張本件因不可歸責於上訴人之事由致不能繼續履約，而於102年4月3日發函終止系爭契約，系爭契約之終止，顯非可歸責於上訴人等語，為被上訴人所否認。查上訴人102年4月3日函文記載：「...二、然貴府未慮及新增加停車格之使用率與原有停車格並不相同，致提供之本委託經營管理停車場預估總收入金額，實際上根本無法達成，鑑於公有路邊停車場之使用率，無法經由一般商業廣告行銷方式提高收益，是若本公司知該情事，即不會參與本標案，爰依民法第88條第1項規定，將基於錯誤不可歸責事由為之旨揭採購案之投標意思表示予以撤銷。三、退步言，本公司依雙方契約第2條第3項規定所擬具、經貴府查驗確認履約無虞之經營計畫書，既因貴府提供之資料有誤，影響及於該經營計畫書之重要內容，致本勞務採購案發生難以履約情事，應屬不可歸責於本公司之事由，本公司得據以終止本件契約。」等語( 見原審卷第69、70頁），惟上訴人不得主張因被上訴人招標文件所提供之系爭權利金成本分析所載之資料錯誤，而撤銷系爭契約意思表示等情，已如前述，上訴人以此據為終止契約之事由，自非有據，上訴人主張已依系爭契約第4條第4項規定，去函通知被上訴人終止系爭契約云云，自非可採。 (二)系爭契約第4條第4項規定：「履約期間內除經甲方同意，乙方不得任意終止契約；甲方終止契約，得為契約之一部或全部。倘乙方因不可抗力、情事變遷等不可歸責之因素無法繼續履約，應敘明理由於情事發生後3日內以書面通知甲方，...」，另第5條第1項、第2項規定：「履約期間，因不可抗拒之天然災害、重大交通(治安)事故、防空警報演習、.. .等不可歸責於乙方之事由，致部份或全部停車格無法收費營業，乙方應於事故發生後3日內以書面敘明理由及範圍告知甲方。...」、「經甲方確認無法營業之停車格位依當期繳交權利金、影響天(時)數及停車格位比例扣除之，除免除權利金外，乙方不得以其他理由向甲方要求減免權利金或賠償損失。...」(見原審卷第13、14頁），是以上訴人依系爭契約第4條第4項規定終止契約者，須是因不可抗力、情事變遷等不可歸責之因素致無法繼續履約；至於無法營業之車格則按比例扣除權利金。而上訴人於101年9月6日表示「同意自 101年9月8日暫緩執行新路段開單業務，但新增路段暫緩或減格等相關事宜請於一個月內定案」，有上訴人法定代理人簽署之意見在卷可按(見原審卷第279頁），可知上訴人亦同意新設之停車格暫緩收費一事；又被上訴人已於101年12月8日將1372個停車格點交予上訴人，不足契約所定1,400個部分兩造並同意減少，依比例扣抵權利金，有系爭契約扣抵權利金之相關文件在卷可按(詳見原審卷第213-223頁被上訴人函文、簽稿會核單、上訴人函文）；上開部分停車格未交付而無法收費期間僅3個月，相較於系爭契約期間為3年，顯然未交付全部停車格之時間甚短；上訴人亦繼續經營至102年2月間，足見上訴人於101年12月8日被上訴人交付共1372個停車格後繼續依系爭契約履行至102年4月間，則上訴人顯無系爭契約第4條第4項規定「因不可抗力、情事變遷等不可歸責之因素無法繼續履約」之情事，自不能依系爭契約第4條第4款之規定主張終止系爭契約。 (三)上訴人雖主張：其於102年4月3日函知被上訴人終止系爭契約，被上訴人以102年4月18日府警交字第1020069621號函指示終止契約後應為之行為，故兩造亦已於102年4月18日合意終止系爭契約等語，被上訴人則以：被上訴人通知終止契約前所發各函文均屬催告性質，無合意終止契約之可言等語。查被上訴人102年4月18日府警交字第1020069621號函主旨載明；「有關貴公司第八期權利金...支票退票無法兌現及契約期間收受保管停車人預繳停車費款項案，請查照。」，並於說明事項二、四，要求上訴人應依系爭契約持續履約，及請上訴人立即停止收取民眾預繳停車費等語(見原審卷第110頁），全文並無提及被上訴人同意上訴人終止契約之記載，參酌被上訴人主旨之記載，上開函文應係在要求上訴人應依系爭契約履行繳交第八期權利金之義務及為避免往後糾紛要求上訴人先停止收取預繳停車費；參酌上訴人所述其於102 年2月6日發函被上訴人請求召開協調會，協商契約終止或其他適宜之可補救公平方案；因被上訴人久未回應，上訴人復於102年3月15日再次發函被上訴人，請求儘速召開協調會商議解決之道，詎被上訴人於102年3月14日召開之內部會議中，早已做成要求上訴人應依契約執行履約義務之決議，故在102年3月21日召開之雙方協調會中，針對上訴人所提出之「新增停車格區域是否可降低權利金」、「新增停車格區域可否終止，僅經營原有停車格區域」、「有無其他可補救之方案」、「請求被上訴人同意終止契約，上訴人願協助代收重新發包前之停車收費業務」等建議方案，被上訴人均拒不同意等語，並有花蓮縣警察局102年4月16日函所附協調會議紀錄1份可參(見本院103年度重上字第4號卷第34-41頁)，足見被上訴人並無同意上訴人任意終止系爭契約之意思。