臺灣高等法院 花蓮分院94年度建上更（一）字第2號

• 裁判案由: 給付承攬報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 94 年 09 月 13 日

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　 94年度建上更（一）字第2號上　訴　人　政日工程有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　楊肅欣律師
被 上 訴人　增復營造有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　甲○○
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院89年度重訴字第89號中華民國90年9月12日第一審判決，提
起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院於94年8月30日辯
論終結，茲判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰壹拾玖萬叁仟玖佰玖拾陸元及自民國八十九年十一月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣貳佰壹拾叁萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣伍佰壹拾玖萬叁仟玖佰玖拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）6,360,923元及自
民國（下同）89年1月26日起至清償日止，按週年利率5%
計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用之外，補稱：
㈠被上訴人抗辯就本件工程款新台幣（以下同）2,375萬元
，已給付上訴人17,242,124元，並當庭提出所謂付款證明為證云云。然被上訴人已給付上訴人工程款16,102,180元，被上訴人於原第一審並不爭執，此有判決書在卷可稽（參台灣花蓮地方法院89年度重訴字第89號民事判決第16頁），是其嗣後為此新攻擊防禦方法，顯不合法，應予駁回。
㈡其次，本件被上訴人係以支票作為其付款方法，經查被上訴人確實付款16,102,180元，此有被上訴人簽發之支票7
張可為證（參起訴狀證物3），被上訴人雖提出「進貨明
細表」然此充其量僅為其進貨明細及應付款項之金額，並不足為其實際支付金額之憑證。
㈢依民法第493條規定，工作有瑕疵者，定作人得定相當期
限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。被上訴人一再陳稱自行雇工完成36支圓柱工程，惟被上訴人實際雇工費用為何？依舉證責任分配原則，應由被上訴人對有利於己之事實負舉證責任，惟迄未舉證證明，自應受不利益之認定。
㈣然依 鈞院函詢中華工程股份有限公司相關事項，中華工程股份有限公司先後函覆：「本工程鋼骨工作並無A、B、C、D區等之區分設計，在整體施工安全考慮下，以節為單位，計區分為1、2、3、4節等。該圓柱規格為直徑＝270mm，厚度＝6mm，迴廊高度3.5公尺-4.25公尺間不等。」「本所依36根圓柱尺寸計算重量約5.75噸，至於該批圓柱佔工程費比例多少，因本所無法獲知政日與增復之合約金額關係，故恕無法提報。」，有中華工程股份有限公司永燁工務所94年5月18日（94）中工永燁發字第LS-019
號及94年6月1日（94）中工永燁發字第LS-028號函在卷可查，亦可據此算出被上訴人雇工修補之金額。
