臺灣高等法院 花蓮分院111年度上易字第28號

• 裁判案由: 確認袋地通行權存在
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 112 年 01 月 18 日
• 當事人: 陳正旭、陳正彥、禾陽開發有限公司、張榮年

臺灣高等法院花蓮分院民事判決
111年度上易字第28號
上 訴 人 陳正旭
訴訟代理人 李百峯律師
被上訴人 陳正彥
參 加 人 禾陽開發有限公司
法定代理人 張榮年
上列當事人間請求確認袋地通行權存在事件，上訴人對於中華民國111年4月8日臺灣臺東地方法院110年度訴字第57號第一審判決提起上訴，本院於111年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、確認上訴人所有坐落臺東縣○○市○○段00地號、00地號土地，
對坐落臺東縣○○市○○段0000地號土地如附圖方案(E)所示面
積31平方公尺之土地範圍內，有通行權存在。
三、被上訴人應容忍上訴人於前項土地範圍內通行及舖設柏油或混凝土路面，又不得設置地上物或為任何禁止或妨礙通行之行為，並應將妨礙上訴人通行之鐵皮圍籬移除。
四、第一、二審訴訟費用及參加訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。」、「前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。」民事訴訟法(下稱民訴法)第254條第1、2項分別定有明文。次按「
就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。」、「參加人得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為。但其行為與該當事人之行為牴觸者，不生效力。」民訴法第58條第1項及第61
條分別定有明文。又民訴法第254條第2項所定承當訴訟情形，其訴訟標的之法律關係已自原當事人移轉於承當訴訟之第三人，由該第三人完全承受原當事人之權利義務，第三人非為原當事人承當訴訟，故原當事人脫離訴訟，本案判決效力亦不及於該脫離之當事人(最高法院110年度臺上字第1268號判決參照)。
二、本件上訴人主張其所有坐落臺東縣○○市○○段00地號、00地號
土地（以下合稱系爭需用地）與公路並無適宜之聯絡，係無法為通常使用之袋地，請求確認其對被上訴人所有坐落同段00-0地號、000-0地號、000-0地號土地(嗣於民國111年3月16日移轉登記予參加人〈見本院卷第57至61頁〉，該3筆地號土
地復於同年5月30日合併為同段00-0地號土地〈見本院卷第20
8、210頁〉，下稱系爭土地）如附圖方案(A)所示面積34平方
公尺之範圍(下稱A案，同附圖之方案(B)、(C)、(D)、(E)、(F)、(G)，以下均分別簡稱B案、C案、D案、E案、F案、G案)有通行權存在，以及被上訴人應將A案地上物移除，並容忍其通行及開設道路。嗣被上訴人於訴訟中將系爭土地移轉登記予參加人，於本件訴訟並無影響，然因參加人私法上之地位因本件訴訟結果，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益之影響，應認其為本件訴訟有法律上之利害關係，得聲請參加訴訟，而參加人已具狀聲請參加訴訟(見本院卷第285、321、323頁)，兩造均未提出異議，自
應准其參加。又參加人雖聲請承當訴訟，並經被上訴人同意(見本院卷第266頁)，惟上訴人表示不同意，而被上訴人於D案及E案處確有設置鐵皮圍籬，除為兩造所不爭執外(見本院卷第267頁)，並有被上訴人所提出之現場照片附卷可憑(見
本院卷第139頁)，則本院若准予通行方案為D案或E案時，被上訴人仍負有將D案或E案鐵皮圍籬等地上物移除義務，自難准許參加人上開聲請，而使被上訴人因而脫離本件訴訟，致本案判決效力不及於被上訴人。
貳、實體事項
一、上訴人主張：伊所有並居住使用之門牌臺東縣○○市○○街000
號房屋（建號：臺東縣○○市○○段0○號，下稱系爭房屋）坐落
在系爭需用地，與前為系爭房屋庭院之系爭土地，原屬兩造父親所有，因分別移轉造成系爭需用地與公路無適宜聯絡而形成袋地，必須行經系爭土地始得對外通行至道路，而A案
為直線通行，非如D案及E案須曲折通行，且寬度可供中型貨車通行，方便高齡00歲之伊為醫療及意外救災等需求，復可使被上訴人繼續利用D案及E案上之車棚，對被上訴人損害最小，又被上訴人逕將系爭土地地面挖除，復於四周設置鐵皮圍籬，致伊無法依原有庭院出入通行至道路，爰依民法第787條、第788條第1項、第789條規定，求為判命確認伊就系爭土地有袋地通行權等語。並聲明：1、確認系爭需用地對A案有通行權存在；2、被上訴人應容忍上訴人在A案内通行及鋪設柏油或混凝土路面，且不得設置地上物或為任何禁止或妨礙之行為；3、被上訴人應將A案內妨礙上訴人通行之地上物移除(見原審卷第233頁)。
