臺灣高等法院 花蓮分院九十三年度重上字第四二號
關鍵資訊
- 裁判案由損害賠償
- 案件類型民事
- 審判法院臺灣高等法院 花蓮分院
- 裁判日期94 年 01 月 05 日
台灣高等法院花蓮分院民事判決 九十三年度重上字第四二號 上 訴 人 宏鈺醫療儀器有限公司 法定代理人 甲○○ 訴訟代理人 曾泰源律師 複 代理人 黃健弘律師 被 上訴人 台東縣衛生局 法定代理人 陳宜冠 訴訟代理人 劉秀真律師 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年七月二十七日臺灣臺東 地方法院九十一年度重訴字第五五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年九月八日 言詞辯論終結，判決如左： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件上訴人在原審起訴主張：被上訴人於民國（下同）八十九年十二月八日上網 公開招標採購高壓氧氣治療艙（下稱系爭高氧艙）之規格標，並於同月二十七日 審標、開標、決標，上訴人於投標前即檢附與招標之合約所附高氧艙規格（下稱 系爭規格）相符之投標商同等品聲明書、比較壓克力艙與鋼艙優缺點之材質比較 表、歐美認可書、衛生署輸入許可證等相關證件。於審標時，因參與投標廠商對 系爭規格有意見，遂作成「鋼艙」得參與投標之結論，並在開標、議價、決標、 流標、廢標紀錄表（下稱系爭投標紀錄表）審標結果欄內第五點其他項下註記： 「主辨單位認為如果廠商對規格有異，請書面提出，廠商同意」等語後，由上訴 人得標，兩造並於同月三十日簽立（九十）衛總字第九００００一０七號台東縣 衛生局合約書（下稱系爭合約書）。嗣被上訴人未曾來函告知應繳系爭合約履約 保證金（下稱系爭履約保證金）之差額及期限，卻以上訴人已逾繳交期限為由， 拒收系爭履約保證金，且亦違反應先繳系爭履約保證金後，始得簽約之慣例。而 上訴人業於九十年元月三十一日向廠商買受高氧艙及週邊設備合計新臺幣（下同 ）一千一百一十八萬元，並已支付價金一百六十八萬元。且上訴人於同年六月十 九日通知被上訴人應於文到七日內派員辨理高氧艙安裝工程及安排醫師接受訓練 課程，惟被上訴人於同月二十六日以系爭合約程序尚有疑義，正簽報縣府核示中 為由，函請上訴人暫緩辨理工程相關事宜，俟縣府核定後再另行通知；上訴人復 於同年七月五日通知被上訴人已違背政府採購法，而請求損害賠償。詎被上訴人 卻於同年八月八日以上訴人違反政府採購法第三十一條第二項第六款、台東縣政 府及所屬各機關學校財物採購投標須知（下稱系爭投標須知）第七節第一條第三 款、第八節第三條之規定，未於期限內繳足系爭履約保證金為由，撤銷上訴人對 系爭合約之決標權，並沒收押標金。故上訴人於同年八月三十日向行政院公共工 程委員會（下稱公程會）提出採購申訴書，經公程會於同年十二月間做成申訴審 議判斷書略謂：被上訴人所為沒收上訴人押標金及撤銷其決標部分，核與政府採 購法第三十一條第二項第六款、第三十二條及第五十條第二項規定不符，應由被 上訴人另為適法之處置。上訴人再於九十一年一月二十九日檢附施工計畫書通知 被上訴人，並於同月三十日向馬偕紀念醫院台東分院（下稱馬偕醫院）（即驗收 單位）提出與系爭規格第十點約定之同等品鋼艙，惟該院人員因未了解上訴人係 給付同等品鋼艙，遂表示無法配合進行安裝程序。而被上訴人亦於同月三十一日 通知上訴人所提供高氧艙與系爭規格第一點約定不符，而拒絕上訴人之給付後， 上訴人即於同年二月四日向公程會提出採購調解申請書，並於同年六月十日發函 通知被上訴人應依政府採購法押標金、保證金暨其他擔保作業辦法（下稱系爭擔 保作業辦法）第十九條規定，發還系爭履約保證金。嗣公程會乃做成：被上訴人 就上訴人所交付貨品依系爭合約相關規定予以驗收之調解建議。本件上訴人之履 約需被上訴人之行為始能完成，上訴人雖分別於九十年六月十九日、九十一年一 月二十九日、同年七月四日催告被上訴人配合系爭高氧艙之安裝，惟被上訴人皆 故意受領遲延，上訴人有依民法第五百零七條第一項規定為解約之正當理由，乃 於九十一年十二月十一日（即訴狀送達之日）起為解除系爭合約之意思表示。