108年度訴字第155號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：109 年 02 月 11 日

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第155號公　訴　人　臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被　　　告　李政哲邱建今王冠翔張玄門共　　　同選任辯護人　葉慶人律師閻道至律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第1348號、108年度偵字第1294號），本院判決如下：主文丙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月；又犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑貳年，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾貳萬玖仟伍佰柒拾伍元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。丁○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月；又犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑貳年，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。未扣案之犯罪所得新臺幣拾捌萬玖仟陸佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月；又犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑貳年，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。戊○○犯主持犯罪組織罪，累犯，處有期徒刑參年貳月；又犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑肆年，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾肆萬陸仟柒佰貳拾伍元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、丙○○、丁○○、甲○○、戊○○分別為盛世展業社之營業部經理、業務員、負責人，渠等明知盛世展業社之業務並非代售生前契約，而係販售骨灰罐，戊○○竟仍基於主持3 人以上具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團組織之犯意，與丙○○、丁○○、甲○○意圖為自己不法所有，基於3 人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，分別為下列犯行（犯罪情節詳如附表一、二所示）：（一）先由甲○○於附表一編號（一）、甲○○與丁○○於附表二編號（一）所示時地，分別向辛○○、己○○佯稱：得代為轉售慶云事業有限公司（下稱慶云公司）之生前契約，且轉售慶云生前契約可獲豐厚利潤，每份轉售可獲利新臺幣（下同）300,000 元，然以每份慶云生前契約之尾款159,900 元需交付與慶云公司為要，而盛世展業社得代為轉交尾款云云，趁辛○○、己○○均求財心切之際，甲○○復於附表一編號（一）、附表二編號（二）所示時地，向辛○○、己○○表示若無資力繳清上開尾款，甲○○可先代墊，待轉售獲利後再償還云云，致辛○○、己○○皆陷於錯誤，誤認丁○○、甲○○有意受託代售慶云生前契約，各別應允委託丁○○、甲○○代為銷售2份、5份之慶云生前契約，辛○○並交付如附表一編號（一）、己○○並交付附表二編號（一）、（二）所示款項。（二）丙○○與戊○○（化名：張志洋）接續於附表一編號（二）、丙○○與丁○○接續於附表二編號（三）、（四）所示時地，分別向辛○○、己○○均佯稱：盛世展業社發現辛○○、己○○均與甲○○有私下交易之情，致盛世展業社蒙受商譽損失，辛○○、己○○皆應自行交付原約定由甲○○代為墊付之慶云生前契約之尾款，否則盛世展業社將提起刑事背信告訴云云，致辛○○、己○○均陷於錯誤，誤認自身涉有刑責，為免訟累，辛○○遂又交付如附表一編號（二）、己○○則又交付如附表二編號（三）、（四）所示款項。