二、被上訴人則以：系爭需用地尚有其他對外道路，即伊於原審現場勘驗時所指出之路線(從系爭房屋後方走至臺東縣○○市○
○街)，非必須通行系爭土地，又A案或B案雖係直線通行，然
占用系爭土地面積過大，且不利建屋，影響系爭土地價值，非屬對系爭土地損失最小方案，若採D案，伊勉強可以接受
等語。並聲明：駁回上訴人之訴。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，並聲明：原判決廢棄，其餘與第一審聲明相同。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、參加人於本院之陳述：伊不爭執系爭需用地為袋地，而伊為建商，購地係為開發建屋，因系爭土地之面寬及縱深均不足，擬與鄰地即臺東縣○○市○○段00地號(下稱00地號，除系爭
需用地及系爭土地外，其餘土地均同以地號稱之)土地共同
開發，A案會損害其共同開發，且非損害系爭土地最少方案
，若採行D案，除無損共同開發外，伊建屋後，可便利車輛
進出，自屬損害最少方案等語(見本院卷第321至331、369至377、390至392頁)。
五、兩造不爭執事項(見本院卷第391、392頁)：
(一)上訴人為系爭需用地所有權人，並為系爭房屋所有權人，
系爭房屋現為上訴人居住使用。
(二)被上訴人於本件起訴時為系爭土地所有權人，嗣於111年3
月16日以買賣為原因，將所有權移轉登記予參加人，而系
爭土地係於111年5月30日合併3筆地號如前。
(三)兩造為兄弟，其父親為陳先勳。
(四)系爭需用地及系爭土地原屬陳仙勳所有，嗣上訴人先後於101年9月11日、102年1月18日均以贈與為原因，自陳仙勳處受讓移轉登記取得系爭房屋及系爭需用地所有權；被上訴
人於94年1月10日以買賣為登記原因、於99年3月25日以贈
與為登記原因，自陳仙勳處受讓移轉而登記取得系爭土地
所有權。
六、本院之判斷：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦
同，民訴法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之
法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認
其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態
，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。上訴人主張系爭需用地為袋地，請求確認對A案有通行權存在，為被上訴人所否認，上訴人就A案之通行權存否，即陷於不明確之狀態，且此不明確之狀態得以確認判決除去，上訴人提起本件確認之訴，自有即
受確認判決之法律上利益，合先敘明。
(二)系爭需用地為袋地，上訴人僅得通行系爭土地：
1、按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，
除因所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍
地以至公路。」、「因土地一部之讓與或分割，而與公路
無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公
路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗
土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，
而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」
民法第787條第1項、第789條第1項分別定有明文。又民法
第789條第1項立法理由在於土地所有人不能因自己之任意
行為，致增加他人之負擔。因此，如數筆土地同屬一人所
有，本得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯，嗣因所有人
之任意行為，將其中之一筆或數筆土地讓與他人，致生與
公路無適宜聯絡之情事，自不能捨原屬同一人所有、且可
對外通聯之土地，而藉由其他所有人之鄰地通行至公路。
現行民法第789條第1項後段之規定雖係於98年1月23日修正增訂，惟對於土地所有人於修正前，將其所有之數筆土地