另 上訴人為履行系爭合約已向訴外人三福化工股份有公司購得高氧鋼艙，而被上訴 人迄今尚未給付貨款，此乃為上訴人所受之損害；又若被上訴人履約後，上訴人 即可獲利七十萬八千元，此即為上訴人所失之利益，爰依民法第五百零七條第二 項規定請求上開金額。至上訴人依解除系爭合約後之法律關係及依系爭擔保作業 辦法第十九條第二項之規定，自得請求返還系爭履約保証金等語；求為判決：（ 一）被上訴人應給付上訴人新台幣一千三百零七萬六千八百八十元，及自九十一 年十二月十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。（二）願供擔保 請准宣告假執行。經原審判決駁回其訴及假執行之聲請後提起上訴，復於本院聲 明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣一千三百零七萬六 千八百八十元，及自九十一年十二月十二日起至清償日止按週年利率百分之五計 算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：按系爭合約所附系爭投標須知第肆節投標規定第一點規定：「參 加投標之廠商應使用本府所發之標單與詳細表」，而上開文件均為制式文件，故 投標時不應裝入未規定之文件，而採購財物投標廠商證件審查表所示之「投標廠 商聲明書」，同係指制式文件，業已一併裝訂為契約附件。上訴人自稱已將「投 標商同等品聲明書、材質比較表、很多張英文資料等」裝入證件封內彌封送件， 顯與前述規定明顯不符，且上訴人復未提出送達上開資料或文件予被上訴人之證 明。又依上開合約書第四條、前揭規格第一點約定：上訴人所交之系爭高氧艙， 其艙身應為無縫之透明壓克力塑膠圓筒、內徑三十九吋以上，且須未經使用之全 新品治療艙；至系爭規格第十點所約定：系爭同等品，顯係指由美國ＦＤＡ或歐 盟國家認可與系爭規格第一點同等之產品。而上訴人所提輸入醫療器材品質系統 文件（QSD）認可登錄檢查表，並非對系爭高氧艙之同等品證明，而是對公司品 質管理系統符合ISO9001之證明，應與本件所謂之同等品無涉；另所附台中榮總 醫院招標投標及契約文件影本（採購案號：91S01067）所載採購之規格應為鋼艙 ，並非壓克力艙，況壓克力艙之質材與鋼板質材迥異，依常態本非同等品，上訴 人違背常理堅稱其欲交付之鋼艙為同等於「壓克力艙」之貨品，自應依據系爭規 格第十點之約定提出經過美國ＦＤＡ或歐盟國家認可與「壓克力艙」同等之證明 。另上訴人於九十一年一月三十日提出之高氧艙因與系爭規格不符，經馬偕醫院 以難以配合安裝在案，是被上訴人拒絕受領有理；況被上訴人事後，亦發函上訴 人應提供符合規格之系爭高氧艙。至公程會之調解建議無強制力，並不拘束鈞院 對事實之認定。上訴人迄今未提出系爭輸入許可證明，雖於九十年七月五日發函 被上訴人稱：已向德國購買高氧艙，且將於近日內運入台灣等情；則理應已獲系 爭輸入許可證明，惟經行政院衛生署函覆表示：未曾核發上訴人高氧艙之許可證 ，亦證上訴人於九十一年一月三十日所提給付，係屬來路不明。本件上訴人之履 約雖需被上訴人之行為始能完成，惟上訴人於九十一年七月四日發函，僅稱：「 ˙˙˙˙請貴局近日內配合安裝事宜」等語，並未確定何日將高氧艙送至馬偕醫 院安裝，故被上訴人配合受領顯有客觀上之困難；且上訴人於同年一月三十日後 ，即未有將系爭高氧艙對被上訴人向馬偕醫院提出給付之事實，致被上訴人並無 可受領之系爭高氧艙，自無違反協力義務，核與民法第五百零七條第一項解除契 約之要件不相符，上訴人據此解約顯與法未合。再上訴人既自稱向德國購買高氧 艙，且近日將運入台灣，則其受許可日按理應與發函日（即九十年七月五日）相 去不遠，而交貨期限既為核准輸入許可後之一百日內，據以推算上訴人交貨期限 應自九十年七月五日起算百日，而於九十年十月十三日許屆期；然上訴人逾此期 限迄未依約交貨，距上訴人起訴時（九十一年十一月十八日）已逾三十日。另依 系爭合約第九條第一項：「乙方（係指上訴人）不依合約規定期限內交貨˙˙˙ ˙。若逾三十日（含）以上，則沒收履約保證金」之約定，則被上訴人有權沒收 系爭履約保證金。