臺灣高等法院 花蓮分院98年度上更(一)字第4號

• 裁判案由: 塗銷房屋所有權移轉登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 花蓮分院
• 裁判日期: 98 年 09 月 08 日

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　 98年度上更(一)字第4號上　訴　人
即被上訴人　丁○○○
訴訟代理人　林武順律師
被上訴人　　甲○○
戊○○原名賴玉鳳
丙○○
被上訴人
即上訴人
兼上列一人
法定代理人　乙○○　　住桃園市
上四人共同
訴訟代理人　曾泰源律師
當事人間請求塗銷房屋所有權移轉登記事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國96年12月25日第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於98年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決不利於上訴人丁○○○部分，暨命丁○○○負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人乙○○應自民國八十九年十月五日起至坐落花蓮市○○段221建號、同段222建號建物（門牌號碼各為花蓮市○○○路3之2號、花蓮市○○○路3號2樓之1
）所有權移轉登記塗銷之日止，按月給付上訴人丁○○○新台幣二萬二千三百九十三元。
三、乙○○之上訴駁回。
四、第一審命上訴人丁○○○負擔訴訟費用部分；第二審訴訟費用除確定部分外；及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人乙○○負擔。
五、本判決第二項所命給付，上訴人丁○○○如於假執行程序實施前以新台幣八十萬元為被上訴人乙○○預供擔保，得為假執行。但被上訴人乙○○如於假執行程序實施前以新台幣二百四十萬元為上訴人丁○○○預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人丁○○○起訴主張：伊與對造上訴人乙○○共同於民國80年7月17日在訴外人張國隆所有坐落花蓮縣花蓮市
○○段39地號土地上投資興建花蓮新貴大樓。乙○○並於同日與張國隆簽訂土地合建契約書。嗣花蓮新貴大樓Ａ、Ｂ兩棟房屋完工，伊與乙○○分得Ａ棟全部，張國隆分得Ｂ棟全部。乙○○又與張國隆於82年9月3日簽訂協定書，伊以參加人名義署名。該協定書第六條約定：Ｄ１一、二樓店面即門牌號碼花蓮市○○○路3之2號與花蓮市○○○路3號2樓之1
，分別為花蓮市○○段221建號及同段222建號（下稱系爭
221、222建號建物），乙○○同意以新台幣（下同）1,400
萬元向伊購買。乙○○須付一半700萬元，稅金由公司負擔
。顯見伊與乙○○就系爭221建號、222建號建物及其坐落基地有成立買賣契約之合意。為便宜計，始約定張國隆於82年10月26日將系爭221建號、222建號建物直接移轉登記予乙○○所有。惟乙○○嗣以坐落基地有給付不能情事，於90年10月19日解除系爭買賣契約，並訴請伊返還已取得之部分買賣價金，經台灣高等法院92年度上易字第25號判決乙○○勝訴確定。系爭買賣契約既經解除，依民法第259條第1款規定，伊得請求乙○○將系爭二建物所有權移轉登記以回復原狀。惟乙○○竟以買賣為原因，於83年2月17日將系爭221建號建物移轉登記予其妻賴金蓮之姐即被上訴人戊○○（原名賴玉鳳）所有；於83年3月4日將系爭222建號建物移轉登記予其
兄即被上訴人甲○○所有。因該二買賣契約為通謀虛偽意思表示，業經本院86年度上易字第541號刑事判決確定，依民
法第87條規定，乙○○與甲○○、戊○○間買賣契約之債權行為與物權行為自始無效。甲○○、戊○○應塗銷上開建物之所有權登記，因其並未塗銷且乙○○亦怠於行使權利，伊自得訴請確認乙○○與甲○○、戊○○間之買賣行為及物權行為均無效，及依民法第242條、第179條之規定，代位乙○○請求甲○○塗銷系爭221建號、222建號建物所有權移轉登記。惟甲○○於上開刑事判決確定後，明知系爭222建號建