㈤本件工程總工程款為2，375萬元（含稅100%）總價承包。依契約工程範圍其分區範圍及參考數量，第1節（BF、1F
、2F）為916T（噸）+916T＝1,832T；第2節（3F、4F、5F）為1079T+1079T=2，158T；第3節（6F、Ra、R6）為451T+ 451T=902T；第4節（RC-RPF）為89T+80T=169T，以上4
節共5,061T。以總工程款23,750,000元除以總噸數5,061T，可得每噸為4,692.75元（即23,750,000元÷5,061T=4,6
92.75元）（參閱原證一）。而依中華工程股份有限公司
回函表示，36根圓柱尺寸計算重量僅約5.75噸，換算結果，可得出：4,692.75元×5.75噸=26,983元（26,983.31元
，四捨五入），此應為被上訴人雇工修補所支出之費用。被上訴人抗辯此36根圓柱工程屬第1節範圍，然並無證據
以實其說，自不可採。
㈥綜上，本件工程款為7,647,800元，扣除瑕疵修補費用1,286,897元，以及36根圓柱修補費用26,983元，被上訴人應給付上訴人6,003,517元。
㈦下列附表支票並非上訴人所提領，可證被上訴人主張已支付予上訴人之工程款金額並不實在。又被上訴人提出之進貨明細表（即支付本件工程款帳單）其中保留逾期扣款50萬元部分，因系爭工程並未逾期，此可向東華大學函查即可明白。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決時願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原審判決所記載者相同，予以引用外，補稱：㈠上訴人並未依合約之內容所載明之全部工程範圍施作完成，故上訴人不得請求給付工程尾款：
⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條明文規定。查上訴人主張
其已於民國（下同）88年2月底完成兩造約定之工程，
並交付予被上訴人，惟依兩造契約約定之工程範圍明定上訴人應施作之部分除契約明定之剪力釘製作按裝工料部分，尚包括迴廊工程之36支圓管柱按裝工程，此有兩造工程契約書第7條規定及工程設計圖說可資證明，被
上訴人並於原審法院審理時，舉證證明上訴人就上開剪力釘之製造按裝及36支圓管柱之部分完全未施作，上開工程係由被上訴人另行購料及僱工施作完成，前開事實並經原審法院採認在卷，故上訴人主張其已完成並交付兩造約定之全部工程並請求給付工程尾款等，顯然未盡舉證責任，亦屬無稽。
⑵被上訴人分別於88年2月3日、88年3月30日及88年4月15日催告上訴人儘速完成本件工程未完成之部分及修補已完成部分之瑕疵,有被上訴人所提 (87）增東函字第016號函、（87）增東函字第22號函及（87）增東函字第23號函（原判決誤載為22號函）在卷可稽，上開3件函文
除促請上訴人改善已完成之部分外，亦催促上訴人就未完成之部分儘快進場施作，如（87）增東函字第016號
函所述：「系爭工程鋼承鈑上之剪力釘遲遲不進場施作，請於2月8日前派員施作，否則本公司將自行派員施作，所需費用由貴公司（即上訴人公司）工程款中扣除。」（87）增東函字第22號函所述：「．．．鋼骨結構部分，至今仍未完成收尾及ut檢驗，請速派員進場施作。」（87）增東函字第23號函所述：「11.D區RF 小樑
少1支，請儘速派員按裝。」是故被上訴人所提上開督
促上訴人施工之函文，已明示上訴人有某些工程尚未施作，惟上訴人均置之不理，事後卻主張「本件被上訴人一再抗辯多次通知上訴人修補瑕疵，當可證明上訴人已將鋼骨製作按裝工程完成交付，否則若未完成交付，被上訴人如何主張瑕疵而要求上訴人修補」，顯然有故意曲解被上訴人上開函文之語意，實不可採。
⑶剪力釘工料之製作按裝係兩造契約第7條明文約定，上