，分別轉讓數人，致生部分土地與公路無適宜聯絡之狀態
延續至新法增訂施行後之情形，仍有適用(最高法院109年
度臺上字第2537號判決參照)。又能否為通常使用，則須斟酌袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素
綜合判斷(最高法院108年度臺上字第2645號判決參照)。亦即，所謂通常使用，係指一般人車得以進出而聯絡通路至
公路之情形；所謂公路，係指公眾通行之道路(最高法院105年度臺上字第187號判決參照)。
2、原審會同台東地政事務所人員於110年12月2日至系爭需用
地及系爭土地，現場勘驗結果略以：系爭土地臨○○街，從○
○街面向系爭土地，系爭土地靠00地號土地位置有寬度4.15
公尺出入口，靠00地號土地側種植樹木為圍籬，從上開出
入口進入，左側為花圃，並有空地通往00地號土地，右側
為被上訴人架設之鐵皮車庫，系爭需用地與系爭土地間設
有水溝並有水泥加蓋，00地號土地上有一棟3層樓建物，即系爭房屋，1、2樓為鋼筋混凝土，加蓋之3樓為鐵皮，00地號土地目前種植樹木花草，與00至00地號土地交界蓋滿建
物，00、00地號土地間留有一條1.4公尺寬水泥通道經過系爭房屋側門，往後走臨00地號土地，00地號土地有建物及
花園、停車場，鄰地與00地號土地有圍籬阻隔，該通道延
伸至系爭房屋之屋後，00、00地號土地交接L形地籍線目前均有圍籬（下稱系爭圍籬）阻隔。被上訴人表示00地號與00地號交界處原本無系爭圍籬阻隔而可自系爭房屋後方通行至00地號土地到停車場再至○○街，然因現況有圍籬阻隔，
無法檢視該路線，被上訴人指出可自系爭房屋前方之○○街
行經至○○街檢視「自系爭房屋後方可通行至○○街」之路線
如下：自系爭土地前之○○街往西南走至○○街左轉，直行後
再左轉○○街，走到○○街00號房屋左側，約為00地號土地與0
0、00、00、00地號土地交接即○○街西北側為空地，目前做
停車使用，依地政人員初步判斷必須跨越00、00-0、00-0
、00等地號土地才得連接○○街，地政人員表示000-0、00-0
、00-0、00地號土地為計畫道路，目前未開通，現況做停
車用，停車場往内走可見系爭房屋之屋後與00地號土地間
之圍籬，00地號土地為空地停車場之一部分等情，有原審
勘驗筆錄暨勘驗照片（見原審卷第197至205頁），並可參
照比對地籍圖資網路便民服務系統資料、Google地圖資料
（見原審卷第50至52頁）等件為證。綜上可知，系爭需用
地四周均係他人之土地，且與鄰地交界處有部分亦設有圍
籬阻隔，其出入若非經過他人之土地，並無與鄰近道路有
適當之聯絡(被上訴人及參加人均不爭執系爭需用地為袋地，見本院卷第390、392頁)，是上訴人主張系爭需用地為袋地等語，堪可採信。
3、被上訴人辯稱：上訴人尚可自系爭房屋後方穿越00地號等
多筆鄰地至○○街等語，然審酌該路線需行經多筆鄰地且路
線甚遠，況系爭需用地與系爭土地原屬兩造父親陳仙勳所
有，因分別讓與兩造致系爭需用地與公路無適宜之聯絡致
不能為通常使用乙情，應為兩造所得預見，依民法第789條第1項後段規定，上訴人至公路，僅得通行系爭土地，是上訴人主張其應通行系爭土地而非通行他人鄰地等語，尚非
無據，被上訴人此部分所辯，洵非可採。
(三)E案為系爭土地損害最少之處所：
1、按「前項情形(即袋地所有人對於鄰地有通行權)，有通行
權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所
及方法為之。」、「第779條第4項規定，於前項情形準用
之。」、「第1項但書之情形，於鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之。」民法第787條第2項前段、第3項、第779條第4項分別定有明文。所謂
必要範圍，應依社會通常觀念，就周圍地之地理狀況，相
關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害
得失等因素，綜合判斷是否為損害周圍地最少之最適宜通
路，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限(最高法院109年度臺上字第1947號判決參照)。亦即，法院適用民法
第787條或第789條第1項規定，均應秉持周圍地損害最少原則，斟酌袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化
等因素綜合判斷，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利
益及損害，可供通行之處所及方法(最高法院109年度臺上
