臺灣高等法院 花蓮分院98年度上字第52號

• 裁判案由: 給付工資
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 99 年 07 月 07 日

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　　98年度上字第52號上　訴　人　丙○○
訴訟代理人　李泰宏律師
被 上訴 人　宏鳴營造有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　游開雄律師
當事人間請求給付工資事件，上訴人對於中華民國98年11月27日臺灣臺東地方法院97年度訴字第126號第一審判決提起上訴，本
院於99年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）1,790,250元及自起
訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息5％計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
㈣第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
原判決為上訴人不利之認定，無非以上訴人未能舉證證明被上訴人有授權訴外人甲○○或被上訴人有知而不反對之情事，並以江某之證言為不可信等情為其判決基礎。惟原判決認定事實多有違事理常情及法理，茲敘明如下：
㈠甲○○具有表見代理之外觀：甲○○係在被上訴人之工地指揮施工，若非經其授權，何能在被上訴人之工地呼風喚雨？上訴人又何能到被上訴人工地施作、至被上訴人公司核帳、請款？被上訴人公司小姐丁○○（現已為被上訴人之法定代理人）又怎能接納上訴人，並親自將核帳之金額填入發票中？凡此種種情狀，上訴人自然深信甲○○已得被上訴人之授權，全權處理被上訴人之工地業務。至於江某與公司之間為何種關係，依其在上訴人面前之表現，上訴人僅知係伊有權合法代表公司處理工程之事務，江某不可能告知上訴人，上訴人也無從得知。原判決竟以偏概全採其片斷，指謂上訴人自稱「不知」（實係不知渠等之間有何違法情事），而臆測為「不知有代理」，其採證顯違事理常情。
㈡原判決以甲○○之「證言」與伊所發之「存證信函」不符，否定江某所為「代表發包」之證言。經查江某所發之存證信函係依據其個人與被上訴人間真正隱藏之內部違法轉包或借牌之關係，而對外則表現江某為公司之員工或獲得公司授權行事，則如何能以不符江某之存證信函內容，即不予採信江某之證言？
㈢原判決又稱：「…，再觀原告陳稱：『對於被告今日庭呈存證信函形式真正不爭執，但甲○○與被告間的內部關係原告無從知悉，…』等語，益徵原告既然無從知悉甲○○與被告間之內部關係，當亦無有確認甲○○業經被告授權與其訂立系爭契約之理。」，惟查該項陳述全文係指上訴人不知江某與被上訴人間有違法轉包或借牌之情事，此觀該項陳述末段「…，而且因公共工程禁止轉包與借牌，甲○○與被告故意不讓原告明瞭渠等間內部關係，亦與常情相符…」自明。原判決竟僅摘取該項前段之陳述，即逕為不利之認定，更令上訴人難以甘服。
㈣原判決稱上訴人所列舉之金額及施工情形，均與臺東縣政府之監工日誌不符，惟查：
⒈原判決於審理期日突然提示向臺東縣政府調閱之施工日誌等資料，又未曉諭有關施工日誌之爭執所在，即遽引為判決之理由，致上訴人在未能閱卷之情形下，僅能對公文書之形式為觀察，不無突襲審判之嫌，更有違當事人進行主義。
⒉次查，施工日誌係被上訴人公司與發包工程之機關用以掌控工程進度的依據，施工日誌的填寫係由現場施作的第一線工程人員每日按實填寫，交由被上訴人整理蓋章，再交監造單位審核，並轉送發包機關備查。然觀諸原判決附表，其官式施工日誌均僅草草記載施作項目，甚或跳躍式記載，如臺東縣政府太麻里鄉華源村土石流野溪及農路維護工程，其開工日為96年9月25日，預定完工日為97年2月25日，工期為150