物所有權移轉登記為無效，其非所有權人，竟於94年5月30
日將系爭建物贈與被上訴人丙○○，並於94年8月4日移轉登記予丙○○。但丙○○為乙○○之子、甲○○之姪子，對於乙○○與甲○○間偽造假債權遭刑事判決乙事，實難諉為不知，故丙○○非民法第87條第1項但書之善意第三人，不得
主張其為善意第三人而有土地法善意受讓制度之保護。伊亦得訴請確認甲○○與丙○○間之贈與契約與所有權移轉行為應屬通謀虛偽意思表示而為無效，並以乙○○、甲○○怠於行使權利，依民法第242條規定代位請求丙○○塗銷所有權
移轉登記，回復為乙○○所有。因伊與乙○○間之買賣契約已解除，伊自得依民法第259條第1款規定，請求乙○○將系爭221建號、222建號建物所有權移轉登記為二人共有。又戊○○、甲○○、丙○○，曾將系爭221建號、222建號建物出租予第三人使用，戊○○每月受有租金12,855元之收益；甲○○、丙○○每月各受有租金9,538元之收益，致伊受有損
害，爰依民法第179條、第242條之規定，代位乙○○請求其等給付相當租金之不當得利。先位聲明：求為
（一）確認甲○○、丙○○於94年5月30日就系爭222建號所為之贈與行為及所有權移轉登記行為無效。丙○○應將前項建物於94年8月4日經花蓮縣花蓮地政事務所94花資登字第
224570號收件，以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
（二）確認乙○○、甲○○於83年1月20日就系爭222建號建物，所為之買賣行為及所有權移轉登記行為無效。甲○○應將前項建物於83年3月4日經花蓮縣花蓮地政事務所83年花登字第5401號收件，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
（三）確認乙○○、戊○○於83年1月20日就系爭221建號建物所為之買賣行為及所有權移轉登記行為無效。戊○○應將前項建物於83年2月17日經花蓮縣花蓮地政事務所83年花登
字第3948號收件，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
（四）乙○○應將上開二筆建物所有權移轉登記予伊與乙○○公同共有。（起訴聲明原為：乙○○應將上開二筆建物應有部分二分之一移轉登記予伊，並為兩造公同共有。嗣於本院更正如上。）
（五）戊○○應自83年2月17日起至系爭221建號建物所有權移轉登記塗銷之日止，按月給付12,855元予伊；甲○○應自83年3月4日起至系爭222建號建物所有權移轉登記塗銷之日
止，按月給付9,538元予伊；丙○○應自94年8月4日起至
系爭222建號建物所有權移轉登記塗銷之日止，按月給付
9,538元予伊。
倘乙○○無法將221建號、222建號建物之所有權移轉登記予伊，依民法第259條第6款規定，應償還伊買賣價額共700萬
元。又乙○○、甲○○、丙○○、戊○○既以通謀虛偽之方式，處分系爭二筆建號建物，而受有取得所有權登記名義及租金之利益，致伊受有無法取得所有權及租金之損害，實已共同侵害伊之權益，應連帶負損害賠償責任。爰依民法第
179條第2項、第185條規定及不真正連帶債務關係，備位聲
明：求為命乙○○、戊○○、甲○○、丙○○應給付700萬
元本息，其等任何一人為上開給付，其餘人於該給付數額範圍內，免其給付責任之判決。
二、上訴人乙○○及被上訴人甲○○、丙○○及戊○○則以：系爭二建號之買賣契約因基地給付不能而解除，乙○○雖負回復原狀義務，惟契約解除後，請求塗銷原先之所有權移轉登記，即能達到回復原狀之目的，無請求乙○○為所有權移轉登記之必要，況上開建物係由訴外人張國隆移轉登記予乙○○，乙○○依法亦應移轉登記予訴外人張國隆，而非丁○○○，且伊亦得主張同時履行抗辯。另乙○○與丁○○○成立買賣契約，合法取得二建物之所有權，當可自由處分其所有物，並非無法律上之原因，嗣縱買賣契約解除及乙○○與甲○○等人間之所有權移轉行為無效，然於回復原狀前，乙○○等人基於所有權人之地位為使用收益，自屬於法有據。再者上開建物原始所有權人既為訴外人張國隆，縱認伊等有不法利益，請求權人應為訴外人張國隆。