次依政府採購法之相關規定，因可歸責廠商之事由，致延誤履 約期限，情節重大；或無正當理由而不履行契約者，其所繳納之履約保證金均可 沒收，故上訴人請求發還系爭履約保證金顯無理由等語。並於本院聲明：（一） 駁回上訴。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭之事實：被上訴人於八十九年十二月八日上網公開招標採購系爭高氧艙 ，同月二十七日開標後由上訴人得標，兩造於同月三十日簽立系爭合約，九十一 年一月三十日上訴人雖提出給付高氧艙，惟因馬偕醫院表示與系爭規格未合，而 無法安裝，及上訴人已於九十一年二月二十六日繳足系爭履約保證金等情，均為 兩造所不爭執，應堪採信為真實。另本件經兩造同意整理並協議限縮爭點為：（ 一）上訴人是否已依債之本旨履行系爭合約？（二）上訴人主張解除系爭合約， 並請求所受損害及所失利益，有無理由？（三）上訴人依解除系爭合約後之法律 關係，或依系爭擔保作業辦法第十九條規定，請求返還系爭履約保證金，有無理 由？經查： （一）上訴人是否已依債之本旨履行系爭合約部分： １、按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二百三十 五條所明定。物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得 謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責 任；所謂已提出之給付，係指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提 出給付者而言（最高法院三十一年度上字第二四八一號、四十八年度台上字第 二七一號判例參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。至民事訴訟如係由原告主張權利 者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真 實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求（最高法院十七年度上字第九一七號判例可資參照）。 ２、依系爭合約第四條第一項約定：「所交之貨品應與合約所規定者相符，並應為 未經使用之全新品」；另系爭合約規格表第一點有關艙體主結構亦記載：「艙 身為無縫之透明壓克力塑膠圓筒，內徑三十九吋以上」，同表第十點載明：「 經過美國ＦＤＡ或歐盟國家認可之同等品」。而依上開規格之記載，理應有被 上訴人於醫療使用上之需求及預定之目的，始將上開規格附於系爭合約內，而 為系爭合約之一部分；上訴人告既已簽約，即應依系爭合約及系爭規格之約定 履約。上訴人主張於投標時即已備附「同等品證明書」等資料，惟： ⑴台東縣政府八十九年十二月八日採購公告「標的名稱」項下只記載：台東縣衛 生局高壓氧氣治療艙，至公告內其他事項，並未有關該系爭高氧艙之規格、同 等品證明之記載。另依系爭合約所附上訴人提標單、投標廠商說明書、系爭高 氧艙採購財務投標廠商證件審查表、系爭投標紀錄表中，均未見上訴人所謂之 系爭同等品之證明，有上開文件影本附卷可稽（見原審卷第一００頁至第一二 五頁）。雖上訴人稱曾提「投標廠商同等品聲明書」、「材料比較表」（見原 審卷第十七頁至十八頁），並未能證明係系爭同等品之證明。況無論上訴人於 投標時有否附所稱上開同等品之文件，則兩造既已簽立系爭合約，則理應按系 爭合約所附系爭規格之內容履約。上訴人請求向台東縣政府調取有關本件之開 標紀錄與全部廠商之投標資料文件，及傳訊開標之主持人李常保與上訴人之代 表人陳南宏，經核均無必要，附此敘明。 ⑵至上訴人所提行政院衛生署輸入醫療器材品質系統文件（QSD）認可登錄檢查 表（見原審卷第二六七頁），並稱其中之非美國產地之醫療器材廠商部分「與 GMP同等效規範之符合性驗証合格登錄証書（ISO13485或EN46001 certificate ）」，及MED／CERT證明（見原審卷第二六九頁至二七一頁），乃係已引進並 使用品質管理系統於高壓氧艙系統、呼吸氣供應系統、病患監視系統、設計、 製造、最後檢驗、運送及服務，其品質管理系統與品質稽核，符合ENIS09001 ／EN46001之證明，是上開證明顯非對系爭高氧艙產品本身之證明。