日，但依該工程監工日誌填報直至97年2月19日止全部施工
145日，尚餘5日之工期，其完成之施工進度僅55.5％；竟能於4天後即97年2月24日一躍完成達100％，顯見被上訴人陳
報與臺東縣政府之工程日誌有虛應故事、登載不實，甚至偽造之嫌；反觀上訴人之施工日誌逐日詳實記載，鉅細糜遺，原判決卻採認被上訴人陳報之日誌，其認事有違經驗法則。⒊本件工程已經完工，此為被上訴人所不爭執；而實際施作者係上訴人，又已據甲○○證實，被上訴人又提不出其他第三人施作完工之證據，莫非原判決僅憑被上訴人所呈「記載不實」之日誌，即能否認本件工程係上訴人所施作？其認事偏袒，令人難以甘服。
⒋至於工程金額，其預算額度總金額固為1,790,260元，與上
訴人4張發票之總額1,790,250元僅差10元，何況該金額係雙方核帳後，由被上訴人之會計丁○○（現已充任被上訴人之法定代理人）登入。原判決對上情不置一詞，徒以10元差額，否定上訴人數月苦勞，令人難以信服。
⒌再查，統一發票之開立，係因營業人銷售貨物或勞務而交付與買受人，系爭工程既係被上訴人公司向臺東縣政府所承攬，理應自行施工，若有借牌或轉包情事，亦屬變態事實，衡情並非一般人所能得知，依法即應負授權人之責任，有臺灣高等法院花蓮分院89年度上字第167號民事判決可參。
⒍依鈞院傳喚之證人乙○○到庭證稱系爭工程係伊轉包予甲○○，但因甲○○在另一家營造廠掛名專任工程人員，依照規定甲○○不能兼職，故工地負責人不能寫甲○○之名義；且甲○○係工地人員，又係個人而非廠商，故甲○○要求工地告示牌寫承作廠商為宏鳴公司，足證系爭工程在外觀上是由被上訴人公司承作，而甲○○又是該工地之現場實際工地負責人，本件證人甲○○從未告知有轉包或借牌之情事，被上訴人亦持上訴人所開立之發票申報稅捐，則依最高法院87年度台上字第1532號、85年度台上字第2867號判決意旨，被上訴人依法自應負授權人之責任。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提本院89年度上字第167
號、最高法院87年度台上字第1532號、85年度台上字第2867號判決要旨及太麻里鄉華源村監工日誌節本各乙份為證，並聲請調閱本件系爭工程之相關監工日誌。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠系爭工程契約存在於被上訴人與甲○○間，上訴人與被上訴人間並無契約關係：
⒈系爭工程乃甲○○向被上訴人包工包料承攬工程，江某更以自己名義向材料商叫貨（見原審卷被證一過磅單）、鳩工施作工程，被上訴人並未與上訴人有任何接觸，自始至終均由江某與上訴人訂約、對帳、請款等，上訴人故意曲解成甲○○係經過被上訴人授權與上訴人訂約，洵非可採。
⒉上訴人稱伊親自到被上訴人公司與丁○○對帳，與實情不符，業據被上訴人於原審多次以書狀陳述，不再贅述。
⒊因甲○○在提出系爭發票向被上訴人請款時，係聲稱上訴人為其合夥人，保證發票來源絕無問題，被上訴人因而將所有工程款給付予甲○○，有原審被證二、被證三、被證四等證據在卷可稽。
⒋如上所述，本件契約關係應存在於甲○○與被上訴人間，甲○○方為承攬人，被上訴人從未授權甲○○與上訴人訂約，亦無明知甲○○表示為本人之代理人而與上訴人訂約等情事，否則豈有甘冒債務不履行之風險，將所有工程款交付予甲○○之理？
㈡上訴人提出之5張發票與伊自製之施工日誌及原審向業主調
閱之監工日誌互有矛盾：
⒈上訴人雖主張基於承攬關係請求，惟迄今尚未提出任何工程契約佐證。
⒉次查，依上訴人所提出之5紙發票觀之，第一張時間為96年
11、12月份，第二張至第五張均為97年5、6月份，發票號碼更是連號，品名均為「模版工、小工、水泥工」，究竟是何重大工程，二個月間之工資竟高達1,601,250元？況依上訴
人於98年9月23日原審所提出之監工日誌，系爭5件工程中有4件之施工、竣工日期與上訴人所提之發票時間並不相符，
