八十九年度重上字第三十四號｜民事：返還工程款等｜裁判日期：89 年 04 月 26 日

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　八十九年度重上字第三十四號上　訴　人　呂發起營造有限公司法定代理人　許駿敏被上訴人　花蓮縣政府法定代理人　王慶豐訴訟代理人　阮慶文律師右當事人間返還工程款等事件，上訴人對於中華民國八十九年一月四日臺灣花蓮地方法院八十七年度重訴字第二一號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：主文原判決不利於上訴人部分廢棄，發回台灣花蓮地方法院。理由 按「第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以維持審級制度認為必要者為限」，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。所謂訴訟程序有重大瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者言（最高法院四十八年度台上字第一二七號判例參照）。又審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上之陳述，聲明證據或為其他必要之陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第一百九十九條第二項定有明文，此為審判長或獨任法官因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院四十三年度上字第一二號判例參照）。又所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回第一審法院以回復其審級利益而言（最高法院八十四年度台上字第五八號判決參照）。 本件被上訴人在原審起訴主張：上訴人於八十一年間向被上訴人承攬之「鹽寮船澳二期興建工程」開工後，歷經四年未能完成，完工遙遙無期，被上訴人不得已乃於八十五年間依兩造所簽訂「工程合約書」第二十四條第二款之規定終止契約，請求上訴人與第一審共同被告天泰工程有限公司、吉泰營造股份有限公司連帶返還上訴人溢領之工程款六百三十九萬七千七百三十元（見原審卷㈠第十頁至十一頁），嗣又具狀主張其係依民法第二百五十九條第一款契約解除返還請求權之規定請求上訴人返還前揭溢領之工程款（見原審卷㈠第一六七頁正面）。嗣再於原審審理時當庭陳稱，前揭返還溢領工程款之請求係依據「契約不履行之損害賠償（請求權）」、「終止合約後之損害賠償（請求權）」（見原審卷㈠第二三六頁正面）。惟查，所謂債務不履行，係指未依債之本旨給付之狀態而言，其類型非僅一端而已，民法所規定之給付不能、給付遲延、不完全給付皆屬之，債務人是否應負損害賠償責任，全依是否有可歸責於債務人之事由而定，被上訴人前述之「契約不履行之損害賠償」、「終止合約後之損害賠償」究係何指，已經不甚明瞭。況系爭工程合約書第二十四條第二款所規定之契約終止權有二，一為被上訴人之任意終止權（無須上訴人有歸責事由），一為有可歸責於上訴人事由時之契約終止權，該款規定所賦予被上訴人之「損失賠償請求權」係專指後者而言，即在被上訴人行使任意終止權時，被上訴人並無行使前揭約定「損失賠償請求權」之餘地，是被上訴人究竟是依據系爭工程合約書第二十四條第二款所約定之「損失賠償請求權」或其他法律關係為請求，與被上訴人之請求是否應予准許及既判力之範圍至有關聯，上訴人亦曾具狀請求原審為適當之闡明，以釐清本件為訴訟標的之法律關係，並利上訴人之防禦（見原審卷㈠第一七七頁反面），乃原審仍未適當行使闡明權，令被上訴人敘明或補充之，即遽依被上訴人「契約終止後損害賠償」之請求，為上訴人應返還前揭溢領工程款之判決，依首揭說明，其訴訟程序顯有重大瑕疵，為免兩造當事人之審級利益被剝奪，自有發回原審以回復其審級利益之必要。上訴人其餘上訴部分( 上訴人在原審提起反訴敗訴部分 )與前揭應予發回部分有密不可分之關聯，爰依法將原判決不利於上訴人部分予以廢棄，發回原審法院更為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。據上論結，應依民事訴訟法第四百五十三條、第四百五十一條第一項，判決如主文。中華民國八十九年四月二十六日審判長法官謝志揚法官闕銘富法官何方興右為正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內向本院提出上訴理由狀( 均須按他造人數提出繕本 )。法院書記官劉妙娘中華民國八十九年四月二十六日

臺灣高等法院花蓮分院八十九年度重上字第三十四號

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