又乙○○因積欠訴外人賴金蓮債務，始由訴外人賴金蓮收取租金，甲○○、戊○○、丙○○等人並無收取上開建物之租金利益，自無不當得利之情事等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人丁○○○先位聲明（一）（二）（三）（四）之部分為其勝訴之判決；另駁回其先位聲明（五）之部分。兩造就其敗訴部分均提起上訴，本院前審駁回兩造之上訴後，經最高法院就駁回上訴人丁○○○之上訴即先位聲明（五）之部分；及駁回上訴人乙○○就移轉登記建物所有權之上訴即先位聲明（四）之部分廢棄發回。另就上訴人乙○○其餘上訴及上訴人甲○○、丙○○、戊○○之上訴即先位聲明（一）（二）（三）之部分均駁回確定。本院僅就尚未確定之先位聲明（四）（五）之部分審理。
四、上訴人丁○○○方面：
（一）上訴聲明：
1、先位聲明：
⑴原判決不利於上訴人丁○○○部分廢棄。
⑵上開廢棄部分：
①被上訴人甲○○應自89年10月5日起至94年8月3日止，
按月給付9,538元予被上訴人乙○○，並由上訴人丁○
○○代為受領。
②被上訴人丙○○應自94年8月4日起至系爭222建號房屋
所有權移轉登記塗銷之日止，按月給付9,538元予被上
訴人乙○○，並由上訴人丁○○○代為受領。
⑶被上訴人戊○○應自89年10月5日起至系爭221建號房屋所有權移轉登記塗銷之日止，按月給付12,855元予被上訴人乙○○，並由上訴人丁○○○代為受領。
⑶上訴人丁○○○願供擔保，請求准為假執行之宣告。
⑷歷審訴訟費用均由被上訴人甲○○、丙○○、戊○○、乙○○負擔。
2、備位聲明：
⑴被上訴人乙○○應自89年10月5日起至系爭222建號及221
建號所有權移轉登記塗銷之日止，按月給付上訴人丁○○○22,393元。
⑵上訴人丁○○○願供擔保，請求准為假執行之宣告。
⑶歷審訴訟費用均由被上訴人乙○○負擔。
（二）答辯聲明：
1、先位聲明：
⑴上訴駁回。
⑵歷審訴訟費用均由上訴人乙○○負擔。
2、備位聲明：
⑴被上訴人乙○○、戊○○、甲○○、丙○○應給付上訴人丁○○○700萬元及自92年4月22日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，被上訴人任何一人為上開給付，其餘被上訴人於該給付數額範圍內，免其給付責任。
⑵上訴人丁○○○願供擔保以代釋明，請求准為假執行之宣告。
⑶歷審訴訟費用均由被上訴人甲○○、戊○○、丙○○、乙○○負擔。
（三）補充陳述略以：
1、上訴人丁○○○上訴部分：
⑴按「因履行契約而為給付後，該契約經撤銷者，給付之目的既歸消滅，給付受領人受此利益之法律上原因既已失其存在，依民法第179條之規定，自應返還其利益。」、「
所受利益雖原有法律上之原因，而其後原因已不存在者，依民法第179條後段之規，仍屬不當得利。」、「契約經
解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迴異。」最高法院23年上字第1528號、61年台再字第174號及23年上字第
3968號判例分別著有明文。又契約解除後，受領之給付物生有孳息者，應返還之，觀之民法第259條第4款規定自明。
⑵查本件系爭買賣契約業經解除，而被上訴人甲○○、戊○○、丙○○取得系爭不動產所有權之行為既經撤銷，依上開判例意旨，即有不當得利之存在，自應返還遭其等所受利益予被上訴人乙○○，並由上訴人丁○○○代為受領。況且，被上訴人甲○○、戊○○、丙○○將該買賣契約標的物之不動產出租予他人生有孳息，該買賣契約解除後，依民法第259條第4款規定，被上訴人甲○○、戊○○、丙○○自應將孳息之租金返還予被上訴人乙○○，並由上訴人丁○○○代為受領。
⑶有關被上訴人甲○○、戊○○、丙○○就系爭二建物各有租金之孳息，乃為甚為明確之事實。茲再予說明如下：
①依台灣花蓮地方法院94年度花調字第94號塗銷房屋所有權移轉登記事件，於95年6月7日上午10時調解程序筆錄記載，聲請人代理人請求調查現在承租人交付租金對象，相對人共同代理人乙○○稱：「是我太太在處理這兩間房屋，目前出租給第三人在使用，至於租金是我太太賴金蓮在收」（詳如筆錄第三頁）。