另其所提 台中榮民總醫院招標投標及契約文件影本（採購案號：91S01067）（見原審卷 第二七三頁）一節，依上開採購規格製造材料第一點註明：艙體外殼、門、艙 門及頭是以SA-516GRADE-70碳鋼板或同等級之鋼板（請製造廠商提供證明）， 按照標準切割精密研磨而製成，第二點記載：所有用於壓力容器之鍛造環均以 SA-350LF-2之碳鋼板或同等級之鋼板製成，第三點說明：穿通艙體之管路通道 是以6000磅級之SA-182-F -304不鏽鋼或同等級之不鏽鋼製成，凸緣鏍釘為150 磅級（見原審卷第二七七頁）。由上開採購規格製造材料所載，足顯該採購案 之規格明訂為鋼艙，而非壓克力艙，亦未顯示與系爭高氧艙係同等品。況系爭 合約規格表第一點有關艙體主結構已記載：「艙身為無縫之透明壓克力塑膠圓 筒，內徑三十九吋以上」，同表第十點載明：「經過美國ＦＤＡ或歐盟國家認 可之同等品」；上訴人自承提出之標的物並非係爭合約規格表第一點之壓克力 艙體，而主張係同等品，則自應提出同表第十點規定之「經過美國或歐盟國家 認可之同等品」證明。故其雖提出訴外人三福氣體股份有限公司之許可證及前 揭MED ／CERT證明（見原審卷第二六九頁至二七一頁），然均非屬「經過美國 ＦＤＡ或歐盟國家認可之同等品」證明，已難認係依系爭合約中之規格約定提 出給付。另上訴人聲請向行政院衛生署、中華民國高壓氧暨海底醫學會函查， 其所提出之標的物是否屬「經過美國ＦＤＡ或歐盟國家認可之同等品」；惟係 爭合約規格表第十點既載明：「經過美國ＦＤＡ或歐盟國家認可之同等品」， 其聲請函查之對象既非約定之「美國ＦＤＡ或歐盟國家」，即不符契約約定， 本院認無向前揭單位函查之必要，併予敘明。 ⑶而系爭高氧艙屬特殊用途之醫療器材，其價值亦高達千餘萬元，必由具相當專 業醫療知識及經驗之醫療人員操作及使用，故理應由具與上開高氧艙醫療方面 相關專業人員，依據系爭合約判斷是否符合系爭規格之約定。上訴人於九十一 年一月三十日交付高氧艙予馬偕醫院驗收時，馬偕醫院於同日即發函通知被上 訴人表示：「有關宏鈺醫療儀器有限公司辦理高壓氧艙安裝工程準備相關事宜 ，因規格與合約不符，故無法配合辦理安裝」，說明欄二亦載明：「依據宏鈺 醫療儀器有限公司所提供高壓氧艙體規格，與貴局（係指被上訴人）高壓氧氣 治療艙合約書中高壓氧氣治療艙規格第一點：艙身為無縫之透明壓克力艙塑膠 圓桶，內徑39吋以上，不符，故無法配合辦理安裝等情（見原審卷第一０三頁 ），益見上訴人並未依系爭合約中之規格約定提出給付。３、參諸被上訴人於上訴人提出上開未依系爭合約約定之給付後，於同月三十一日 即函請上訴人提供符合系爭合約規格之貨品，以利該馬偕醫院配合安裝辦理； 復於同年六月三日、同月十三日、同月二十四日函公程會陳述意見時，均重申 上訴人須提供符合系爭規格第一點、第十點所載之規格（分別見原審卷第九三 頁至一０二頁、第一四一頁）。另公程會於同年七月一日函兩造所附調解建議 略以：兩造對上訴人究否曾於投標時提出同等品聲明書固有爭議，惟依本件採 購開標紀錄之審標結果欄第五點所記載主辦單位認為如果廠商對規格有異議， 請書面提出，廠商同意之內容，客觀上似可做為上訴人於投標時係以與原規定 規格有異之其他同等品參與投標」（見原審卷第七十頁至七十一頁）等情，益 徵上訴人於九十一年一月三十日提出給付之高氧艙，尚與系爭規格之高氧艙有 異。況依系爭合約第八條第二項約定：「被上訴人驗收時，如發現貨品規格（ 品質）與系爭合約規定不符，上訴人需在系爭合約規定交貨期限內更換完妥」 。為此被上訴人曾於九十一年七月十六日、同年九月二日發函通知上訴人應依 系爭合約規格交貨，並安排醫師及技術人員受訓事宜等情，有被上訴人函文影 本在卷可稽（見原審卷第一四二頁至一四三頁）。是上訴人迄今確未依系爭合 約之規格提出給付之事實，應堪認定。 ４、又上訴人於原審曾同意就其所認係同等品之英文資料（見原審卷第十九頁至二 十四頁）提出中文譯文，惟迄今未見提出（上訴人於九十三年十月十九日之準 備書狀謂譯文已附於九十三年三月三十日之準備書狀，惟九十三年三月三十日 之準備書狀所附者係前揭２、⑵中所述之MED／CERT證明譯文，並非此部分資 料之譯文），復未舉證已依系爭合約之規格提出系爭高氧艙之事實。