訴人主張鋼承鈑之剪力釘按裝並非其承攬本件工程之範圍，但卻未舉證證明以實其說，顯屬無稽。
⑷上訴人明知設計圖說所示迴廊36支圓管柱工程係上訴人承攬本件鋼骨工程之按裝範圍，因為上訴人未依約按裝，卻於原審審理時抗辯此部分屬追加工程，現又抗辯上開「36支圓管柱係使用特殊材質，在被上訴人未提出特殊材料或充分提供材料之情形下，上訴人無從施作」云云，事實上，依上訴人89年1月11日律師函第2頁正面所示：「嗣於追加迴廊工程36支圓管柱工程項目後，在與本公司協議延長工期前，反以本公司遲延完工，執而解除上開工程契約並拒絕給付工程報酬，致使本公司擬製裝上開圓管柱所購置之鋼材，頓成廢鐵，損失至鉅。」（見原審卷第100頁）足認上訴人所述前後矛盾，其無
稽主張，不證自明。
⑸綜上所述，上訴人係於88年2月5日被上訴人給付當期進度工程款後，即停止本件工程之施作，經被上訴人履次催請上訴人進場施作，上訴人均置之不理，待被上訴人自行購料僱工完成本件工程後，上訴人遂出面主張其已於88年2月底完成全部工程，並請求給付其未施作之工
程尾款，惟上訴人就本件工程已完工交付始終無法舉證證明，故上訴人請求被上訴人給付本件工程尾款，顯屬無據。
㈡本件業經被上訴人解除契約，上訴人復於簽約時，簽立承包權拋棄書，上訴人自不得請求被上訴人給付工程款：
⑴按兩造工程契約第17條約定「乙方（即上訴人）如有下列情事之一時，甲方（即被上訴人）得解除合約，乙方應即停工，負責遣散工人，清理工場，並於甲方通知後5日內撤離工地，任憑甲方以任何方式，將全部或劃分
一部分工程，改交他商承辦，並將到場材料工具交由甲方接收使用，於工程完工時再結算，倘有短缺工款或甲方因此所受一切損失，乙方應負賠償之全責．．．乙方開工後，工程進行遲緩，作綴無常，對本工程不能按照甲方核定之施工進度程序表進行，或工作草率偷工減料，不聽從甲方之指示不改進者」又依兩造締約時所附之承包權拋棄書之內容「本人承包貴公司國立東華大學圖書資訊大樓新建工程之鋼骨部分製裝工程，現根據工程承攬合約書第17條同意解除合約，本人無條件放棄工程承包權，絕不向貴公司要求任何補償」可知，依兩造締約時之真意，若上訴人有工程契約所列之事由，被上訴人得解除契約，上訴人不得再向被上訴人請求工程款或賠償。
⑵查被上訴人因上訴人未進場施作，工程進度嚴重落後，經被上訴人數度催告履行後，仍不為履行，經被上訴人辦理解約（參見原審90年7月30日被上訴人之答辯狀第5頁），依兩造承包權拋棄書之約定，上訴人自不得再行請求被上訴人給付工程款。
㈢退萬步言，縱認被上訴人應就上訴人所施作之工程給付工程款，被上訴人應就其所施作之工程價額，依被上訴人前已給付之工程款尚有不足之事實，負舉證責任：
⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條明文規定。復按主張積極
事實者，應就該積極事實負舉證責任，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任，業據最高法院86年台上字第3198號及86年度台上字第891號裁判闡釋在
案。
⑵查上訴人起訴主張已完成施工，而請求被上訴人給付工程尾款，業據被上訴人否認，並提出相關事證證明【兩造間無驗收紀錄、被上訴人之催告函、被上訴人另行僱工施作之證明】。又被上訴人於上訴人施工期間均依工程進度給付工程款予上訴人，從未拖欠工程款，屬常態事實，本件工程因上訴人未施作完成，而使被上訴人無從依進度給付工程款，上訴人自無權再請領工程款，上訴人既主張依其工程施作之進度，就所受領之工程款尚有不足，則此變態事實，自應由上訴人負舉證責任【即上訴人應就其施作之工程價額負舉證責任】。
㈣上訴人依其工程施作進度，已超領工程款，自不得再請求被上訴人再給付工程款：
⑴被上訴人因上訴人未進場而另行雇工買料所花費之金額為389萬1,309元。