②另依本件原審於95年7月3日筆錄記載，法官訊以：「系爭兩間房屋登記在你名下，是否出租他人？」，被告訴訟代理人乙○○答稱：「沒有，放了一陣子，才出租他人，都是我太太處理的，系爭兩間房屋登記至甲○○、賴玉鳳（後改名戊○○）名下後才出租的，之後移轉到丙○○名下也有出租。」法官諭知：「下次庭期請協同證人賴金蓮到院，歷次租約影本於一星期內呈報到院，並於下次庭期提出歷次租約正本到院」（詳如筆錄第二頁）。由以上筆錄內容觀之，可知：兩間房屋登記在被上訴人甲○○、戊○○後（即於83年2月17日起），即
已開始出租他人；出租之事宜及收取租金，係由賴金蓮處理；移轉登記在被上訴人丙○○名下，亦出租他人使用。又依被上訴人甲○○、戊○○、丙○○三人報稅之資料，可知被上訴人甲○○、戊○○於83年2月17日起
，系爭房屋登記予彼二人名下後，即將房屋出租他人使用，卻未見其報稅資料，另被上訴人丙○○亦將其名下房屋出租他人亦未見其報稅資料。原審法官諭知證人賴金蓮應帶歷次租約正本到院接受調查，僅因被賴金蓮拒絕而無下文。
⑶再者，鈞院前審於97年8月13日言詞辯論期日，審判長
詢問被上訴人甲○○等人之共同訴訟代理人：「被上訴人你願不願意提出系爭房屋的租約，來證明實際的租金金額？」被上訴人即上訴人訴訟代理人（曾泰源律師）稱：「因為時間久遠，沒有辦法提出來。」等語。
⑷查系爭二建物既有出租予他人之事實，而上訴人丁○○○於95年12月21日在原審亦檢具資料陳報租金之計算方法，依舉證責任分配法則，被上訴人方面若否認上訴人丁○○○所舉租金計算方法，即應舉證證明確實之租金數額，法院亦應以公平合理計算租金數額。茲再就租金之計算方法，說明如下：
A、租金起算及終止日
Ⅰ、被上訴人甲○○部分：自83年3月4日起算至94年8月3日止。蓋被上訴人甲○○自83年3月4日取得系爭222建號建物所有權，而於94年8月4日改登
記在丙○○名義。惟因被上訴人為時效之抗辯，僅請求在原審聲請調解日（民國94年10月5日）
前5年內之租金，即89年10月5日起至94年8月3日止之租金。
Ⅱ、被上訴人丙○○部分：自94年8月4日起算至塗
銷之日止，蓋被上訴人丙○○自94年8月4日取得系爭222建號建物所有權。
Ⅲ、被上訴人戊○○部分：自89年10月5日起算至塗
銷之日止，蓋被上訴人戊○○自83年2月17日取
得系爭221建號建物所有權。
B、租金之計算方式：
Ⅰ、被上訴人甲○○部分：
（Ⅰ）按月給付9,538元之租金，其計算方式，係依照
被上訴人甲○○於89年度所申報租賃所得而計算出來。
（Ⅱ）依據：財政部台灣省北區國稅局綜合所得稅核定通知書。依89年度申報核定：租賃；所得資料來源：花蓮市○○○路3號2樓Ｚ00000000000
；所得額：130,473元。
（Ⅲ）依照中華民國94年度綜合所得稅結算申報書，第五項租賃所得表之計算方式。查被上訴人甲○○申報租賃所得130,473元係占租金收入稅
額57％，換算出來，被上訴人甲○○89年度租金收入總額228,900元（228,900元÷57＝
228,900元）。
（Ⅳ）依照被上訴人甲○○於89年向稅捐機關申報租賃所得，則被上訴人甲○○於89年之租金收入總額為228,900元，折為每月19,075元（
228,900元÷12個月＝19,075元）。因上訴人
丁○○○就該房屋有2分之1權利，是被上訴人甲○○每月應給付9,538元（19,075元÷2＝
9,538元）。
Ⅱ、被上訴人丙○○部分：比照甲○○之方式計算。Ⅲ、被上訴人戊○○部分：
（Ⅰ）查被上訴人戊○○未申報，92年度經稅捐機關核定租賃所得額為175,856元，換算租金收入
總額為308,520元（175,856元÷0.57），折為
每月25,710元（308,520元÷12個月＝25,710
元）。
（Ⅱ）因上訴人丁○○○就該房屋有2分之1權利，是被上訴人戊○○每月應給付12,855元（25,710元÷2（各2分之1）＝12,855元）。
⑷從而，上訴人丁○○○自得本於民法第242條、179條、第259條第4款之法律關係，請求判決如先位聲明第2項所示。
⑸被上訴人甲○○、戊○○、丙○○、乙○○雖抗辯未見上訴人丁○○○舉證符合代位權之要件，然此一抗辯顯與事實不符。蓋上訴人丁○○○對於被上訴人乙○○有請求權存在，乃屬不爭之事實，而被上訴人戊○○、甲○○、丙○○就系爭房屋原本均無任何權源，竟然取得租金之收益，自應返還予被上訴人乙○○，詎被上訴人乙○○拒不對其等行使返還請求權，則上訴人丁○○○自得依法代位請求。