（三）丙○○與戊○○復接續於附表一編號（三）、丙○○與丁○○復接續於附表二編號（五）所示時地，以代為銷售慶云生前契約，需有每份慶云生前契約搭配1 枚骨灰罐及統一發票作為憑據為由，分別說服辛○○、己○○均同意就上開託售事宜另向盛世展業社購置骨灰罐，辛○○、己○○皆因不黯喪葬業商品銷售流程，陷於錯誤，辛○○進而交付如附表一編號（三）、己○○則交付如附表二編號（五）所示款項。嗣因辛○○、己○○皆查覺有異，向慶云公司查詢後，發現慶云生前契約具有記名性，僅得轉讓使用權，而不得移轉所有權，且慶云公司自始均未收受辛○○、己○○所交付之前揭款項，分別報警處理，始循線查悉上情。二、案經辛○○訴由宜蘭縣政府警察局蘇澳分局、己○○訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，證人即告訴人辛○○、己○○、證人壬○○、庚○○、陳一銘於警詢時之陳述，均係屬被告丙○○、丁○○、甲○○、戊○○等4人以外之人於審判外之陳述，被告4人及辯護人於本院準備及審理程序中否認上開證人於警詢所為陳述之證據能力，復均查無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，依前開法條之規定，上開證人於警詢中之陳述均無證據能力。二、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項定有明文。經查，證人辛○○、己○○、壬○○、庚○○、乙○○於偵查中作證時皆已依法具結，且查無有何顯不可信之情況，依前揭規定，當均有證據能力，被告4 人及辯護人於本院準備及審理程序時否認上開證人於偵查中之證述之證據能力，洵屬無據。三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決除上述無證據能力之部分外，以下所引被告以外之人於審判外之書面或言詞陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告4 人及辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第165頁、第217頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且已經依法踐行調查證據之程序即提示或告以要旨，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，檢察官、被告4 人及辯護人於本院準備程序、審判程序時對該等證據之證據能力亦均不爭執，復查無違法取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均具有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告4 人固坦承渠等分別為盛世展業社之營業部經理、業務員、負責人，且有於附表一、二所示時地，與辛○○、己○○聯絡、見面，並有收受如附表一、二辛○○、己○○所交付款項之事實，惟矢口否認有何違反組織犯罪條例及共同加重詐欺取財之犯行，均辯稱：盛世展業社實際經營的業務就是賣骨灰罐，渠等跟告訴人辛○○、己○○聯絡時所提及投資購買的產品只有骨灰罐，簽立的買賣委任意向書也記載明確投資的是骨灰罐，約定的骨灰罐也都有交付給告訴人，至於轉售生前契約部分，雖然告訴人2 人有委託，但渠等只是幫忙轉售、尋找通路，並不是一定要賣云云；辯護人則辯以：證人庚○○、壬○○、乙○○與被告甲○○少有接觸，證詞無足採信；告訴人辛○○部分，由錄音譯文可見雙方談論內容不只生前契約，還包含骨灰罐，契約中也載明慶云生前契約只要繳清尾款，後續相關權利可轉讓他人；告訴人己○○部分，投資的商品是骨灰罐，且告訴人己○○收到商品後有簽收，本件僅係民事投資糾紛，告訴人2 人提告目的在生前契約是否可轉讓，並非投資骨灰罐、代銷生前契約之問題云云。經查：（一）被告4 人分別為盛世展業社之營業部經理、業務員、負責人，渠等明知盛世展業社之業務為販售骨灰罐，並非代售生前契約，且有於附表一、二所示時地，接續與告訴人辛○○、己○○聯絡及見面，並有收受如附表一、二所示告訴人2人所交付之款項等情，為被告4人於警詢、偵查、本院準備及審理程序中所不爭執（見宜蘭縣政府警察局蘇澳分局警澳偵字第1060017955號卷第1頁至第9頁，下稱警一卷；宜蘭縣政府警察局宜蘭分局警蘭偵字第1070011024號卷第1頁至第9頁、第11頁至第17頁，下稱警二卷；臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第1348號卷一第20頁至第21 頁、第166頁至第167頁、第174頁至第176頁、第208頁至第209頁、第281頁至第282頁，下稱偵一卷；臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第1348號卷二第208頁至第209頁、第314頁至第315頁，下稱偵二卷；本院聲羈卷第13頁至第16 