足見上訴人向被上訴人請款與工程進度無關。
⒊上訴人更遲至本案繫屬後1年3個月後始提出（97年7月核發
支付命令、98年10月提出）其自行製作之施工日誌，但仍未提出任何與工程有關之估價單、出工報表、工人簽到簿或請款單等文件，自難僅憑該5張發票即可證明雙方契約關係。
且該5張發票所記載之品名、金額，與上訴人所提出之施工
日誌及金額計算表出入甚大，業經原判決第5、6頁以下及附表一、二說明不採之理由。
⒋再查，經原審向業主調閱系爭工程之監工日誌後發現近百處歧異之點，如上訴人陳報之施工日誌為「休工」，但業主之監工日誌卻記載有施作灌漿、模板組立等工程，或上訴人之施工日誌記載為有施作工程，但業主之監工日誌卻為「無進度」等，業經原審羅列於原判決附表二項下，足見上訴人所提出之施工日誌乃臨訟製作，並不足採。
㈢再依一般社會交易情況，統一發票僅為營利事業報稅憑證，縱使出賣人持非其自身所開立之發票交付買受人並據以領款，買受人並無拒絕之理，契約仍僅存在於買受人與出賣人之間。況且系爭5張發票是甲○○所提出作為請款之用，因此
本件承攬契約係存在於被上訴人與甲○○之間，尚難單以被上訴人持上訴人開立之發票報稅乙點，即可推論兩造間確有成立契約。
㈣被上訴人並無「知悉甲○○表示為本人之代理人，而不為反對之意思表示」：
⒈民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示
者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責；又民法第169條後段所謂知他人表示為其代
理人而不為反對之表示者，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原即應為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，自應負授權人之責任者而言。如於法律行為成立後，知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為已不生影響，自難令負授權人之責任，最高法院68年台上字第1081號判例、98年度台上字第1353號判決可資參照。由上可知，本件上訴人主張被上訴人應依民法第169條後段負表見代理責任，
應由上訴人就被上訴人「知」的事實負舉證責任，且限於訂約之際即法律行為當時，表見事實已經發生或同時存在為前提。
⒉被上訴人持系爭發票報稅乃「系爭工程完工後」始為之；上訴人更於原審自認伊係於事後向甲○○索取被上訴人與嘉樺鐵公司等材料商之和解契約書、債權轉讓證明等文件，故被上訴人縱有上訴人主張持該公司發票報稅，或先行支付款項予其他供給商後再與甲○○會算情事，亦不等同「被上訴人知悉甲○○為其代理人而不為反對之意思表示」，該等事實對業已成立之法律行為已不生影響，被上訴人自不負授權人責任。且依上訴人所提之被上訴人與嘉樺鋼鐵公司簽訂之和解契約書內容，「宏鳴公司同意先代甲○○支付此購買鋼筋費用予嘉樺公司，嘉樺公司並將對甲○○之債權轉讓予宏鳴公司，由宏鳴公司向甲○○求償」等語，足徵甲○○並非被上訴人公司之代理人。
⒊況上訴人亦自陳伊對於被上訴人與甲○○間之內部關係無從知悉，倘若伊無法確認被上訴人與甲○○間之關係，更無可能認定被上訴人授權甲○○與伊訂立系爭契約之理。
㈤上訴人所引用之實務見解，不能適用於本件案例事實：
⒈鈞院89年度上字第167號判決：該案事實前提為本人曾交付
蓋有其公司統一發票章之認購證給他人，並由他人持該認購證向第三人購買水泥，於購買水泥之交易行為訂約之際有此授權外觀，與本件被上訴人純粹依第三人甲○○於系爭工程完工後提出上訴人之發票，由被上訴人持之報稅之情況並不相當，不能等同視之。
⒉87年度台上字第1532號判決：該案前提事實為本人有將自己之印章交與他人之事實，再由他人將該印章用印於購買混凝土之訂購單向第三人訂貨，與本件截然不同，自難比附。