⒈剪力釘未施作之部分：材料429,266元（嵩雲企業有限公司），工資368,273元（炬強企業有限公司）。
⒉角鐵加工：材料70,707元（寶鋒鋼鐵公司），運費7,
088元（茂榮企業社），工資149,475元（伍新工程有
限公司）、27,000元（達良企業工程行）。
⒊鋼構修補：電梯補強550,000元（金華金屬企業社），柱補強350,000元（金華金屬企業社），樑斜撐修改31,500元（金華金屬企業社）。
⒋鋼構補烤漆：材料102,000元（全格塗料公司），工資20,000元（展發土地包工業）、120,000元（精華油漆行）、63,000元（太陽油漆行）。
⒌鋼構吊裝工資：吊車500,000元（三通起重工程有公司）、工資500,000元（達良企社）。
⒍現場管理監工工資630,000元【35,000*18=630,000】
。
⒎上述合計389萬1,309元（被上證一號）。
⑵第1節係地下室至2樓，故36支圓柱原屬第1節，應無疑義，依兩造合約付款之約定，上訴人須完成36支圓柱始可
請領工程款，現上訴人未就36支圓柱完成施作，自不得
請領第1節之工程款861萬5,000元。
⑶依上訴人請求之金額扣除被上訴人修補之金額及第1節之工程款部分，已無餘額，上訴人領取1,724萬2,124元，
已超額領取，其尚應退還超額領取之部分予被上訴人，
自不得再行請求被上訴人給付工程款。
⑷上訴人所提附表支票是經上訴人回頭背書後交付予被上
訴人，用以支付上訴人應付之工資等支出。
㈤綜上所述，上訴人並未完成兩造約定之工作物，依約自無
請求被上訴人給付工程尾款之權利，原審判決駁回上訴人
之訴，立論正確，合法適當，應予維持。上訴人仍執陳詞
，提起上訴，顯無理由。
理 由
一、本件上訴人於原審起訴主張：其與被上訴人於87年7月23日
簽訂工程契約書，承攬國立東華大學圖書資訊大樓鋼骨製裝部分工程，總工程款2,375萬元，施工內容由被上訴人提供
系爭工程所需之鋼骨材料，上訴人則負責鋼骨之安裝。上訴人已依約完成鋼骨安裝工程，並經被上訴人受領，縱有瑕疵亦屬請求修補或減少報酬之範圍，不得拒絕給付報酬，況被上訴人之瑕疵擔保請求權已罹於時效而不得主張。是上訴人既已符合系爭契約第七條所定之付款辦法及條件，被上訴人即應給付全額工程款，詎被上訴人僅給付16,102,180元，尚欠7,647,820元，上訴人自得本於契約關係，請求被上訴人
給付。又上訴人僅負責系爭工程之安裝部分，鋼骨材料則由被上訴人提供，然施工期間因被上訴人供料不足，上訴人乃自行補足材料183點665頓，以型鋼每噸11,000元計算，上訴人亦得依據契約請求被上訴人給付代墊材料款2,020,315元
，二者共計9,668,135元，併請求遲延利息。被上訴人則以
：其已解除系爭契約，被上訴人已無從請求給付報酬。且其就上訴人已施作工程部分，已經給付17,242,124元，惟因上訴人之工作具有多項瑕疵，經被上訴人催告修補均未獲置理，亦有多項工程未施作，均由被上訴人自行僱工修補完成，上訴人自不得請求其餘部分款項。又系爭工程採總價承包，被上訴人乃與盈發公司共同承包系爭工程，果有材料不足情形，亦非被上訴人應負之責，況上訴人迄未能證明實際使用之材料數量，其所為主張顯屬無據，應予駁回等語資為抗辯。
二、上訴人主張兩造於87年7月23日簽訂工程契約書，由上訴人
承攬系爭工程，總價2,375萬元，業據其提出工程契約書為
證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。經查：
㈠被上訴人與中華工程公司於87年6月5日簽訂採購合約，承攬國立東華大學圖書資訊大樓主體工程，由中華工程公司提供鋼筋、型鋼、鋼承版、鋼絲網，其餘皆由被上訴人包工包料。至於被上訴人之施工項目，則包括假設工程、結構體工程、裝修工程、門窗工程、雜項工程、電梯工程、景觀工程等。其中結構體工程，尚包含外部搭架費12,849平方公尺、內部搭架費（挑高部分）2,810平方公尺、放樣20,911平方公