而公程會 於九十一年七月一日之調解建議略以：「˙˙˙˙是上訴人主張其交付鋼艙材 質之高壓氧氣治療艙較符於系爭合約所規定之規格材質云云，應屬可採。基於 公平、合理之原則及雙方所訂系爭合約之精神，爰建議被上訴人就上訴人所交 付貨品依系爭合約相關規定予以驗收」等語，亦係建議被上訴人「依系爭合約 相關規定予以驗收」，並非認定上訴人所提出者即係「經過美國ＦＤＡ或歐盟 國家認可之同等品」，且並無拘束本院之效力，附此敘明。 ５、綜上各節，上訴人並未能舉證證明，其確已依債之本旨（即系爭合約規格表第 一點、第十點之約定）提出給付之事實，應堪認定。 （二）上訴人可否依民法五百零七條第一項之規定解除系爭合約，並請求所受損害及 所失利益部分： １、上訴人雖曾於九十年六月十九日函被上訴人於：「˙˙˙˙於文到七日內依照 法定程序派員辦理高壓氧艙安裝工程之相關事宜」後，被上訴人亦於同月十九 日函覆：「˙˙˙˙因合約程序上有疑義，正簽報縣府核示中，請貴公司暫緩 辦理工程相關事宜，待縣府核定後再另行通知」（見原審卷第三十五頁至三十 六頁）。迄九十一年一月二十九日上訴人又檢附施工計畫書，再函被上訴人須 依照法定程序派員辦理高壓氧艙安裝工程之相關事宜，並經馬偕醫院進行驗收 程序。是上訴人並未因被上訴人未依九十年六月十九日之函示辦理，而主張解 除契約，嗣並續行履約之程序。 ２、至上訴人主張因被上訴人未依九十一年七月四日函：「˙˙˙˙應就本公司所 交付貨品依合約相關規定予以驗收，請貴局近日配合辦理安裝事宜」（見原審 卷第七十五頁），配合於期限內受領給付，而以起訴狀繕本之送達為解除契約 之意思表示一節。按「˙˙˙上訴人就系爭耕地對被上訴人之欠租兩年，雖曾 派員面催剋速清繳，但所謂剋速清繳一語，仍與未定相當期限之情形並無二致 ，故其催告，依法尚難謂為有效」；「˙˙˙上訴人致被上訴人之催告書中僅 定一週之期間，而當日該省道路尚未復舊，交通並非便利，其應給付之鐵軌等 交通器材，又須經省行政長官之准許始能搬運，限定七日之內取得搬運許可， 並蒐集鐵軌一千三百支全部運抵交付，揆諸實際，勢所難能，是其所定履行之 期限，顯不相當，自不能藉此而謂契約業已合法解除」等，業經最高法院四十 五年台上字第二０五號、三十八年臺上字第三五號著有判例可供參照；故催告 期間過短而顯不相當者，應不生催告之效力。查：上訴人於九十一年一月二十 九日函被上訴人派員安裝時，並附據施工計畫書，其中臚列：一、施工計畫： １、本工程分二次施工：Ａ、第一次施工預計於九十一年一月三十一日開始， 工期一天，施工內容為高氧艙吊搬定位。Ｂ、第二次施工預計九十一年二月四 日開始，工期七天，施工內容為高氧艙排氣系統配管、消防系統配管、空氣供 應系統設備吊搬定位及配管（空壓機二台、乾燥機一台、空氣儲槽兩個）、氧 氣供應系統定位及配管（調壓閥組一套、液氧蒸發器一組等）、高氧艙功能測 試。２、請業主於第一次施工當日十至十七時配合實施人員、車輛之管制，以 利高氧艙設備吊搬工程之進行，並請將原先與院方協議拆除之玻璃鋁門拆好， 放置高氧艙房間內之原有隔間拆除、搬運路線上物品搬離淨空。３、請業主於 第二次施工當日十至十七時配合實施人員、車輛之交通管制（範圍詳如附件圖 一虛線所示），一次側之電源及水源提供完成（詳LAYOUT圖SS-690-L-1、 SS-690-L-2、一次側電力需求規格）４、施工期間業主需提供110V及220V單相 電源（電焊機用）。二、設備尺寸及重量：˙˙˙˙三、高氧艙搬運：１、請 業主於第一次施工當天配合依先前勘查高氧艙搬運路線實施人員、車輛之交通 管制，並請將藥局前之自動玻璃鋁門先行拆除，以利高氧艙吊搬工程順利進行 。２、高氧艙到達時間有更動時，盡可能於「七天前」告知院方以做應變（所 有行程往前或往後跟著變動），避免造成院方配合或營業上之困擾。四、一次 側電力需求規格（見原審卷第五十三頁至五十七頁）。綜觀上開計畫書就該次 提出給付後，被上訴人應配合之施工次數、時間、期間、安裝之設備順序、各 次安裝所需人、車、水、電、須拆除物品等均有詳細之記載，另高氧艙到達之 時間若有變動時，則上訴人盡可能於七日前告知等情；足見上開高氧艙之安裝 ，雖需定作人之協力配合，惟必事先告知定作人，並寬以相當期間，以為安排 相關安裝之程序後，定作人始有協力配合之可能。