⑹惟被上訴人甲○○、戊○○、丙○○、乙○○如抗辯系爭房屋租金，實際上由被上訴人乙○○取得，則上訴人丁○○○仍得依上開租金計算標準，請求被上訴人乙○○自89年10月5日起至系爭房屋所有權移轉登記塗銷日止，按月
給付22,393元。為此，爰補充備位聲明，如鈞院認為不能為先位聲明所示之判決，則請准予判決如備位聲明所示。2、被上訴人乙○○上訴部分：
⑴查被上訴人丁○○○起訴聲明，請求上訴人乙○○應將系爭建物應有部分二分之一移轉登記予丁○○○，乃屬贅語，爰予刪除，更正為如原判決主文第4項所示。再者，上
訴人乙○○就此亦未曾加以爭執，自無再予探究之必要。⑵查被上訴人乙○○應將本件系爭221、222建號建物之所有權移轉登記予上訴人丁○○○公同共有，更正如前述。惟法院如認其無法將該等建物所有權移轉予上訴人丁○○○，則依民法第259條第6款規定，應償還上訴人丁○○○系爭221、222建號建物之價額共700萬元。又被上訴人乙○
○、甲○○、丙○○、戊○○既以通謀虛偽之方式，處分系爭221、222建號建物，而受有取得所有權登記名義及租金之利益，致上訴人丁○○○受有無法取得所有權及租金之損害，實已共同侵害上訴人丁○○○之權益，屬共同侵權行為，依民法第185條之規定，應連帶負損害賠償責任
，惟因罹於時效，故本於民法第197條第2項之規定，請求被上訴人甲○○、丙○○、戊○○共同返還所受利益。再者，被上訴人乙○○、甲○○、丙○○、戊○○為不真正連帶債務關係，爰依民法第197條第2項、第185條之規定
及不真正連帶債務關係，求為判決如備位聲明所示。
五、上訴人乙○○上訴方面：
（一）上訴聲明：
1、原判決不利於上訴人部分廢棄。
2、上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
3、歷審訴訟費用均由被上訴人負擔。
（二）答辯聲明：
1、上訴駁回。
2、願供擔保，請准宣告免假執行。
3、歷審訴訟費用均由上訴人負擔。
（三）補充陳述略以：
1、關於上訴人丁○○○請求被上訴人等給付不當得利部分：⑴上訴人於本訴變更聲明為對於被上訴人甲○○、戊○○及於晹璿應給付予被上訴人乙○○，再由丁○○○代領之代位之訴，其已是變更訴之聲明，且亦變更追加訴訟標的法律關係，被上訴人不同意為訴之變更追加。
⑵本件系爭房屋丁○○○自始無所有權也未曾占有，張國隆既是所有權人也是占有人，又將所有權過給乙○○抵銷債務，從而乙○○既是所有權人，也同時是占有人，占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。是占有人因此項使用所獲得之利益，對於所有人不負返還之義務，此為不當得利之特別規定，不當得利規定於此無適用之餘地。
⑶又本件上訴人是因可歸責於己方為乙○○解除買賣契約，實則不法原因為上訴人。尤其是嗣後，系爭土地亦經乙○○之妻拍回，則更不足認定被上訴人等有何不法受益之存在。此在法理上使用房地，不可能只使用房屋，而不占用土地之理自明。
⑷即便塗銷除乙○○以外之被上訴人所有登記，但迄至
90.10.08解除買賣契約前，仍歸被上訴人乙○○所有，上訴人斯時以前並非所有權人，依法又何損害之有，自不符得請求不當得利要件之構成。
⑸被上訴人乙○○迄今既在物權上仍為不動產所有權之登記名義人，則在物權尚未返還登記予上訴人之際，依法乙○○仍為合法之占有人，自欠缺不法原因之存在。
⑹退步言之，若認被上訴人受有相當於租金之利益，惟究竟被上訴人等分別受有如何相當於租金之利益，上訴人亦應負舉證責任，且本件依法亦有消滅時效之適用，上訴人之請求容無理由。
⑺本件既僅對甲○○、於晹璿、戊○○為上訴，但對於被上訴人乙○○未予上訴，則被上訴人對此部分，不同意上訴人對被上訴人乙○○為訴之追加（含追加民法第179條）
或以附帶上訴為之。