再從被上訴人以上訴人未依約繳交第8期權利金，且經被上訴人一再催促，仍未依契約規定履約，經被上訴人102年4月25日函催上訴人應於102年4月30日前繳交該第8期權利金，若逾期未補足，即以違反契約，請其停止收費並依約終止契約後，仍未繳交該期權利金，被上訴人嗣於102年5月10日通知自102年5月13日起終止系爭契約，並提起本訴請求上訴人繳交第八期權利金2,746,666元（此部分業已判決確定），有被上訴人102年5月10日府警交字第1020083752A號函(見原審卷第136頁）可按，綜合被上訴人上開102年4月18日函文內容及發函前、後兩造協商情形、被上訴人發函明文表示終止系爭契約等情，可知被上訴人102年4月18日函文應無同意上訴人終止系爭契約之意思，故上訴人主張兩造已於102年4月18日合意終止系爭契約云云，尚非可採。 (四)又上訴人未依約繳納權利金，經被上訴人定期催告，仍未依契約規定履約，已如前述，系爭契約之終止自屬可歸責於上訴人之事由，被上訴人依系爭契約第3條第5、6項、第4條第1項、第9項第10款規定等主張於102年5月13日終止系爭契約，核屬有據。 (五)上訴人雖主張停車格減少造成營運成本增加，營運成本中之各項作業文具紙張耗材、超商代收手續費用、稅捐5%及營利10%會隨停車格減少而減少等語，且被上訴人收取之權利金隨之比例減收，其餘之固定營運成本不會因停車格多少而改變，系爭契約之終止不可歸責於上訴人等語，惟上訴人於 101年12月8日將1,372停車格交付上訴人後，上訴人亦繼續營運數月，上訴人所稱：所受營運成本損害，因上訴人公司曾數次搬遷，致相關據憑證佚失無法尋獲等語(見本院更二卷第94頁)，亦未能提出其因停車格減少而受有固定成本損害之具體事證，且上訴人一開始亦同意新設之停車格暫緩收費一事，已如前述，上訴人顯係因新設停車格之收入不如預期而不欲繼續履行系爭契約，並拒繳第八期權利金導致被上訴人終止系爭契約，上訴人自不能主張系爭契約之終止係不可歸責於上訴人。 (六)上訴人另主張被上訴人供為要約引誘之停車場預估收入，與履約後實際收取之停車費收入有明顯差異，逾越一般觀念所認合理誤差範圍，致影響上訴人履約之基礎，本於誠信及公平合理原則，顯不應責由上訴人單方自行承擔此項逾越合理範圍之契約風險，認非屬歸責於上訴人之事由而終止契約云云。惟系爭權利金成本分析明確記載「預估」、「概算」等語，且系爭契約之採購投標須知第62條第6項已明定：停車場營運資料，僅作為投標廠商了解營運概況參考，不作為權利金估算依據，實際現況投標廠商應自行現場勘查，上訴人應就權利金金額詳予評估等情，已如前述，上訴人自不能以此主張系爭契約之終止不可歸責上訴人。 (七)從而，上訴人主張上訴人已於102年4月3日終止系爭契約、兩造已於102年4月18日合意終止系爭契約等節，並不可採，被上訴人主張於102年5月13日終止系爭契約，為有理由，且系爭契約因上訴人未繳交第八期權利金而經被上訴人終止系爭契約，屬可歸責於上訴人之事由，可堪認定。三、上訴人主張系爭契約第5條第2項之規定，有民法第247條之1規定之適用即可認係顯失公平而無效，是否可採？ (一)按「契約之一方當事人為與不特定多數相對人訂立契約，而預先就契約內容擬定交易條款，經相對人同意而成立之契約，學說上稱為附合契約或定型化契約，在現代社會中，具有靈活交易行為，促進工商發達、提高經營效率及節省締約成本之特色，本於私法自治及契約自由原則，固應承認其效力。惟因此種契約，締約當事人之地位每不對等，契約之文字及內容恆甚為繁複，他方當事人（相對人）就契約之一般條款輒無個別磋商變更之餘地。為防止預定契約之一方（預定人），挾其社經上優勢之地位與力量，利用其單方片面擬定契約之機先，在繁雜之契約內容中挾帶訂定以不合理之方式占取相對人利益之條款，使其獲得極大之利潤，造成契約自由之濫用及破壞交易之公平。