尺、挖土方28,900立方公尺、廢土運棄20,150立方公尺、回填土方及夯實8,750立方公尺、筏基填砂石級配13,090立方
公尺、3000psi預扮混凝土澆置及搗築680立方公尺、4000psi預扮混凝土澆置及搗築21,928立方公尺、普通模版組立及
耗損61,107平方公尺、高拉力鋼筋彎紮及組立1,192噸、普
通鋼筋彎紮及組立792噸、鋼骨工程2,640噸、鋼承鈑19,381平方公尺、點焊鋼筋網（熔接鋼線網）237噸、剪力釘62,516支、基礎螺栓540支、鋼筋續接器19mm∮147個、鋼筋續接
器22mm∮6,628個、鋼筋續接器25mm∮3,040個、鋼筋續接器32mm∮1,406個、鋼骨樑防火披覆1小時防火13,870平方公尺、鋼骨樑防火披覆2小時防火9,870平方公尺以及Deck樓板底防火披覆1小時防火25,953平方公尺，共計24項。此有中華
工程公司 (90)中工永燁發字第LS-186號函暨所附採購合約
、工程明細表附卷可參（原審卷第137頁至第141頁）。
㈡參諸系爭契約第7條工程範圍項目概述所約定，上訴人施作
之工程項目包括：「⑴鋼骨工程—製作安裝乙式。⑵剪力釘—製作安裝工料乙式。⑶基礎螺栓—製作安裝工料乙式。⑷點焊鋼筋網—製作安裝乙式（不含）。⑸鋼筋續接器—19mm∮—32mm∮製作安裝工料乙式。⑹附屬樓梯及配合水電開孔等」（原審卷第9至第11頁），均屬於前開結構工程下之施
工項目，而其中剪力釘之施作亦明訂為上訴人施工範圍，縱使契約未約定上訴人應施作鋼承鈑，然上訴人並未能舉證證明剪力釘之施作與鋼承版工程間之關係，反依被上訴人所提出之鋼骨施工說明圖與施工詳圖，剪力釘之施作乃非必與鋼承鈑工程相關。是以，剪力釘之施作既已明訂於契約內，則上訴人辯稱剪力釘非屬其工作範圍云云，顯難採認。而施工所需材料，係由中華工程公司另向盈發公司購買，其購買項目包含型鋼2,147噸以及鋼版另件252點315噸，此經被上訴
人提出採購合約在卷可稽（原審卷第68頁）。且上訴人與盈發公司亦曾於87年6月25日訂立協議書，共同合作承攬東華
大學資訊圖書館大樓鋼構工程，由盈發公司負責與中華工程公司簽訂採購合約，出售H-BEAM（即型鋼）及鋼鈑另件材料予中華工程公司；而上訴人則負責製作加工及吊裝鋼骨，與被上訴人簽訂製作及吊裝工程合約，此亦有卷附兩造所不爭之協議書可證（原審卷第162頁）。且證人即盈發公司負責
人林浚源亦證稱：「我只有做H型鋼材料，加勁鈑由政日做
加工，合併在我的合約中一起賣給中華工程」、「我與中華工程簽約是含加勁鈑，等於是政日賣給我，我再賣給中華工程」等語（原審卷第297頁）。由上足徵中華工程公司之國
立東華大學圖書資訊大樓主體工程，乃先由被上訴人承包，而因中華工程公司依約須提供鋼骨工程中之鋼筋、型鋼、鋼承版、鋼絲網等材料，故由其向盈發公司購買該材料，至於鋼骨製作安裝部分，則由上訴人與被上訴人簽訂系爭契約，由上訴人負責製作吊裝。如上訴人尚須提供鋼骨工程所需材料，則何須由中華工程公司向盈發公司購買型鋼與鋼鈑另件，運至上訴人於桃園縣楊梅鎮之工廠加工後，再運至系爭工程現場組裝。是以，上訴人主張其僅負責施工，而毋須提供材料等情，洵堪採信。
㈢按債之效力僅具相對性而及於契約當事人，對於契約以外之第三人不生任何拘束力。固然上訴人與盈發公司曾立協議書共同承攬系爭工程，然此僅該二人內部之約定事項，並無拘束或限制其與第三人法律關係之效力。本件上訴人主張其與被上訴人訂立系爭契約，而據此提起訴訟，則當事人間之法律關係即應憑該契約之內容為斷，不因上訴人是否曾與他人簽訂其他契約而有所影響。系爭契約既得與盈發公司與中華工程公司之材料購買合約分開訂立，而僅屬於提供勞務之承攬契約，則被上訴人辯稱因上訴人與盈發公司曾立協議書，故系爭契約屬於包工包料之契約，顯與事實不合，難予採信。而證人林俊源證稱：「確實數量是由魏良穎（上訴人員工）提供數量表給我，我們照表提供」等語，亦屬上訴人與盈發公司之內部關係，無足影響系爭契約之認定。至於中華工程公司雖曾出具 (90)中工永燁發字第LS-869號函謂：「二