⑻此外，最高法院發回意旨略以，因甲○○等三人與乙○○間之通謀虛偽意思表示，至占有系爭二建物若有出租之行為受有利益，致乙○○受損，乙○○可基於不當得利請求返還，若怠於行使丁○○○可代位為之。惟查，除其為訴之變更追加外，既然在乙○○對丁○○○解除契約前，根本就孳息部分，無債權債務關係存在，則在上開之前期間就甲○○三人間與乙○○是否對系爭房屋有何不當得利，即與丁○○○無涉，其自不能本於不當利之受有損失人向甲○○三人請求不當得利。至於，被上訴人甲○○、於晹璿、賴玉鳳對於系爭房屋，因實際上之使用房屋權益均非渠等三人，尤其是，自刑事判決可知，既是虛假登記，自不可能有實際收益；又如果依上訴人所援引乙○○在原審之陳述，是我太太賴金蓮在收租金可採，更不可能是渠三人在使用收益，則渠三人又有何對乙○○負有任何債務之存在，則參諸最高法院發回意旨可推知，甲○○等三人，既未參與出租之事，亦未有因而獲得任何租金之利益，當不必對乙○○負不當得利之返還義務。自無由乙○○領取對被上訴人甲○○三人之給付，再由上訴人代位受領之情事。
⑼末查，本件上訴人既基於代位權請求被上訴人甲○○、於晹璿、戊○○應給付予乙○○，而於某怠於行使，進而由丁○○○代位受領，惟參諸全卷，並未見上訴人舉證符合代位權之構成要件，上訴人之上訴亦無理由。
⑽附此陳明，上訴人分別以89年度、92年度、94年度之課稅為依據，其既為相同房屋而租金收益，何可能差異如此之大；且，租房屋之標的，當然併同土地亦應計入租金價值，則系爭上訴人房屋二分之一的土地，既非其所有，就土地亦應計入租賃標的計租之情事，自應扣除之，其書狀之請求數額，自與真實不合。
2、關於被上訴人乙○○應負返還不動產義務部分：
⑴上訴人乙○○於一審及　鈞院主張公寓大廈管理條例第4
條第2項規定：「專有部分不得與其所屬建築物共用部分
之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。」凡特別法與普通法有競合情況時，特別法應優先適用。本件即使將甲○○、於晹璿、戊○○所為之所有權移轉登記予以塗銷，但因乙○○並無土地持分，因此將於晹璿、戊○○所有之房屋與土地持分分離後，由乙○○將系爭建物移轉登記予丁○○○與乙○○公同共有，是違背公寓大廈管理條例第4條第2項。內政部87年10月13日台內地字第8796600號函示：「申請人於公寓大廈
管理條例施行後，持同條例施行前之判決，申辦土地或建物所有權移轉登記，仍應受公寓大廈管理條例第4條第2項規定之限制。」（請參閱花蓮縣地政事務所函已附卷），準此，乙○○無法取得房屋，自然無法將系爭建物再移轉登記予丁○○○與乙○○公同共有，此項判決應屬違背公寓大廈管理條例第4條第2項之規定。
⑵查兩造並不爭執系爭2筆建物及所坐落之基地，係因新貴
企業社與張國隆合建分屋所得，屬於合夥之公同共有財產，是上訴人乙○○於82年9月間實際上向被上訴人丁○○
○所購買者，為2筆建物及所坐落之基地二分之一持分。
但本件是因原所有權人張國隆（被上訴人的配偶）為抵銷自己的債務而移轉所有權，即上訴人乙○○取得所有權非基於被上訴人丁○○○履行出賣人義務之結果，而是物權所有人張國隆為抵銷債務之結果。即便沒有合夥利益之出賣，張國隆亦有權單獨以所有人將系爭建物直接移轉給乙○○。
六、本院之判斷：
（一）按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，亦得為之，民事訴訟法第460條第1項前段、第2項前段均有明文。經查，原審判
決後丁○○○於上訴期間雖僅對甲○○、丙○○、戊○○等人提起上訴，未對乙○○提起上訴，惟乙○○已對丁○○○提起上訴，則被上訴人丁○○○於本院言詞辯論前對乙○○附帶上訴，應准許之，無庸經上訴人乙○○之同意。又上訴人於本院就起訴時之先位聲明（四）予以更正，並就上訴部分減縮先位聲明及追加備位聲明，其請求之基礎事實同一，且僅係擴張或減縮應受判決事項之聲明，核與同法第446條第1項但書及第255條第1項第2、3款之規定並不違背，應予准許。
（二）兩造於本院之爭點如下：
1、乙○○應否將系爭221號、222號建物所有權回復登記為丁○○○與伊二人公同共有？
2、乙○○主張同時履行抗辯權，有無理由？
3、丁○○○備位請求乙○○、甲○○、丙○○、戊○○等人應返還700萬元及法定利息，有無理由？
4、丁○○○請求甲○○、丙○○、戊○○或乙○○返還租金收益，有無理由？
（三）乙○○應將系爭221號、222號建物所有權回復登記為丁○○○與伊二人公同共有：
按契約解除時，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259條第1款定有明文。查上訴人丁○○○主張伊與對造上訴人乙○○因共同興建花蓮新貴大樓而公同共有系爭
