104年度簡字第12號｜行政：政府採購法追繳押標金｜裁判日期：105 年 06 月 28 日

臺灣宜蘭地方法院行政訴訟判決　　　　　 104年度簡字第12號於民國105年5月31日辯論終結原　　　告　鈺馨園藝法定代理人　李玟誼被　　　告　交通部公路總局第四區養護工程處法定代理人　廖吳章訴訟代理人　陳弘青許台生上列當事人間政府採購法追繳押標金事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104年7月24日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、程序事項：本件原告因不服被告所為追繳押標金而涉訟，押標金金額為新臺幣（下同）30萬元，依行政訴訟法第229條第2項第3款之規定，為適用簡易訴訟程序事件，合先敘明。二、事實概要：本件原告參與被告所辦理「頭城工務段102年度縣道路容維護工作」採購案（下稱系爭採購案），於民國102年2月19日辦理系爭採購案開標作業前，被告發現原告與未得標廠商即「嘉盛土木包工業」所投外標封上所蓋發票章之地址及電話號碼均相同，有投標文件內容重大異常關聯之情形，符合政府採購法第50條第1項第5款之規定，認原告有同法第31條第2項第8款影響採購公正之違反法令行為之情形，被告遂以103年12月29日四工機字第0000000000號函，通知原告追繳押標金30萬元，並附記如未提出異議者將刊登公報及停權3年（下稱原處分）。原告不服，提起異議，經被告以104年2月3日四工機字第0000000000號函復異議處理結果維持原處分，原告就追繳押標金部分仍不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴，經工程會以104年7月24日訴0000000號採購申訴審議判斷駁回申訴，遂提起本件行政訴訟。三、本件原告主張：（一）原告與案外人嘉盛土木包工業之實質負責人相同，因原告及案外人均屬獨資企業，故應認此二企業，應屬同一廠商，故依政府採購法施行細則第33條規定，縱認同一廠商投二標，招標機關亦僅得不予開標及決標予原告，且亦無沒收及追繳押標金之問題，故本件被告以原處分向原告追繳押標金，自乏依據。（二）政府採購法第50條第1項第5款明定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，應係指不同投標廠商間有此情形，始能適用，今原告與案外人嘉盛土木包工業為同一廠商，自無該條文之適用。縱有該規定之適用，然依104年4月14日最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議略以「政府採購法第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會92年11月6日工程企字第00000000000號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」以觀，被告亦不得依原告有政府採購法第50條第1項第5款，作為追繳押標金之依據。（三）被告以工程會89年1月19日（89）工程企字第00000000號函（下稱工程會89年函），認原告有政府採購法第31條第2項「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，縱工程會89年函符合「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之要件，然本件是否有政府採購法第48條第1項第2款之情形，亦非無疑。按「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：一、變更或補充招標文件內容者。二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。…」政府採購法第48條第1 項定有明文，亦即政府採購法第48條係指全部標案不予開標之情形，此亦可由政府採購法第48條立法理由「一、第一項參考現行作業方式，明定三家以上合格廠商投標廠，除有規定情形之一者外，即應依招標文件所定時間開標決標」，及第50條立法理由「一、本條詳列用以認定個別廠商所投之標不予接受之條件，作為機關與廠商一同遵循之基準，以免各機關在處理時漫無標準。二、訂定本條之目的，係在認定『個別廠商』所投之標於何種情形下不予接受，而第四十八條則在認定『整個採購案』如何開標及何時不予開標，二者規範目的不同。」，故顯見如有政府採購法第48條第1項第2款，必須整個採購案不予開標及決標，始得有前揭工程會函之適用。經查，本件系爭採購案計有6家廠商投標，除原告及案外人嘉盛土木包工業外，尚有四家廠商投標，且被告機關亦依法開標及決標予晉欣工程行，此有系爭採購案之開標及決標紀錄可稽，故本件即既然已開標決標，系爭採購案自無政府採購法第48條第1 項第2款情形，故被告依政府採購法第31條第2項第8款及工程會前揭函作為原處分向原告追繳押標金之依據，自與法不符。（四）本件依系爭採購案之開標及決標紀錄，被告係認原告有政府採購法第50條第1項第5款，而非政府採購法第48條第1 項第2款，於認原告不合格之處分撤銷前，又反於被告之有效處分，另以原告有政府採購法第48條第1項第2款，作成原處分，故本件被告於原處分認原告有政府採購法第48條第1項第2款，亦與其有效之前處分矛盾，而有「禁反言」之違法，亦難謂適法。原告並聲明：1、原處分及審議判斷關於追繳押標金部分均撤銷。2、訴訟費用由被告負擔。四、被告則辯稱：（一）原告與嘉盛土木包工業外標封面上所蓋發票章之地址、電話號碼均相同；又嘉盛土木包工業之負責人為李文伽，原告之負責人為李玟誼，二者為姊妹關係，且原告於104年1月17日提送之書面異議及申訴書亦自承其與嘉盛土木包工業之實際負責人均為同一人，2家參與本件標案係為求得標，避免因審標不合格致無法得標。