、『國立東華大學圖書資訊大樓新建工程』之型鋼及鋼鈑另件採購合約，係由本公司委由盈發公司承辦，其中型鋼之數量為2,417公噸，鋼鈑另件之數量為252點315公噸，並由該
公司依設計圖繪製大樣圖，經認可後再製成成品，交由貴公司進行組立工作。依該合約之精神，乃為總價承包，即在總價約2,850萬元（含稅）之原則下，該公司需完成依設計圖
之所有鋼骨工程成品製作工作（含所有材料）。此亦可由施工過程中，該公司於工地交貨時，皆未經公司人員會磅簽認得到證明。」（原審卷第344頁）然其函係指盈發公司與中
華工程公司之合約乃總價承包，而非指兩造間之系爭契約，被上訴人執以為所據，顯有誤會。
三、次查上訴人之工作有鋼承鈑剪力釘未施作、屋頂追加斜鋼樑部分未施作、電銲部分之背襯鈑請予以鏟除、部份外露樑柱表面銲渣及銲道處理不良、小樑接合鈑之精準度不足、樓梯組合之精準度不足、現場電銲後之銲渣未清除、樑柱接合鈑未切除、樑柱箍筋未電銲完成、場區內餘料及垃圾未清除、大小樑銹蝕部分未補漆、斜屋頂部分螺絲扭斷後接合度不足、D區RF小樑少1支等瑕疵，業經被上訴人發函通知補正，此有被上訴人之88年2月3日 (87)增東函第016號函、88年3月30日 (87)增東函字第22號函及88年4月15日 (87)增東函字第23號函在卷可參（原審卷第352頁、第112至第113頁），並
有兩造所不爭執之監工日誌及現場照片可按（原審卷第337
至第342頁、第346至第348頁），復經證人即東華大學派駐
於系爭工程之監工關吉信證稱：「卷內所附照片中情況（瑕疵）確實都有」等語，及證人即中華工程公司工地主任李明家證稱：「本公司88年9月28日函內『主體工程部分已全部
完成』是代表大樓已完成，但不表示沒有瑕疵」、「我知道增復後來找人補作剪力釘、角鐵加工、電梯口鋼架補強等」等語屬實（原審卷第239反頁至第240頁）。又查證人即中國檢驗公司指派至系爭工程實施NDT檢驗之工程人員陳炎照證
稱：「（問：NDT主要檢驗何東西？）現場組裝結構銲道連
接的檢驗」、「檢驗結果有瑕疵，我有跟政日的周錦富先生說，後來是什麼公司派銲工來修改的，我不知道」等語（本院前審91年3月26日準備程序筆錄），並提出檢驗報告1份為證。由上可證，系爭工程雖已完成，但確實有瑕疵存在，而該瑕疵乃存於剪力釘、斜鋼樑銲道施作、樓梯組裝、樑鈑結合等，隸屬於上訴人依約所應施作之鋼骨工程、剪力釘、點焊鋼筋網及附屬樓梯等施工項目，且未通過契約所約定之NDT檢驗。則被上訴人辯稱上訴人之工作未能通過契約所約定
之檢測標準，而有瑕疵，自足採信。
四、按承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，於其所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，且其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約，民法第494條、第495條第2
項分別定有明文，而該規定依據民法債編施行法第26條之規定，於民法債編修正前成立之承攬契約，亦適用之。本件上訴人工作雖有瑕疵，然因其承攬之工作為建築物，被上訴人依法不得解除契約；縱該瑕疵係可歸責於上訴人，惟被上訴人亦未能證明該瑕疵已重大致不能達使用之目的，自不得解除契約。另被上訴人提出上訴人於87年7月23日預立之「承