字第2268號判決參照)。且其通行範圍以使袋地得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途、或道路是
否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益（最
高法院107年度臺上字第1613號、108年度臺上字第2645號
判決參照）。另法院對於民法第787條第2項「周圍地損害
最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴
有確認判決之效力外，亦有形成判決之效力，觀諸民法第779條第4項規定於98年1月23日增訂時之立法理由揭櫫：「
第四項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之『損害最少
之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職
權認定之。惟若主張有通過權之人或異議之人請求對特定
之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而
為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束」等旨
即明。
2、上訴人依民法第787條、第788條第1項、第789條規定，求
為判命確認就系爭土地有袋地通行權及請求被上訴人於通
行範圍內將地上物除去並容忍其通行及開設道路等語，依
前揭說明，本件訴訟性質核屬形成之訴，本院自得就上訴
人主張及被上訴人抗辯之通行方案，依職權擇定上訴人得
通行之損害最少處所及方法，不受上訴人聲明請求通行處
所及方法為限，合先說明。
3、系爭土地西北方面臨○○街，兩側毗鄰00地號及00地號土地
，西南方則深入00地號土地後方，南方及東南方與系爭需
用地毗鄰，形狀非正方形或長方形，而似「』」形，有附圖
及前揭原審勘驗筆錄、地籍圖資網路便民服務系統資料、Google地圖資料等件可稽。又系爭土地面臨○○街之寬度約10
公尺(見本院卷第204頁)，靠臨00地號土地有寬度4.15公尺出入口，靠臨00地號土地有種植樹木為圍籬，從上開出入
口進入，左側為花圃，並有空地通往00地號土地，右側為
被上訴人架設之鐵皮車庫，系爭需用地與系爭土地間設有
水溝並有水泥加蓋，系爭需用地上為3層樓建物即系爭房屋(1、2樓為鋼筋混凝土，加蓋之3樓為鐵皮)等情，亦有前揭原審勘驗筆錄暨勘驗照片、被上訴人所提出之現場照片附
卷可憑(見本院卷第141至147頁)。再參加人現與00地號土
地所有人進行共同開發系爭土地及00地號等多筆土地(不含00地號土地)乙情，除據參加人陳明在卷外(見本院卷第391頁)，並有建築設計委任書1份在卷可稽(見本院卷第373頁)。另臺東縣消防局就本院函詢「在長度為11.1公尺、寬度
僅為120公分(或2公尺)之巷內通道，救護車能否載運病患(如使用擔架等)、消防車能否灌救災變(如拉水線灌救等)？」，於111年9月19日以消救字第1110014184號函覆稱：「
旨揭巷內通道長度和寬度，本局救護車寬2.3米、小型消防車寬度2.7米(左右後視鏡間長度)，無法通行；救護案件可由救護人員使用擔架等器材進入巷內搬運患者送醫；火警
案件可使用水帶連接延長加壓送水，達滅火搶救之目的。
」等語(見本院卷第299頁)。查：
(1)A、B、C案固均自系爭房屋門口直線通行○○街，且可通行
救護車及消防車，惟查：
①系爭房屋至○○街之距離約為11餘公尺非深長，若遇有醫
療、救災之必要，尚可使用擔架等器材進入巷內搬運患者送醫、使用水帶連接延長加壓送水滅火搶救，並非應以救護車、消防車進入巷內載運搶救之必要。
②A案使用系爭土地面臨○○街之寬度達3公尺，致系爭土地
面臨○○街寬度減縮成僅約7公尺，且占用面積34平方公
尺，約為系爭土地之22%(計算式：34/155=0.219)，使
用面積非小，對寸土寸金面臨市區道路之系爭土地，已嚴重減損其開發建築及出售價值。
③B、C案雖使用系爭土地面臨○○街之寬度為2公尺、1.5公
尺，惟因使用靠臨00地號土地旁之系爭土地，致減縮面臨○○街之寬度，深入00地號土地後方之系爭土地西南方
區域，更不利於開發建築，對系爭土地之利用有所減損。
④參加人現與00地號土地所有人進行共同開發，若採用A、
B、C案，不但有前述減損利用及價值之情外，亦無法使系爭土地因共同開發而增加利用及價值，是A、B、C案
均非對系爭土地損害最少之處所。
(2)參加人原提出之F、G案(見本院卷第239、268、269頁)，嗣又改為願接受D案(見本院卷第321至331、390、391頁)，而上訴人陳明不能接受F、G案(見本院卷第268、269頁)，參以若採F、G案，參加人在系爭土地興建建物時，確有參加人所陳易有模板等墜落物而傷及出入通行F、G案