頁；本院卷第166頁、第215頁至第235 頁、第345頁至第376頁），核與證人即告訴人辛○○、己○○、證人即辛○○之友人壬○○、證人即己○○之母庚○○、證人即己○○之表姊乙○○於偵查及本院審理、證人即己○○之妹陳怡婷於警詢中所證述之情節均相符（見警二卷第37頁至第39頁；偵一卷第20頁至第21頁、第46頁、第126頁、第174頁至第176頁、第185頁至第187頁；偵二卷第185 頁至第187頁、第207頁至第209頁、第281頁至第282頁；本院卷第218頁至第225頁、第227頁至第234頁、第347頁至第351頁、第353頁至第355頁），並有第一商業銀行匯款申請書（辛○○匯款139,900 元至盛世展業社帳戶）、盛世展業社收款證明收據120,000元（辛○○）、159,900元（辛○○）、20,000元（辛○○）、買賣委任意向書（辛○○）、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、宜蘭縣政府警察局蘇澳分局受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單（辛○○）、通聯調閱查詢單（戊○○）、客戶仲介服務滿意訪問表（己○○）、簽收單（己○○）、告訴人辛○○與被告丙○○之電話錄音譯文、告訴人己○○與被告丙○○之電話錄音譯文、臺灣宜蘭地方檢察署勘驗筆錄、慶云公司之公司、分公司基本資料、慶云公司107年10月2日慶云（107）慶財字第1071002001號函、107年11月28日慶云（107）慶客字第1071128001號函、108年12月16日慶云（108）慶客字第1081216001 號函、京城商業銀行雙和分行107年6月21日（107）京城雙和分字第056號函暨開戶資料、歷史交易明細、財政部北區國稅局108年8月16日北區國稅中和銷審字第1063545627號函、新北市政府經濟發展局106年8月15日新北經登字第1068123852號函、中國信託商業銀行股份有限公司107年6月27日中信銀字第107224839083194 號函暨交易明細、慶云生前契約（辛○○）、慶云生前契約（陳怡婷、庚○○、己○○）、買賣委任意向書（己○○）、盛世展業社收款證明收據20,000元（己○○）、140,000元（己○○）、6,000元（己○○）、520,000元（己○○）、150,000元（己○○）、寶石鑑定書各1份（見警一卷第24頁至第28頁、第33頁至第37 頁、第52頁；警二卷第18頁至第19頁、第54頁至第66頁；偵一卷第63頁至第66頁、第72頁至第78頁、第105頁至第112頁、第114頁至第124頁、第130頁至第157頁；偵二卷第188頁至第197頁、第216頁至第222頁、第254頁至第274頁；他字卷第55頁、第57頁、第84頁至第97 頁；本院卷第327頁至第328 頁）、告訴人辛○○網路匯款紀錄、與被告甲○○之訊息紀錄、手機通話紀錄擷取圖片共9 張及手寫私下交易明細照片1 張、告訴人己○○與被告甲○○之通訊軟體LINE 對話紀錄擷取圖片1張、合作金庫商業銀行匯款申請書（己○○）翻拍照片1 張、甲○○及丁○○之名片正反面照片各1張、全家超商監視器錄影擷取畫面8張（見警一卷第20頁至第21頁、第29頁至第32頁；警二卷第33頁至第36頁；偵一卷第30頁；偵二卷第204頁至第205頁）附卷可稽，是上情首堪信實。（二）被告4 人及辯護人雖以前詞置辯，惟查，證人即告訴人辛○○於偵查、本院審理時均證稱：原係被告甲○○與伊友人壬○○聯繫，伊受壬○○之託與甲○○接洽，因甲○○稱可以代售慶云生前契約，但前提要先繳清契約尾款才能過戶買賣，壬○○無法一次繳清尾款，所以未完成交易。甲○○接著問伊有沒有生前契約要賣，伊跟太太各有1 份，但沒辦法繳清2 份契約的尾款，所以甲○○說可以幫忙出1 份的尾款費用、另1 份買家願意先墊40,000元，事成之後分紅給甲○○即可，伊遂現場付訂金30,000元予甲○○，隔天甲○○再來跟伊收90,000元，2 人並有就代售生前契約部分簽立買賣委託意向書。之後被告丙○○、戊○○與伊接洽，稱盛世展業社發現甲○○私下與客戶交易，並提出伊跟甲○○當初交易時手寫的單子，要求伊自行負責另1 份契約的尾款，故伊當天交付現金10,000元、網路轉帳10,000元，隔天再匯139,900 元至盛世展業社帳戶內，結清該份契約尾款。