於此情形，法院應於具體個案中加以審查與規制，妥適調整當事人間不合理之狀態，苟認該契約一般條款之約定，與法律基本原則或法律任意規定所生之主要權利義務過於偏離，而將其風險分配儘移歸相對人負擔，使預定人享有不合理之待遇，致得以免除或減輕責任，再與契約中其他一般條款綜合觀察，其雙方之權利義務有嚴重失衡之情形者，自可依民法第二百四十七條之一第一款之規定，認為該部分之約定係顯失公平而屬無效，初與相對人是否為公司組織及具有磋商機會無必然之關係。蓋任何法律之規定，均係立法者在綜合比較衡量當事人之利益狀態後，所預設之價值判斷，乃為維護契約正義與實現公平之體現。縱其為任意規定，亦僅許當事人雙方以其他正當之規範取代之，尚不容一方恣意片面加以排除。況相對人在訂約之過程中，往往為求爭取商機，或囿於本身法律專業素養之不足，對於內容複雜之一般條款，每難有磋商之餘地；若僅因相對人為法人且具有磋商之機會，即認無民法第二百四十七條之一規定之適用，不啻弱化司法對附合契約控制規整之功能，亦有違憲法平等原則及對於契約自由之保障（司法院釋字第五七六號、五八○號解釋參照）。」(參本件最高法院第一次發回意旨)。 (二)系爭契約第5條第1項及第2項約定：「履約期間，因不可抗拒之天然災害、重大交通(治安)事故、防空警報演習、.. .等不可歸責於乙方之事由，致部份或全部停車格無法收費營業，乙方應於事故發生後3日內以書面敘明理由及範圍告知甲方。甲方應指定期日會同乙方及相關單位至現場會勘確定。」、「經甲方確認無法營業之停車格位依當期繳交權利金、影響天(時)數及停車格位比例扣除之，除免除權利金外，乙方不得以其他理由向甲方要求減免權利金或賠償損失。...」(見原審卷第13、14頁），是以遇有不可歸責於上訴人之事由致部分或全部停車格無法收費營業，雖可依約調整契約價金，但上訴人不得向被上訴人要求減免權利金或賠償損失，此種遇有停車格無法收費營業之情形下，不問被上訴人有無可歸責之事由，而純以不可歸責於上訴人之事由，作為上訴人得否向被上訴人要求減免權利金或賠償損失之約定，顯已偏離民法第220條第1項、第225條第1項、第226條第1項、第227條第1項、第230條、第231條之規定。如再與系爭契約第3條第5項、第6項約定：上訴人違約未給付契約所定之權利金時，除應課以上訴人千分之二之逾期違約金外，被上訴人並得隨時停止上訴人之收費作業及終止契約，暨第9條第8項約定：上訴人給付不能時，被上訴人除得請求損害賠償外，並得請求契約價金總額20%違約金等情相比較，兩造關於權利義務之約定顯有嚴重失衡之情形，揆諸前揭說明，系爭契約第5條第2項約定遇有不可歸責於上訴人之事由致部分或全部停車格無法收費營業，上訴人不得向被上訴人要求減免權利金或賠償損失，應認為顯失公平而屬無效。被上訴人辯以：系爭契約非當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約、上訴人並非無時間、能力知悉並詳細了解系爭契約之內容、依系爭契約之招標須知第17點（見原審卷第131頁）規定，上訴人於締約前就其認為不合理之項目有釋疑或異議等磋商之機會、上訴人於投標前既有充足之時間詳細審閱契約條款、評估投標價格、利潤及商業風險，並瞭解得標後雙方之權利義務，而並未請求釋疑或提出異議，就契約款項部分並非無協商或磋商之機會與空間等語，揆諸前揭說明，均非可採。 (三)從而，上訴人主張系爭契約第5條第1項、第2項約定有違反民法第247條之1規定之情形，尚屬可採，上訴人如因被上訴人遲延交付停車格致上訴人受有損害，上訴人仍得主張民法第231條規定之損害賠償請求權。四、系爭契約第4條第9項第12款約定：上訴人未依約履行時，被上訴人得沒收上訴人所繳「履約保證金」，其法律上性質為何？是否為違約金之約定？上訴人主張是備抵損害賠償契約而非違約金之約定，是否可採？如為違約金之約定，其為懲罰性違約金或損害賠償預定性質之違約金？被上訴人主張為懲罰性違約金之約定，是否可採？ (一)兩造於簽訂系爭契約後，上訴人依約繳付履約保證金9,888,000元，而上訴人所繳交之履約保證金因上訴人未依約給付第八期權利金，經被上訴人催告後亦未依約履行，故經被上訴人終止契約後沒收等事實，有被上訴人所提退票資料及催告、終止契約函等在卷可按，堪信為真實。 (二)按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。