⒊85年度台上字第2867號判決：該案中本人於訂約之初即於合約中同意他人荊國公司以其名義與第三人材料廠商議價訂約，當然應負授權人責任，與本件中被上訴人從未同意，自無法相提並論。
⒋84年度台上字第1217號判決：該案中被上訴人明知第三人以其名義訂購貨物、統一發票上買受人為被上訴人，並將貨物送至被上訴人承包之工地交付，與本件僅有疑點甚多之發票佐證不同。
三、證據：除援用原審所提出之證據外，補提甲○○簽發之證明書、台灣台東地方法院97年度訴字第140號準備程序筆錄、
台灣高等法院94年度上易字第17號判決、台灣台東地方法院99年度建字第2號履行契約事件準備程序筆錄及甲○○對被
上訴人請求履行契約起訴狀各乙份（以上均為影本）為證。參、本院依聲請向台東縣政府調取系爭工程之發包相關資料過院參辦。
理 由
甲、程序方面：
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條
、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人宏
鳴營造有限公司之法定代理人原為黃震峰，嗣已變更為丁○○，並經丁○○具狀聲明承受訴訟在卷，核與上開規定相合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人在原審起訴主張：兩造先後成立5個承攬契約，
約定上訴人應為被上訴人完成富山野溪七期治山防洪工程、金針山休閒農業區環境改善工程、臺東縣太麻里鄉華源村土石流特定水土保持區○○○○路維護工程、北里村9鄰路面
災修工程、白玉瀑布產業道路及溫泉31鄰產業道路災修合併工程等工作，詎被上訴人竟未依約給付報酬，爰依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付報酬；另系爭工程施工現場之公告牌已經明確記載被上訴人為系爭工程之施工廠商，且訴外人甲○○又在場負責管理、監督等事宜，嗣上訴人復按甲○○之指示攜帶如原審97年度促字第1152號卷宗第5頁至
第9頁之統一發票5紙前往被上訴人公司處核帳，並由被上訴人職員丁○○（現已為法定代理人）填寫數額後，再由被上訴人據以申報為系爭工程成本，足見縱使被上訴人非為系爭契約之定作人，渠之行為亦足以表示已將代理權授與甲○○，當應對上訴人負授權人責任等情。被上訴人則以：系爭契約之定作人雖為被上訴人，但系爭契約之承攬人乃係甲○○而非上訴人，兩造間實無任何契約關係存在，故上訴人依據承攬契約之法律關係請求被上訴人給付工資，並無理由；被上訴人固將系爭發票所載金額共1,790,250元，申報為系爭
工程成本，惟此實係被上訴人給付甲○○報酬後，甲○○依約提供相同金額之發票所致，兩造間從未互相核對帳目，被上訴人亦無足以表示授與甲○○代理權之行為，上訴人自應就其所主張之表見代理事實負舉證責任等語，資為抗辯。
二、兩造不爭執之事實：
㈠被上訴人已將系爭發票所載金額共1,790,250元，申報為系
爭工程成本。
㈡系爭工程施工現場之公告牌明確記載被上訴人為系爭工程之施工廠商。
㈢甲○○有權處理系爭工程一切施工事宜（惟被上訴人係認系爭工程已由甲○○所承攬，故甲○○本應負責完成系爭工程，而非係因被上訴人授權所致）。
㈣上訴人在系爭工程完工後開立系爭發票（上訴人主張系爭發票由上訴人交與被上訴人；被上訴人則抗辯系爭發票雖以上訴人名義出具，然渠係經由甲○○交付而取得系爭發票，且系爭工程非由上訴人完成）。
㈤甲○○於系爭工程施作時，自己並無公司行號。
二、兩造於本院協議簡化之爭點如下：
㈠兩造間就系爭工程是否存在承攬契約之法律關係？
㈡若兩造間就系爭工程並未直接訂立承攬契約，訴外人甲○○是否以被上訴人代理人之身分，與上訴人就系爭工程訂立承攬契約？又被上訴人是否應就此負擔表見代理責任？
三、得心證之理由：
經本院核閱全卷，認原判決認事用法，俱無不當，除援用原判決之理由外，另補充說明理由如下：
㈠兩造間就系爭工程是否存在承攬契約之法律關係部分：