被告既已自承其與嘉盛土木包工業之實際負責人為同一人，2家參與本件係為求得標，顯無競爭關係，故原告既已自承上情，而有政府採購法第48條第1項第2款所欲防止之足以影響採購公正不當行為之假性競爭情形，按工程會89年函：「…廠商有本法（指政府採購法）第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」，業已通函認定其屬政府採購法第31條第2項第8款影響採購公正之違反法令行為，又依最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議「…以89年1月19日（89）工程企字第00000000號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」之意旨，亦認被告得依工程會89年函追繳押標金，因此被告依據政府採購法第31條第2項第8款、本件採購案之投標須知第55點第8款之規定，通知原告追繳本件採購案押標金新台幣 30萬元，於法並無違誤。（二）就政府採購法第50條第1項第5款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」，依據工程會91年11月27日工程企字第00000000000號令，係指：投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者；押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者；投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者；廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者；其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者，其目的係為防止假性競爭之情形。本件原告參與被告系爭採購案投標，與另外一家投標廠商嘉盛土木包工業外標封上所蓋發票章之廠商地址、電話號碼均相同，有上揭工程會91年令頒之情形，被告乃依政府採購法第50條第1項第5款規定，不同投標廠商間之投標文件有重大異常關聯者，當場宣佈對該2家廠商為不合格廠商而不予開標，並依本法第31條第2項第8款，追繳已發還其押標金。（三）本件之決標方式，係依政府採購法第52條第1項第1款之規定辦理，本件之投標廠商共6家，開標前計有4家合格廠商投標，符合政府採購法施行細則第55條規定，即依招標文件所定時間開標決標，其中1家廠商報價最低，為得標廠商。本件原告與嘉盛土木包工業因有政府採購法第50條第1項第5款為不合格廠商，其餘4家合格廠商依政府採購法第48條第1項規定，透過價格競爭之機制，決定得標廠商。（四）政府採購法第31條第2項第8款之規定，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，事先一般性認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」，並對多數不特定人民發生效力，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為；核其性質為法規命令。依前引工程會89年函釋，既經載明係依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定該函所示之廠商行為係屬影響採購公正之違反法令行為，即係依該條款之授權而為認定，並非未載明授權依據；又核其所載「廠商有本法（指政府採購法）第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，…」，即係針對特定之行為類型，事先一般性認定屬於影響採購公正之違反法令行為，核其性質為法規命令無疑。又工程會89年函，係於90年1月1日行政程序法施行前所公布，行政程序法並無溯及適用於該函釋之餘地。（參照最高行政法院104年8月13日104年度判字第456號裁判書）。按工程會89年函係於行政程序法90年1月1日施行前之函釋，依中央法規標準法第13條規定，以公布或發布為生效要件，本件函釋業經工程會依法發布，有該函所記載之內容在卷可稽，其已依法生效，附此指明。綜上所述，本案原告之訴為無理由，被告並為答辯聲明：1、駁回原告之訴。2、訴訟費用由原告負擔。五、本院之判斷：（一）按政府採購法第31條第2項第8款明定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」，同法第50條第1項第5款及第7款復規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者……七、其他影響採購公正之違反法令行為者。」及同條第2項規定：「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」上開政府採購法第31條係關於押標金應否及如何退還之規定，凡有該條第2項所定事由經於招標文件中規定者，廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，其中第8款係規定「其他『經主管機關認定』有影響採購公正之違反法令行為者」，而非如同法第50條第1項第7款僅規定「其他影響採購公正之違反法令行為」，亦即並無「經主管機關認定」之要件，顯然立法者有意區別政府採購法第31條第2項第8款與同法第50條第1項第7款之情形。而政府採購法第31條第2項第8款係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，得事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，其所為之認定，具有法規命令性質（最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照），行政法院僅能審查其有無違反法律保留及法律優位原則。苟其無違反法律保留及法律優位原則，行政法院自應受其拘束，不得以自己之解釋代替主管機關之一般性認定。