系爭契約第11條第1項、第2項、第3項分別約定：「乙方（即上訴人）應於得標日起算15日內繳交履約保證金新台幣988萬8000元整」、「前項履約保證金，於契約期限屆滿或終止全部契約後，由甲方（即被上訴人）於30日內並扣繳逾期違約金、懲罰性違約金及損害賠償並清算相關抵償費用後，無息發還乙方」、「因不可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得於清算後提前發還」；第3條第6項約定：「乙方開立之各期支票經甲方向該金融機構提示未獲兌現者，乙方除應於期限內補足存款外，每遲延1日，應給付甲方按當期權利金千分之2計算之逾期違約金。倘乙方未即時支付，甲方並得自履約保證金中逕為扣抵。」、第3條第5項約定：「第二期以後各期權利金，倘有任何1期甲方向該金融機構提示未獲承兌，乙方應於七日之期限內補足支票存款，逾期甲方得隨時停止乙方收費作業並終止契約。」；第4條第9項第12款約定：「乙方履約有下列情形之一，經甲方通知限期改善而未於期限內改善完成者，甲方得以書面通知乙方終止契約之全部或一部，並得沒收乙方繳交之權利金及全部之履約保證金，如因下列情形受有損害，並得向乙方請求賠償因此所生之損失：（十二）乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改善者。」；第11條第4項第7款約定：「乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一部未履行者，甲方得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部：（七）因可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約者。」。是上訴人繳交之履約保證金，雖應於契約期限屆滿或終止全部契約後，由被上訴人於30日內扣繳逾期違約金、懲罰性違約金及損害賠償並清算相關抵償費用後，無息發還上訴人。惟若上訴人有未依契約規定履約，自接獲被上訴人書面通知日起，仍未改善者，被上訴人即得沒收上訴人繳交之權利金及全部之系爭履約保證金，則系爭履約保證金除充作系爭契約履行領回之履約保證金外，顯兼具於契約不履行時，作為不依約履行之懲罰性違約金，可堪認定。 (三)上訴人雖主張系爭履約保證金依系爭契約第11條第2項約定，應屬損害賠償預定性質之違約金等語，然參酌前揭第4條第9項第12款、第11條第4項第7款之約定，明文記載被上訴人「得沒收系爭履約保證金」，「如受有損害並得向上訴人請求賠償因此所生之損失」；以及因可歸責上訴人之事由，致終止契約時，被上訴人得不予發還履約保證金、其情形屬契約一部未履行者，甲方得視其情形不發還履約保證金等語，則系爭履約保證金顯非損害賠償預定性質之履約保證金已甚明確。至於系爭契約第11條第2項固約定：「前項履約保證金，於契約期限屆滿或終止全部契約後，由甲方（即被上訴人）於30日內並扣繳逾期違約金、懲罰性違約金及損害賠償並清算相關抵償費用後，無息發還乙方」等語，依系爭契約前開條文約定整體觀察，應是指如被上訴人未全數沒收系爭履約保證金時，於扣除逾期違約金、懲罰性違約金及損害賠償並清算相關抵償費用後，再發還上訴人，非可以此約定即認系爭履約保證金屬損害賠償預定性之違約金，上訴人此部分主張尚非可採。五、被上訴人主張依系爭契約第4條第9項第12款約定，沒收上訴人所繳之全部履約保證金(其中190萬元已經判決被上訴人應返還上訴人確定)，有無理由？本件有無民法第251條及第252條酌減違約金規定之適用？除已判決確定部分外，上訴人請求被上訴人返還其餘履約保證金，有無理由？ (一)上訴人繳交第8期權利金支票因金額不足退票無法兌現，經被上訴人一再催促，仍未依契約規定履約，有被上訴人102 年4月25日府警交字第1020071637號函載稱：「依前開契約規定，請貴公司儘速於102年4月30日前補足支票存款，以利本府承兌第八期權利金，逾期仍未補足者，本府即以貴公司違反契約，請貴公司停止收費作業並依約終止契約」（見原審卷第149-150頁），而屆期上訴人仍未繳交，被上訴人乃於102年5月10日以府警交字第1020083752 A號函通知上訴人自102年5月13日起終止系爭契約（見原審卷第136頁），更於102年5月31日以府警後字第1020087888號函通知本案履約保證金連帶保證書之聯邦商業銀行永春分行將系爭契約之履約保證金9,888,000元匯入被上訴人帳戶之內（見原審卷第 112、113頁）。