⒈上訴人主張其與被上訴人間有承攬契約關係存在，係以系爭工程係由被上訴人公司負責施作，而均由甲○○在場管理、負責督工、叫料，於請款時，甲○○命上訴人與被上訴人公司核帳，上訴人派員攜帶發票前往被上訴人公司，與被上訴人公司會計丁○○核對金額相符後，由顏女將工數與金額登入空白之發票中，被上訴人並以該等發票做為該公司之成本支出，足見甲○○為被上訴人之代理人，代理被上訴人與上訴人訂立系爭工程之承攬契約。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主
張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年度上字第917號判例意旨可資參照。經查上訴人主張
其與被上訴人間有承攬契約關係存在，無非以證人甲○○在被上訴人公司工地發號施令，且證人甲○○亦於原審及本院審理時證稱伊係「代表被上訴人發包系爭工程給上訴人施作」（見本院卷第63頁、原審卷第86頁），惟甲○○此部分證言為被上訴人所否認，亦無其他證據可資證明甲○○確有代表被上訴人公司發包系爭工程予上訴人等廠商施作之權限，僅有證人空言有權代表被上訴人公司（旨在免除其本身民事責任，後詳），尚難憑信。
⒊上訴人又以其受甲○○之指示，派員攜帶發票前往被上訴人公司與時任被上訴人公司會計之丁○○核帳，被上訴人並以該等發票做為公司成本支出為由，認為兩造間確有承攬契約關係；惟按統一發票僅係政府稽徵營業稅捐之依據，且衡諸社會上一般交易情況，出賣商品或勞務之人交付發票予買受人，係使買受人得於申報所得稅時列為營運成本，或向上級機關請款核銷預算，只要品名項目與實際支出相符，會計單位均可接受，縱使出賣人所交付之發票並非出賣人所開立，例如出賣人向第三人買進商品交予買受人，則交付該第三人所開立之發票予買受人，買受人之會計單位亦可接受。是以尚難僅憑系爭統一發票，即可遽以認定上訴人與被上訴人間必有承攬之契約關係。
⒋綜上所述，上訴人自始至終均未提出承攬契約或其他直接證據證實其與被上訴人間確有承攬契約關係存在，亦未舉出任何證據證明其與被上訴人間曾就系爭工程有承攬契約之合意，而前開證人甲○○就此爭點部分所證述其係代表被上訴人公司與上訴人訂約云云，又屬空言，不能採信，是以上訴人主張其與被上訴人間存在承攬契約關係等語，即無足採。
㈡甲○○是否以被上訴人代理人之身分，與上訴人就系爭工程訂立承攬契約部分：
⒈按代理權之授與，依民法第167條規定，代理權係以法律行
為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。上訴人主張證人甲○○係被上訴人之代理人，甲○○亦證述其係代表被上訴人發包系爭工程予上訴人承包施作，故上訴人與被上訴人間有承攬關係；惟被上訴人否認曾經授與甲○○發包系爭工程之代理權，依前揭民事訴訟法第277條前段規定，應由上訴人就被上訴人曾
授與代理權與證人甲○○之事實，負舉證責任。而不論上訴人所提證據或證人甲○○之證述，自始至終均無法舉出直接證據證明被上訴人確曾以書面或口頭之意思表示授與甲○○何種類、何範圍之代理或代表權限，是以尚難僅憑上訴人及證人之空言，即足認定被上訴人曾經授與證人甲○○代理權之事實。
⒉上訴人陳稱因證人甲○○於系爭工程工地呼風喚雨、指示上訴人至被上訴人公司核帳請款等，且系爭工地之施工廠商既為被上訴人公司，故甲○○必定得到被上訴人公司之授權，得合法代表被上訴人公司全權處理被上訴人公司工地事務云云。惟查，證人甲○○雖於原審及本院審理中證稱，伊係代表被上訴人公司發包系爭工程給上訴人承包，以被上訴人公司之名義僱工叫料，被上訴人公司亦知情云云，惟自卷內資料觀之，系爭5項工程施工之時間自95年12月間起至97年2月止，於此期間內甲○○係以自己名義向嘉樺鋼鐵企業有限公司、旺銘企業有限公司訂購材料，有甲○○所簽收之過磅單在卷可稽（見原審卷第33頁至第35頁），應足認係甲○○為施作系爭工程所訂購之材料，是以證人甲○○矯稱其係以被上訴人公司之名義僱工叫料，即屬可疑。