221、222建號二筆建物及其基地。嗣乙○○以1400萬元向伊購買，乙○○須付一半700萬元，原應由張國隆將系爭
221、222建號二筆建物及基地移轉登記予丁○○○與乙○○公同共有，伊再將上開2筆建物及基地之二分之一持分
移轉登記予乙○○，為免輾轉登記之麻煩，乃由三人達成逕由張國隆移轉登記與乙○○之便宜措施之合意，以為伊履行買賣標的物之給付義務，而伊已依買賣契約移轉登記系爭二筆建物之所有權予乙○○，乙○○也因買賣契約而受領系爭建物。嗣乙○○以坐落基地有給付不能情事，於90年10月19日解除系爭買賣契約，並訴請伊返還已取得之部分買賣價金，經台灣高等法院92年度上易字第25號判決乙○○勝訴確定等情，有丁○○○、乙○○與張國隆於80年7月17日所簽訂之土地合建契約書第5條、乙○○與張國隆於82年9月3日簽訂（丁○○○以參加人名義署名）之協議書第6條、乙○○與張國隆於82年11月30日簽訂（丁○
○○簽名）之協議書及上開判決在卷可稽（原審卷第113
、222、223頁），應信為真實。可見系爭二筆建物之買賣契約之當事人為丁○○○與乙○○，張國隆僅是配合移轉登記之人，尚非契約之當事人。而系爭買賣契約既經解除，依民法第259條第1款規定，乙○○自應返還系爭二筆建物予買賣契約之出賣人丁○○○。則丁○○○依上開規定，請求乙○○將系爭221號、222號建物所有權回復登記為二人公同共有，即無不合，應予准許。乙○○抗辯系爭二筆建物所有權應回復登記至並非買賣契約當事人之張國隆名下，要無可採。
（二）乙○○主張同時履行抗辯權，並無理由：
次按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院59年台上字第850號判例可資參照。經查，上訴人
乙○○於原審雖抗辯丁○○○未返還基地價金350萬元，
而主張同時履行抗辯權云云；然乙○○已於原審當庭自承未給付基地價金350萬元，自無從主張同時履行抗辯，所
辯顯無理由。又乙○○雖以其為系爭二建物支付契稅、代書費、10餘年之房屋稅及土地取得所支出費用等必要費用為由而主張同時履行抗辯權云云；然依82年9月3日之協議書第6條「稅金由公司負擔」之約定，可見契稅是由公司
負擔，非由乙○○所支付；而代書費部分，乙○○並未證明由其支付，自難採信，該部分之主張亦無理由；另10餘年之房屋稅及取得土地所支出費用部分，乙○○亦未舉證有該等支出，縱然有之，前者是乙○○取得系爭建物所有權後應負之公法義務，後者是乙○○虛偽移轉所有權後所為之支出，均非本於與丁○○○同一買賣契約所生，且非立於互為對待給付之關係，依上開說明，均不能發生同時履行之抗辯。至於乙○○將系爭221號、222號建物所有權回復登記為丁○○○與伊公同共有後，應如何處理系爭建物及基地等公同共有財產，係其二人應共同解決之另一問題；乙○○辯以將系爭建物移轉登記予丁○○○與伊公同共有，有違公寓大廈管理條例第4條第2項規定，亦不可取。
（三）丁○○○備位請求乙○○、甲○○、丙○○、戊○○等人應返還700萬元及法定利息，已無必要：
按預備訴之合併，先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件。上訴人丁○○○之先位之訴既有理由，應予准許，其備位之訴之請求，已無必要，毋庸贅述。
（四）丁○○○請求甲○○、丙○○、戊○○返還租金收益，並無理由；請求乙○○返還租金收益，應予准許：
1、按契約解除後，受領之給付物生有孳息者，應返還之，民法第259條第4款，定有明文。
2、台灣花蓮地方法院94年度花調字第94號塗銷房屋所有權移轉登記事件，於95年6月7日上午10時調解時，聲請人代理人請求調查現在承租人交付租金對象，相對人共同代理人乙○○稱：「是我太太在處理這兩間房屋，目前出租給第三人在使用，至於租金是我太太賴金蓮在收。」有該筆錄附卷可憑。被上訴人乙○○於本件原審95年7月3日審理時，復供稱系爭兩間房屋登記至甲○○、賴玉鳳（後改名戊○○）名下後出租，之後移轉到丙○○名下也有出租之事實。於本院審理時亦供承系爭兩間房子由伊出租，租金也是伊在收取。足見系爭221號房屋於83年2月17日登記在被上訴人戊○○名下後，及系爭222號房屋於83年3月4日登