包權拋棄書」與上開法條禁止規定有違，依法不生解除契約之效力，被上訴人亦未舉證證明其他有任何解除契約之意思表示，則其主張已解除契約，故上訴人不得請求給付報酬云云，自非有據。復按承攬人為一定工作之完成，與定作人為約定報酬之給付，具有對待給付之關係，定作人就工作物之瑕疵對承攬人有請求修補瑕疵之權利，而該權利之性質屬於履行請求權，則承攬人交付之工作既有瑕疵，定作人即得援用民法第264條規定，主張在承攬人修補瑕疵前，拒絕支付
報酬。上訴人主張被上訴人不得主張同時履行抗辯，要屬無據。惟定作人未為同時履行之抗辯，嗣後再自行修補，依法應僅得請求承攬人償還修補之必要費用或由報酬中予以扣除。本件被上訴人主張上訴人之工作有瑕疵等情，雖屬真實，然據被上訴人所提出之統一發票與請款單，足證其已自行修補瑕疵。而證人陳炎照證稱NDT複檢合格等語，與證人李宗
家所為「我知道增復後來找人補作剪力釘、角鐵加工、電梯口鋼架補強」等證詞，可知被上訴人就上揭瑕疵均已自行修補。且被上訴人亦自陳已給付上訴人工程款17,242,124元。依前所述，被上訴人已無由為同時履行之抗辯，僅得請求上訴人償還修補瑕疵之必要費用或先於報酬中予以扣除。查被上訴人早於88年2月3日以 (87)增東函字第016號函催告上訴人修補瑕疵，而上訴人自承於88年2月底已全數完工，則被
上訴人之瑕疵擔保請求權並未消滅，自得請求上訴人賠償修補瑕疵之必要費用。依據被上訴人所提出之統一發票及請款單，其為修補瑕疵而支出之費用共計1,286,897（原審卷第
69至第73頁），且均為修補瑕疵所必要，此部分即應由上訴人補償之或由報酬當中扣除。至於被上訴人於本次更審中雖又主張因上訴人未進場而另行僱工買料花費3,891,309元，
並提出進貨明細表影本為證，然上開私文書未據被上訴人舉證證明其為真正，且依上開進貨明細表記載被上訴人上開所謂買賣材料費之支付時間均在89年6月之前，如果屬實，何
以未見被上訴人於本院前審辯論終結前提出，其他所謂「工資」支出亦未舉證以資證明，從而被上訴人以其另支出
3,891,309元為瑕疵修補費用，經核尚非可採。
五、另查迴廊36支圓管柱，已於兩造簽訂系爭契約前，即87年1
月9日之廊道基礎結構平面圖已詳細載明（原審卷第330頁），依據系爭契約第七條工程範圍之約定，應為上訴人施工項目之範圍，上訴人主張該部分為嗣後追加云云，顯非真實，復未能舉證證明中華工程公司未提供該部分材料，是其主張因無材料以致未能施工云云，亦非可信。而此部分迴廊工程未據上訴人施工，此有中華工程公司 (88)中工永燁發字第LS-1365號函附卷可稽（原審卷第22頁），且為上訴人委託吳嘉榮律師發函被上訴人時所自陳，此觀諸卷附之明道聯合法律事務所 (89)明榮字第00890111號函可明（原審卷第99頁
）。被上訴人辯稱上訴人未施作迴廊36根圓管柱，當屬可採。依據系爭契約第7條所約定之付款付款辦法：「本工程劃
分為四區即A、B、C、D區，付款方式按A區第1節實際製作完成送至工地請款70﹪，吊裝完成經NDT檢驗無缺失請款20﹪
，餘依此類推，即按分區分節方式處理」，以及付款條件：「⑵每月計價1次，經估驗後付該次完成價款之90﹪」，參
酌本件係採總價承攬方式，且上開分區、分節之約定為「付款方法」－即依工程進度付款，該承攬契約並無分區、分節計價之約定，則本件承攬契約即非民法第505條第2項之分部交付，報酬亦非各部分定之，則迴廊36根圓柱部分上訴人未施作，自不能解為系爭契約「付款辦法」所指A區第1節工程款即佔全部總工程價款70%，充其量僅為該迴廊36根圓柱之
工程款，上訴人因未施作而不得請求而已。本件承攬工作為「鋼骨製裝部分工程」（見系爭契約書第1條），依契約「
工程範圍」欄所示，組裝數量總計為5,061噸，以總承攬金