又於上開工程期間及期後2月之內（至97年5月28日止），被上訴人多次以匯款、轉帳、現金、支票等方式支付款項予甲○○或其配偶古玉蘭，有明細表、申請書、匯款回條聯、往來對帳單、請款單、支票、借款契約書等文件影本在卷可參（見原審卷第37頁至第48頁），則甲○○所證稱其未領取被上訴人之薪酬、與被上訴人間無僱傭關係（見原審卷第88頁審判程序筆錄）等語，即難憑信；復以甲○○於本院審理時證稱：「被上訴人公司還欠我很多錢」、「就是這些工程的款項，算起來還有400多萬元沒有給付給我」等語（見本院卷第64頁），衡諸
常情，若證人甲○○確為被上訴人之代理人，代理被上訴人與上訴人訂立承攬契約，何以被上訴人公司尚需給付甲○○400餘萬元之「工程款」？若甲○○與被上訴人間並無僱傭
或其他法律關係存在，何以願大量耗損時間、勞力，為被上訴人無償監督系爭工程進度？且經本院查閱臺灣臺東地方法院97年度訴字第140號原告林有利訴請本件被上訴人宏鳴營
造有限公司清償借款事件之準備程序筆錄中，法官訊問證人甲○○：「原告林有利有無代被告宏鳴營造有限公司給付工程款給你？」，甲○○答「有。」；法官提示前開案卷第
113頁附表B（即原審卷第41頁宏鳴營造有限公司96.12.27–97.2. 26收支明細）編號第11、12、13項，金額各為40萬元、90萬元、60萬元，訊問證人甲○○：「上開編號11至編號13旁『甲○○』是否為你本人所親簽？」，甲○○答「這是我親簽的沒有錯。」，法官問：「上開日期及款項是否即原告代被告宏鳴營造支給甲○○之工程款？證人是否確已收受無訛？」甲○○答「是。確已收受無誤。」，並經甲○○簽名於筆錄上該句證詞之旁確認無訛，足見被上訴人確有給付「工程款」予證人甲○○之事實，應可認定，但甲○○於本件原審及本院審理中卻一再飾詞否認收到被上訴人所支付之工程款，可見證人甲○○所證述之內容多有矛盾扞格之處，可信性已經甚低；且甲○○又為上訴人所傳訊之友性證人，於本件原審及本院審理中一再故意作成偏袒上訴人之證詞，對於前開多處證詞矛盾之處無法自圓其說，自難僅憑其證述內容，遽認甲○○有權代理被上訴人。而甲○○雖得於系爭工程工地指示工程進行，但究係以被上訴人之代理人或代表人名義，或因其自身為系爭工程之次承攬人（大包）之身分指揮其他次承攬人（小包）完成工作，並非無疑，則上訴人堅稱從上開事實情狀以觀，甲○○必已取得被上訴人授與代理權，與上訴人締結系爭工程之承攬契約，故承攬契約應存在於上訴人與被上訴人之間等語，尚難採信。
㈢被上訴人是否應負擔表見代理責任部分：
⒈按民法第169條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表
示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責（最高法院68年度台上字第1081號判例參照）；且民法第169條係指知他人表示為其代理人而與相對人
為法律行為時，原即應為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，自應負授權人之責任而言。如於法律行為成立後，知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為已不生影響，自難令負授權人之責任（最高法院98年度台上字第1353號、86年度台上字第1199號判決參照）。
⒉被上訴人並無任何授與甲○○代理權之行為，不負表見代理之授權人責任：
如前所述，被上訴人否認曾經授與證人甲○○代理權，上訴人又無法舉出被上訴人確曾授與甲○○代理權之直接證據，揆諸民事訴訟法第277條前段規定，即難令被上訴人負民法
第169條前段之表見代理授權人責任。
⒊被上訴人並無知他人表示為其代理人而不為反對之表示之情形，難令被上訴人負表見代理之授權人責任：