記在於被上訴人甲○○名下後，即有出租他人；出租之事宜及收取租金，係由乙○○、賴金蓮夫妻處理。系爭222
號房屋於94年8 月4日登記在被上訴人丙○○名下，亦係
由乙○○、賴金蓮夫妻出租他人使用。既非由甲○○、丙○○、戊○○出租及受領租金，則丁○○○先位聲明請求甲○○、丙○○、戊○○返還租金收益，即無理由。
3、按預備訴之合併，先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。上訴人丁○○○先位之訴請求甲○○、丙○○、戊○○返還租金收益，既無理由，即應就其備位之訴為審酌。查乙○○既將系爭221號、222號房屋出租他人使用，收取租金，依上規定，上訴人丁○○○自得於契約解除後，請求乙○○返還租金收益。而丁○○○曾於94年10月5日向
原審法院聲請調解給付租金，此為被上訴人乙○○所不爭執。惟乙○○為時效之抗辯，是上訴人丁○○○僅請求乙○○返還自聲請調解日94年10月5日前5年即自89年10月5
日起至系爭二筆房屋所有權移轉登記塗銷日止，按月收取之租金。至於租金之計算方法，原審曾諭知被上訴人之妻賴金蓮應提出歷次租約正本到院接受調查，惟賴金蓮迄未提出。被上訴人訴訟代理人曾律師於本院前審亦稱因為時間久遠，沒有辦法提出來。
4、惟上訴人丁○○○就系爭222號建物之租金收入方面，業
已提出財政部台灣省北區國稅局綜合所得稅89年度申報核定通知書及中華民國94年度綜合所得稅結算申報書為證。依89年度申報核定通知書之記載，甲○○就系爭222號建
物，申報當年度租賃所得所得額為130,473元。又依94年
度綜合所得稅結算申報書第五項租賃所得表之計算方式，被上訴人甲○○申報租賃所得130,473元係占租金收入稅
額57％，換算結果，被上訴人甲○○89年度申報之租金收入總額228,900 元（228,900元÷57＝228,900元）。亦即
系爭222號建物之租賃收入每年有228,900元，折為每月
19,075元（228,900元÷12個月＝19,075元）。因上訴人
丁○○○就該房屋有2分之1權利，是被上訴人乙○○每月應給付合計每月應給付丁○○○9,538元（19,075元÷2＝
9,538元）。關於系爭221號建物之租金收入方面，上訴人丁○○○業已提出財政部台北市國稅局綜合所得稅93年度未申報核定通知書暨93年度非自住房屋使用及租賃情形核定表為證。依上述文件之記載，戊○○就系爭221號建物
未申報租賃所得，92年度經稅捐機關核定租賃所得額為
175,856元，換算租金收入總額為308,520元（175,856元
÷0.57）。亦即系爭222號建物之租賃收入每年有308,520
元，折為每月25,710元（308,520元÷12個月＝25,710元
）。因上訴人丁○○○就該房屋有2分之1權利，是被上訴人乙○○每月應給付丁○○○12,855元（25,710元÷2＝
12,855元）。合計乙○○每月應給付丁○○○22,393元（9,538元+22,855元）。從而，上訴人丁○○○自得本於解除契約回復原狀之法律關係，依上開法律規定，請求判決如備位聲明所示。又兩造均陳明願供擔保請求為假執行或免為假執行之宣告，爰定相當金額分別准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，不再論述，併此敘明。
八、據上論結，上訴人丁○○○上訴人之上訴為有理由，應將原判決對其不利部分廢棄改判；乙○○之上訴為無理由，應予駁回。爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但
書、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文
。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　月　　 8　 　日民事庭審判長法 官 謝 志 揚
法 官 劉 雪 惠
法 官 林 慶 煙
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項
但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　月　　 8　 　日書記官 林 明 智