額23,750,000元計算，每噸承攬金額應為4,692.75元，再依中華工程公司永燁工務所函覆本院該迴廊36根圓柱尺寸計算總重量為5.75噸，此部分承攬金額應為26,983元，上訴人主張迴廊36根圓柱部分被上訴人另行雇工修補之費用為26,983元，經核即為可採。
六、被上訴人主張本件已付工程款金額為17,242,124元乙節，業據提出帳單（即進貨明細表一份為證，而上開帳單均有被上訴人公司蓋章表示已領取被上訴人公司之金額（以支票付款），該金額累計即為被上訴人主張之17,242,124元，雖上訴人抗辯如附表之12張支票非上訴人提領云云，然上開12張支票均指名上訴人為受款人，並均經上訴人於領款人欄蓋章，且上開12張支票均在經上訴人簽章之上開帳單之內（見卷附該支票影本及帳單，其中支票1張雖付款銀行因不明提示日
期而未檢附，惟上訴人不爭執情形與上開11張支票相同），則該12張支票均為支付系爭承攬報酬之用，已甚明顯。至於該等支票如何回流由被上訴人提領，應係另一法律問題，而不影響於上訴人支付系爭承攬報酬之認定，從而上訴人辯稱已付承攬報酬為16,102,180元乙節，縱為被上訴人於原審所不爭執，然被上訴人於第二審訴訟程序中可對之再為爭執，此與自認之效力不能等同視之。另上訴人主張上開帳單內所載「保留逾期扣款」500,00 0元部分，因工程未逾期而不能扣除云云，然查該帳單為付款之憑據，「保留逾期扣款」即表示該部分未付款（不在被上訴人主張已付金額之內），且本件工程因已逾期完工而由被上訴人雇工修補，已如前述，上訴人聲請本院再向東華大學函查系爭工程（上訴人施工）有無逾期，本院認已無必要。
七、至於上訴人主張其另行提供材料183點665噸，雖提出重量統計表為證，惟該表為上訴人自行製作，又經被上訴人所否認，自難認為真。且經函查中華工程公司，並無實際完工後有關型鋼及鋼鈑數量及重量之正確數據（原審卷第138頁），
則上訴人未能證明其主張內容，難予遽採。況上訴人主張之數量縱有所據，其依約固無庸提供材料，惟系爭契約並無關於額外支出材料之約定，是上訴人本於契約關係請求代墊之材料費，亦為無理。
八、本件工程款總價款為2,375萬元，扣除前揭瑕疵補償費用1,286,897元（不包含迴廊36根圓柱未施作部分）及迴廊36根圓柱未施作部分26,983元，已付承攬報酬17,242,124元，被上訴人應再給付上訴人之金額為5,193,996元，且本件承攬工
作之保固期間已過，為被上訴人所不爭執之事實，從而上訴人依承攬之法律關係訴請判命被上訴人給付之金額在上開範圍內連同此部分遲延利息之請求（自起訴狀繕本送達翌日起算）為有理由，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，核有未當，因予廢棄改判。上訴人上訴逾上開金額部分則無理由，應予駁回。兩造陳明願供擔保，分別聲請准予或免為假執行，上訴人上開勝訴部分範圍內為有理由，因分別酌定相當擔保金額准許之，逾此部分上訴人假執行之聲請則無理由，應併予駁回。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 13 日審判長法 官 謝志揚
法 官 何方興
法 官 蔣有木
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後20內向本院提出上訴理由狀 (須按他造人數提出繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之
委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳萬山
中 華 民 國 94 年 9 月 13 日附註：民事訴訟法第466條之1 (第1項、第2項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。