惟特定行為是否屬於政府採購法第50條第1項第7款之「影響採購公正之違反法令行為」，則屬對該法律規定之解釋適用，行政法院對行政機關之解釋適用（包括主管機關作成認定特定行為類型構成影響採購公正之違反法令行為之函釋）有完全之審查權限，亦得以自己之解釋代替行政機關之解釋。是以即令投標廠商有某一不正行為，如該不正行為非屬事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，仍不能依政府採購法第31條第2項第8款規定不予發還或追繳押標金。至該投標廠商如屬得標者，事後經發現有此不正行為，該不正行為仍有可能被認定屬於同法第50條第1 項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」，一旦經認定屬前揭規定情形，機關仍得依該條規定不決標予該廠商、撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。準此以解，政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於政府採購法第31條第2項第8款「影響採購公正之違反法令行為」，該認定既具有法規命令性質，自應具備法規命令之生效要件，始可謂發生該款之認定效力。即令主管機關誤認其得以行政規則方式為認定，然其既依法律授權為認定，實質上仍為法規命令（參見司法院釋字第672號之解釋對象即財政部92年3月21日台財融(五)字第0000000000號令），仍應具備法規命令之生效要件，始能生效（最高行政法院104年度判字第676號判決意旨參照）。（二）次按中央法規標準法第7條規定：「各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」又行政程序法第157條第3項明定：「法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙。」同法第160條復規定：「（第1項）行政規則應下達下級機關或屬官。（第2項）行政機關訂定前條第2項第2款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之。」可知，法規命令因具有創設性，與法律有同一效力，其未遵行發布程序者，自不生效力。換言之，法規命令未依行政程序法第157條第3項規定，刊登政府公報或新聞紙者，不生效力。至於行政程序法第159條第2項第2款解釋法令之解釋性行政規則，一者其屬上級機關對下級機關，或長官對屬官所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定（行政程序法第159條第1項），再者其係闡明法令原意（參見司法院釋字第287號解釋），其解釋是否正確而得適用，繫於該法令是否應作如同該解釋性行政規則內容之解釋，該解釋性行政規則並不具創設性，法官自不受其拘束。然因解釋性行政規則究屬上級機關對下級機關，或長官對屬官所為之一般、抽象性規定，下級機關或屬官仍須受其拘束，依該解釋性行政規則作成與人民有關之行政行為，對人民仍有所影響，為使人民有所預見，行政程序法乃要求於下達下級機關或屬官生效後，應登載於政府公報發布。惟此解釋性行政規則之發布，並非其成立或生效要件。換言之，解釋性行政規則縱使未依行政程序法第160條第2項登載於政府公報，仍不影響其效力。（三）又按「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：……二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。……」為政府採購法第48條第1項第2款所明定。而工程會89年1月19日函略以：「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款（按：此函釋所述政府採購法第50條第1項第5款『影響採購公正之違反法令行為』，已於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」該函乃工程會基於政府採購法主管機關之地位，依據同法第31條第2項第8款之授權，於行政程序法90年1月1日施行前，事先通案一般性認定，係屬政府採購法第31條第2項第1款至第7款以外「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，以為招標機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據，具有法規命令之性質，且未逾越上開母法之規定，復因係於行政程序法90年1月1日施行前所發布，依中央法規標準法第13條規定，以發布為生效要件，該函釋既經工程會依法發布（公告於工程會網站），業已生效，自得予以適用（最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議、104年度判字第456號、第470號判決意旨參照）。至於最高行政法院 104年度4月份第1次庭長法官聯席會議(一)決議，則係針對90年1月1日行政程序法施行後之工程會92年11月6日函釋，應依同法第157條第3項規定刊登公報始生效力所為之闡釋，與本件工程會89年1月19日函係於行政程序法施行前所發布者不同，自無該決議之適用。（四）上開如事實概要欄所述之事實，除下列爭點外，為兩造所不爭執，並有原處分、異議處理結果、申訴審議判斷在卷可稽，堪認為真實。而本件兩造之爭點，則為被告以原告有政府採購法第50條第1項第5款之情形，而依同法第31條第2項第8款之規定，以原處分追繳押標金，是否違法？本院判斷如下： 1、原告與嘉盛土木包工業同時參與系爭投標案之投標，而於投標封面上所蓋發票章之地址、電話號碼均相同，且原告自承與嘉盛土木包工業之實際負責人相同，實已構成「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形無誤，故原告主張其不構成政府採購法笫50條第1項第5款規定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形云云，即無足採。 