是上訴人未依約繳納第八期權利金，經被上訴人定期催告，被上訴人依系爭契約第4條第9項第12款及第11條第4項第7款之規定因可歸責於上訴人之事由，而終止契約，並沒收系爭全部履約保證金，即屬有據。 (二)按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。且債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第252條、第251條定有明文。依系爭契約規定，被上訴人因上訴人之違約而依上開規定沒收履約保證金固屬有據，惟本院審酌系爭契約之內容及系爭契約已經一部履行，上訴人依系爭契約應給付36期權利金，已給付7 期，第8期未付，且經催告後仍未依約履行，經被上訴人終止契約；被上訴人為地方政府機關，上訴人違約致被上訴人終止系爭契約，對於道路停車管理之公共利益所產生之危害等節，認參酌上訴人已履行之期數適度減少履約保證金之金額(9,888,000÷36×7大約為192萬餘元)，應較符合兩造訂約時約定違約金之目的及公平原則，爰依前開規定核減，認被上訴人應退還上訴人履約保證金190萬元為適當。上訴人請求被上訴人返還除已判決確定之190萬元外之其餘履約保證金，為無理由。六、被上訴人未依約交付1,400個停車格，上訴人主張其因此受有2,313,242元之損害，得向被上訴人請求賠償，並與被上訴人得沒收之履約保證金金額抵銷，如認抵銷無理由，上訴人追加起訴請求2,313,242元之損害賠償，是否可採？ (一)兩造於101年5月14日簽約，上訴人於101年9月8日開始經營，當時因暫緩收費、車格增減及道路施工等因素，被上訴人交付之停車格為693個，未達契約原約定之l,400個；被上訴人於訂約3個月後即101年12月8日才交付所餘之679個停車格，則上訴人主張自101年10月8日起至101年12月7日止被上訴人應依民法第231條第1項規定負給付遲延之損害賠償責任，即屬有據。惟上訴人仍須就受有損害之項目及金額等有利於己之事實，負舉證責任，方能請求被上訴人賠償損害，自不待言。 (二)按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項固有明文。依該規定酌定損害數額時，仍應就當事人有無不能證明其損害數額，或證明顯有重大困難之情形，及足以證明損害數額之各種具體的客觀情事，詳予調查審酌，並說明其心證之理由(最高法院101年度台上字第132號判決意旨參照)。上訴人主張：其營運成本係以1400個停車格為準備，被上訴人三個月未交付707個停車格之行為，依系爭契約期間3年計算，上訴人約受有總營運成本4.2%(707/1400x3/36)之損害；依系爭權利金成本分析，上訴人3年之總成本為1億0030萬7360元，扣除其中隨停車格減少而減少之「各項作業文具紙張耗材」300萬元、「超商代收手續費用」1944萬元、「稅捐5 %」759萬6720元及「營利10% 」1519萬3440元後，約為5507萬7200元，上訴人因被上訴人三個月未交付707個停車格，所受之損害約為231萬3242元(5507萬7200元x0.042)；因上訴人公司曾數次搬遷，致相關據憑證佚失無法尋獲，請依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌系爭權利金成本分析所載之成本項目及金額，依心證定其數額等語。惟查： 1.系爭權利金成本分析中雖記載：「停車收費管理系統」300 萬元、「代收、繳費銷單系統」20萬元、「網際網路停車收費查詢系統」12萬元、「管理系統維護費」75萬元、「辦公廳舍(租)費用」252萬元、「辦公廳舍設備」30萬元、「水電費用」126萬元、「人事費」4,536萬元、「團體意外保險」12萬元、「呆帳費用」1,447,200元(見原審卷第60、61頁）等語，惟上開項目及金額係被上訴人所估算供投標廠商參考之用，並非上訴人實際必定如數支出上開金額，此從系爭權利金成本分析所載預估收入減總計成本後，權利金概算為51,627,040元，而上訴人投標金額為9,888萬元，即知上訴人實際支出成本應與上訴人營業能力、具有設備、規模等有關，未必與系爭權利金成本分析所載項目及金額相同。 