⑴上訴人指摘原判決以偏概全，謂上訴人自稱「不知」（實係不知渠等之間有何違法情事），而臆測為「不知有代理」，其採證顯違事理常情云云；惟自表見代理制度之規範意旨觀之，本係為保障善意第三人之信賴，在無代理權人以本人名義對外而為法律行為時，因本人之行為使善意第三人有理由足信無代理權人已取得代理本人之權限，或知無代理權人表示為其代理人，竟不為反對之表示時，令表見代理人負授權人之責任，故表見代理規定之適用，必須符合本人由自己之行為表示以代理權授與他人但嗣後撤回或加以限制，或本人知他人表示為其代理人而不為反對之表示之要件。惟自上訴理由觀之，上訴人之所以「信賴」甲○○有代理被上訴人之權限，無非以甲○○在工地指揮監督工程進行、指示上訴人至被上訴人公司核帳等情，即認為甲○○有代理被上訴人之權限；然而甲○○與被上訴人公司間是何種關係，上訴人既僅知甲○○應有權合法代表公司處理工程之事務，系爭工程進行期間甲○○與被上訴人亦均未曾明確表示甲○○係其公司之代理人，從而上訴人認為甲○○係被上訴人公司之代理人，不過為臆測之詞而已，並無足夠堅強理由使上訴人可達一定程度之「確信」甲○○係被上訴人公司之代理人或代表人，易言之，上訴人所見之事實情狀，不能認為係被上訴人公司應負授權人之責任之表見代理事實。是以原判決認上訴人既無從知悉甲○○與被上訴人之內部關係，即不能認為有足使上訴人可確信甲○○為被上訴人公司代理人之事實，並無違背經驗法則及論理法則。
⑵甲○○有權處理系爭工程一切施工事宜之事實，雖為兩造所均不否認．惟被上訴人係認系爭工程已由甲○○所承攬，故甲○○本應負責完成系爭工程，而非係因被上訴人授權所致，是以甲○○既有可能因自己為系爭工程之次承攬人，以自己之名義僱工叫料施作完成系爭工程，自與甲○○僅係被上訴人之代理人，代被上訴人僱工叫料施作工程，法律效果直接歸屬於被上訴人之情況迥異。且甲○○雖於本院審理中具結證稱，伊係與被上訴人公司「借牌」標得系爭工程之後發包予其他廠商施作，因其另外在一家營造廠掛名專任工程人員，依照規定他不能兼職，所以才未在工程告示牌上列名，惟上開「借牌」說法又遭被上訴人否認，證人亦同樣無法舉證以實其說，自難僅憑證人一面之詞即信其證言為真正。
⑶上訴人主張依證人乙○○在本院審判程序中具結證稱系爭工程都是伊「轉包」給甲○○，但甲○○有在另外一家營造廠掛名專任工程人員，依照規定他不能兼職，所以工地負責人的名義不寫甲○○的名字，而是掛伊的名，從上述證述可知系爭工程在外觀上係由被上訴人公司承作，而甲○○又是該工地之現場實際工地負責人，上訴人因信賴江某係被上訴人公司之工地人員而參與施作，被上訴人自應負授權人責任云云。然查上訴人之所以信賴甲○○為被上訴人公司之工地人員而參與施作，僅係基於甲○○在工地指揮監督工程進行，而系爭工程之承包廠商又係被上訴人公司，因此合理推論甲○○與被上訴人公司間必有某種關係，使甲○○得以有權合法代表公司處理工程之事務，然而以上情狀仍不足以使一般人產生甲○○必已獲得被上訴人公司授與代理權之確信，已如前述，故上訴人仍以上開事實情狀堅稱其可信賴甲○○為被上訴人公司之代理人云云，即無可採。
⑷上訴人又主張被上訴人選擇性給付鋼筋、水泥等材料費用，獨未給付上訴人之勞力支出，顯不合理云云；惟基於債之關係相對性原則，上訴人與被上訴人間之法律關係為何，與其他權利主體與被上訴人間之法律關係，顯屬二事，法律關係既未必相同，則亦無所謂應比照辦理，始符公平合理之問題。是本院即無需就上訴人前開抗辯，贅予論述。
四、綜上所述，原審因而駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，而為被上訴人勝訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙
法 官 張健河
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項
但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 99 年 7 月 7 日書記官 徐文彬