斟酌上開之考量，於上開計 劃書內始有安裝期間若變動時，上訴人應亦盡可能於七日前告知被上訴人之記 載。故若上訴人所定安裝期限過於匆促，使被上訴人未及協力配合時，則難謂 所定履行之期限已屬相當。參諸上訴人於九十年六月十九日函被上訴人時亦有 ：「˙˙˙˙文到七日內依照法定程序派員辦理高壓氧艙安裝工程之相關事宜 」之記載。益徵系爭高氧艙之安裝，其催告應有相當之期間。 ３、綜上說明，上訴人九十一年七月四日函告被上訴人僅謂：「請貴局近日內配合 安裝事宜」；依上開判例及說明，尚難謂已定相當期限，衡諸常情，亦不足使 被上訴人確知上訴人所謂安裝之期日，而難期被上訴人協力及配合安裝。故上 訴人上開催告，實與未定期限之情形並無二致，其催告難謂有效。況上訴人並 未依債之本旨提出給付，已如前述，自難苛責係被上訴人不為其行為（即協力 及配合安裝）；是上訴人主張已為相當期限之催告，因不可歸責事由，並據此 以解除契約，亦難認合法。故其請求解除契約後之損害賠償及所失利益部分， 自無從認有理由。 （三）另上訴人主張依系爭合約解除後之法律關係，及系爭擔保作業辦法第十九條第 二項規定，返還系爭保證金一百一十八萬八千八百元一節。按履約保證金，除 契約另有規定或有得不予發還之情形者外，於符合發還條件且無待解決事項後 發還；因不可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，得提前發 還之，系爭擔保作業辦法第十九條第二項定有明文。又依系爭投標須知第六節 第六點載明：履約保證金之退還詳契約約定，其方式同押標金（見原審卷第一 三七頁）；惟系爭合約遍查並未有退還履約保證金之約定。另依系爭投標須知 第六節第七點（六）載明：廠商有無正當之事由而不履行契約者，其所繳之履 約保證金及其孳息不予發還（見原審卷第一三七頁）。而上訴人迄今尚未依系 爭合約規格表第十點約定之同等品證明，故上訴人並未依債之本旨提出以履約 ，致其解除系爭合約亦未合法等情，均已如前述。從而，上訴人並無系爭擔保 作業辦法第十九條第二項所定得請求提前發還履約保證金之事由；是上訴人此 部分請求，亦無理由。 四、綜上所述，上訴人主張依民法第五百零七條之規定解除系爭合約，並請求如其聲 明所示之所受損害、所失利益，及依系爭擔保作業辦法第十九條第二項規定返還 履約保證金，經核均無理由，而無從准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予 駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 五、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影 響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條， 判決如主文。 中 華 民 國 九十四 年 一 月 五 日 審判長法官 吳 鴻 章 法官 黃 永 祥 法官 林 德 盛 右正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴 理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附 繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項 但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 法院書記官 劉 夢 蕾 中 華 民 國 九十四 年 一 月 五 日 附註： 民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人 具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機 關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人 。