2.又上開「停車收費管理系統」300萬元、「代收、繳費銷單系統」20萬元、「網際網路停車收費查詢系統」12萬元、「管理系統維護費」75萬元、「辦公廳舍(租)費用」252萬元、「辦公廳舍設備」30萬元、「水電費用」126萬元、「人事費」4,536萬元、「團體意外保險」12萬元、「呆帳費用」1,447,200元等項目之支出，客觀上並無不能取得單據、憑證加以證明或證明有重大困難之情事；而其中「停車收費管理系統」300萬元、「代收、繳費銷單系統」20萬元、「網際網路停車收費查詢系統」12萬元之金額不低，衡情應無不取據以供日後查核之理。 3.參酌上訴人就系爭契約所提出之「花蓮縣政府公有路邊停車場經營計畫」中亦載明：「本公司目前經營多處政府委外經營之停車場經營實績，範圍擴及台中市、新北市。公司股東背景與經營團隊長年在經營產業資源整合與熟稔企業有效營運，形成本公司強大的經營團隊能力，...」，該公司亦設有會計部、人資部等部門(見原審卷第74頁），則上訴人實無不能提出上開項目之支出憑證之理。 4.上訴人於101年4月即要求終止系爭契約，並於102年7月30日反訴提起本件訴訟，有民事答辯及反訴起訴狀在卷可按(見原審卷第50頁），則倘若上訴人有支出上開金額不低費用之損害，衡情豈可能不保留相關支出憑證以供訴訟或日後報稅之用？就此本院已經闡明上訴人應就損害提出相關憑證(見本院更二卷第75頁背面)，惟上訴人逕以：所受營運成本損害，因上訴人公司曾數次搬遷，致相關據憑證佚失無法尋獲等語(見本院更二卷第94頁)輕易帶過，圖免舉證責任，自非可取。 5.從而，上訴人並不能舉證證明其實際上受有上開231萬3242 元之損害，其請求以所受損害231萬3242元與被上訴人沒收之履約保證金7,988,000元相抵銷；以及如抵銷權之行使無理由，追加請求被上訴人應給付上訴人所受損害231萬3242 元及自追加繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，均無理由，不應准許。七、上訴人另主張被上訴人請求給付274萬6666元權利金部分之本訴既已確定，自應就該274萬6666元權利金數額自不發還之系爭履約保證金中扣除，否則為雙重得利云云。惟被上訴人依系爭契約第4條第9項第12款及第11條第4項第7款之約定本得終止契約並沒收上訴人所繳之履約保證金，如受有損害並得請求賠償損失，已如前述，則被上訴人沒收除已判決確定應返還上訴人之190萬元外之其餘履約保證金，並無不合，上訴人此部分主張並非有據。八、綜上所述，上訴人因違約經被上訴人終止系爭契約後，主張因錯誤撤銷系爭契約或系爭契約經合意終止等節，依不當得利及系爭契約第11條約定請求被上訴人返還系爭履約保證金7,988,000元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並依民法第231條第1項給付遲延之規定，主張受有231萬3242元之損害，與被上訴人沒收之系爭履約保證金7,988,000元相抵銷；如抵銷為無理由，則追加請求被上訴人應給付上訴人所受損害231萬3242元及自追加繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就系爭履約保證金7,988,000元部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴人此部分上訴應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自毋庸逐一詳予論駁，併此敘明。據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 107 年 4 月 18 日民事庭審判長法官張健河法官林信旭法官林碧玲以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 4 月 18 日書記官徐珮綾附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

臺灣高等法院花蓮分院106年度重上更(二)字第3號

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