之人等安全考量乙情(見本院卷第323頁)，況參加人提出F、G案時，尚未與00地號土地所有人進行共同發開事宜
，是F、G案均非對系爭土地損害最少之處所。
(3)D、E案固有上訴人通行時曲折之情，惟未如A案使用系爭土地面臨○○街之較長寬度，亦未如B、C案無法解決不利
開發建築之深入00地號土地後方之系爭土地西南方區域
，復未如A、B、C、F、G案，無法使現在進行之系爭土地與00地號土地共同開發而增加其利用及出售價值；又依
前揭臺東縣消防局函文所示，D、E案寬度雖無法通行救
護車、小型消防車，惟仍可由救護人員使用擔架等器材
進入巷內搬運患者送醫，以及可使用水帶連接延長加壓
送水滅火搶救，適可免除上訴人對醫療救護、意外災變
救災之疑慮(見本院卷第203頁)，至被上訴人原架設之鐵皮車庫部分，因系爭土地已出售並移轉登記予參加人，
而參加人將與00地號土地所有人進行共同開發，該鐵皮
車庫對參加人已無存在必要，自無上訴人所陳：被上訴
人有繼續利用D案及E案上之鐵皮車庫等語之情存在。再D案之路寬為1.5公尺，E案之路寬為2公尺，參加人雖陳稱願意接受D案等語(見本院卷第391頁)，而上訴人陳稱：
路寬達到2公尺較為適當等語(見本院卷第269、270頁)，本院審酌上訴人於原審陳稱：平日係以步行或機車代步
等語(見原審卷第198頁)，而道路交安全規則第38條第1
項第1款第2目第2點規定：「全寬：小型輕型機車不得超過一公尺。」，衡以機車交會車(或併行)及D、E案有2處曲折等情觀之，應以路寬2公尺較為適當，較合於「通常使用」。
(4)綜前，本院就系爭需用地及系爭土地之位置、面積、用
途、社會環境變化等因素綜合判斷，比較衡量系爭需用
地及系爭土地所有人雙方之利益及損害，可供通行之處
所及方法，認E案為對系爭土地損害最少之處所，應為可採。
(四)被上訴人及參加人應容忍上訴人在E案通行及舖設柏油或混凝土路面，且不得設置地上物或為任何禁止或妨礙之行為
，復應移除妨礙通行之地上物：
1、按「有通行權人於必要時，得開設道路。」民法第788條第1項前段定有明文。又土地所有人取得必要通行權，或得開設道路時，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，
倘予阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或
排除。
2、上訴人對E案既有通行權存在，則被上訴人自負有容忍上訴人通行該範圍土地之義務；又E案為水泥地，業據兩造自陳在卷(見本院卷第205頁)，並有現場照片在卷可證(見本院
卷第141頁)，然系爭土地將與00地號土地進行共同開發，
非無損毀上開水泥地之可能，且上訴人亦可依其通行需求
而改舖設柏油或混凝土路面，則被上訴人亦負有容忍上訴
人在E案舖設柏油或混凝土路面之義務；再被上訴人於E案
確有設置鐵皮圍籬，詳如前述，上訴人顯礙難在E案通行，則上訴人請求被上訴人應移除E案妨礙通行之地上物，自屬可採。
3、綜前，上訴人併請求被上訴人應容忍其在E案通行及舖設柏油或混凝土路面，且不得設置地上物或為任何禁止或妨礙
之行為，復應移除妨礙通行之地上物，均屬有據，應予准
許。
七、綜上所述，上訴人依民法第787條、第788條第1項規定，提
起本件訴訟，在E案範圍內，於法洵屬正當，應予准許。原
審為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。
八、末按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民訴法第81條第2款定有明文。本件上訴人欲通行系
爭土地，被上訴人及參加人為防衛其財產權而不同意上訴人之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供系爭土地讓上訴人通行及舖路之被上訴人及參加人，再行負擔訴訟費用，恐非事理之平，爰依上開規定，命上訴人就其勝訴部分，應負擔全部訴訟費用。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由。依民訴法第450條、第81條
第2款、第86條第1項但書、第463條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　18　　日民事庭審判長法　官 林信旭
法　官 廖曉萍
法　官 顏維助
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　18　　日書記官 秦巧穎