2、至本件系爭採購案投標須知第55點第8款固明示：「投標廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳；……（八）其他經採購法主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」，且「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1 項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。三、投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。四、廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。五、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。」亦經工程會91年11月27日函釋在案。然前揭工程會91年11月27日函釋，乃工程會基於政府採購法主管機關之職權，事先通案一般性解釋認定上開5種態樣，係屬政府採購法第50條第1項第5款所定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形（而非認定屬同法第31條第2項第8款所定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形），僅具有解釋性行政規則之性質，而非屬工程會依政府採購法第31條第2項第8款規定授權所訂定之法規命令，是工程會91年11月27日函釋雖經刊登於工程會公報，且經被告於系爭採購案採購須知第55點第8款列為不予發還或追繳押標金之事由，仍非屬經工程會依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，事先一般性認定上開5種行為類型屬於「影響採購公正之違反法令行為」之法規命令，自不得作為不予發還或追繳押標金之依據。故被告辯稱原告有政府採購法第50條第1項第5款之情形，且上開工程會91年11月27日函釋復已將「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，依採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為云云，尚有未合。 3、然按行政處分作成後，行政機關得否於行政訴訟中追加、變更或補充行政處分理由及其法律依據，我國目前實務上多係採取「有條件肯定說」之見解，亦即行政法院基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，於「未改變行政處分之本質與結果（同一性）」、「須屬於裁判基準時已存在之理由」、「無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）」及「須由行政機關自行追補理由」之前提下，得允許行政機關於行政訴訟中追補行政處分之理由及其法律依據。經查，被告以原告參與系爭採購案，有政府採購法笫50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，且上開工程會91年11月27日函釋復已將「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，遂依同法第31條第2項第8款及投標須知第55點規定，以原處分決定追繳押標金，原告不服，提出異議，經被告異議處理結果維持原處分，原告仍不服，提起申訴，經工程會以原告有政府採購法第48條第1項第2款之情形，則被告依政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第55點之規定，作成原處分，尚非無據為由，而以申訴審議判斷駁回原告之申訴，被告復於105年4月26日本院言詞辯論期日表明追補以原告行為構成政府採購法第48條第1項第2款之情形作為原處分之理由等語（見本院卷第105頁背面筆錄），則以被告所追補之理由於被告作成原處分時即已存在，復未因該理由之補充而改變原處分之本質與結果，且原告就此部分於言詞辯論時亦已表明無爭執，而無礙於原告之程序權保障，揆諸前揭說明，本院自得准予被告追補上開處分理由。 4、依此，則原告投標系爭採購案，可認定構成政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，已如前述，自屬於同法第48條第1項第2款所定「足以影響採購公正之違法或不當行為」，且經主管機關工程會以89年1月19日函事先認定「有影響採購公正之違反法令行為」，而屬同法第31條第2項第8款之規範範疇，則被告追補以原告行為構成政府採購法第48條第1項第2款之情形，並依政府採購法第31條第2項第8款及投標須知第55點規定，以原處分追繳押標金，自屬有據，故原告主張其不構成政府採購法第31條第2項第8款之要件云云，尚不足採。（五）綜上所述，原告確有參與系爭採購案，而有政府採購法第48條第1項第2款所定「有足以影響採購公正之違法或不當行為」之情形，故被告依政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第55點規定，以原處分追繳押標金30萬元，核其認事用法，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於追繳押標金之部分，為無理由，應予駁回。六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第 98條第1項前段，判決如主文。中華民國 105 年 6 月 28 日臺灣宜蘭地方法院行政訴訟庭法官鄭貽馨以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴）。中華民國 105 年 6 月 28 日書記官葉宜玲

臺灣宜蘭地方法院104年度簡字第12號

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