丙○○事後告知伊因為客戶購買生前契約需要發票，作為節稅使用，等於客戶要幫伊付清尾款，伊則幫客戶付骨灰罐的錢，伊認為沒問題即答應，未料丙○○之後又告知伊，因為伊跟甲○○私下交易之事被其他客戶得知，其他客戶退了公司案件不願出售生前契約，導致公司損失15個案子，要伊負擔至少5 個案件，即要求伊購買5 個骨灰罐，加上伊原本要出售的2 份契約各搭配1 個骨灰罐，共7 個骨灰罐，1 個骨灰罐為160,000 元，伊答應後，即當場交付現金10,000元、網路轉帳10,000元訂金予盛世展業社，此時買賣委任意向書上才增加有關骨灰罐的記載。後來伊去詢問慶云公司，才發現遭詐騙，伊所交付之款項均有盛世展業社之收據可證，伊只有跟被告等人談生前契約的買賣，伊的契約本來就有骨灰罐，是被告等人稱原本的骨灰罐太爛等語明確（見偵一卷第20頁至第21頁、第46頁、第126 頁；偵二卷第185 頁至第187 頁、第208 頁至第209 頁、第281 頁至第282 頁；本院卷第218 頁至第224 頁）；證人即己○○於偵查及本院審理時亦皆證述：起初係甲○○聯絡伊，問伊有沒有要賣生前契約，後來由丁○○到伊家中商談，告知每轉售1 份生前契約可賺300,000 元，之後甲○○與丁○○到伊住處，出示買家名單，伊遂決定先賣1 份生前契約，並交付現金20,000元給甲○○，當時並未提到骨灰罐，伊後來有再匯款140,000 元至盛世展業社帳戶，作為繳清該份生前契約尾款所用。之後甲○○稱買方還要買30份生前契約，伊就決定將手上另外4 份也賣掉，總共賣5 份，2 人並有簽訂買賣委任意向書，伊有說伊不夠錢付5 份的尾款，甲○○告知可以幫忙付尾款，之後伊包紅包給甲○○即可。直到106 年12月25日，丁○○打電話給伊，丙○○告訴伊因為甲○○跟伊私下交易行為觸犯背信罪，若伊不將其餘尾款補齊，還要付違約金，伊就先把身上有的6,000 元先交給被告丁○○、丙○○。由於丁○○持續告知伊，若伊不將尾款繳清，將負有刑責，伊只好再前往盛世展業社交付現金520,000 元。之後，丁○○、丙○○2 人又稱生前契約必須依附實體品項才能交易，且買家要有實質的東西才能扣稅，所以要伊以每個50,000元之價格購買骨灰罐，跟生前契約一起搭售，到時候買家會將骨灰罐收回去，才會後來在買賣委任意向書上加上有關骨灰罐的記載。丙○○隨即以電話告知伊，尾款尚有250,000 元未繳清，經伊表示無法負擔，丙○○稱公司可幫忙出100,000 元，伊遂再交付150,000 元予丙○○。伊一開始是要賣生前契約，給的錢是要拿去付契約尾款，結果卻變成賣骨灰罐，伊後來才發現被騙等語明確（見偵一卷第174 頁至第176 頁；偵二卷第186 頁至第187 頁、第207 頁至第209 頁、第281 頁；本院卷第227 頁至第233 頁），互核告訴人2 人之證詞，可見其等對於被告4 人先推由被告甲○○與其等聯繫，告知可代為轉售慶云生前契約，但需先繳清每份生前契約之尾款，如資金不足可幫忙支付，並就生前契約部分簽立買賣委任意向書，惟之後被告丙○○、丁○○、戊○○即出面表示其等與被告甲○○係私下交易，導致公司受損、觸犯刑罰，要求其等自行支付契約尾款，隨後又以生前契約需與實體骨灰罐搭配出售、買家需要發票節稅為由，要求其等購買骨灰罐，且才再買賣委任意向書上添加記載有關骨灰罐事宜，致其等依序交付如附表一、二所示之款項予被告等人之交易過程等相關重要情節及手法之證述內容均相同，並無明顯矛盾或瑕疵，復皆有上開事證資為佐證，是告訴人2 人所言顯非虛妄，加以告訴人2 人先前互不認識，倘非親身經歷之事而難以抹滅記憶，誠難為此詳盡、前後一致之指述，應足認定告訴人2 人前揭證述為真，堪以採信。（三）復證人壬○○於偵查及本院審理時證稱：被告甲○○打電話給伊，表示有在收購生前契約，1份300,000元，當下伊在外縣市上班，就委託友人即告訴人辛○○與甲○○接洽，後來辛○○說要先付清尾款150,000 多元，伊沒有那麼多錢就算了，伊記得甲○○只有說要收購生前契約，沒有推銷骨灰罐等語（見偵一卷第20頁至第21頁；本院卷第353頁至第356頁）；證人庚○○於偵查及本院審理中證述：伊聽到告訴人己○○說被告甲○○告知有公司要買慶云生前契約，伊就說有人要買就可以賣掉，伊有跟己○○到盛世展業社交付金錢，對方才說還要再繳5 個黑晶玉骨灰罐，當下因為已經到了最後，如果伊跟己○○不同意，交易就無法完成，不得不同意交易等語（見偵二卷第185 頁至第187頁；本院卷第347頁至第351 頁）；證人乙○○於偵查及本院審理時則證稱：是被告甲○○先主動打電話給庚○○，要買庚○○手上的慶云生前契約，因為庚○○不方便，所以委託伊處理，見面時甲○○有拿文件說有哪些公司要買生前契約，說要跟伊買，且甲○○一直要伊拿錢出來清償尾款，甲○○並沒有跟伊說骨灰罐的事情，純粹只有說代銷生前契約的事情等語（見偵二卷第185頁至第187頁；本院卷第351頁至第353頁），相互勾稽比對上開證人與告訴人2 人之證詞，可見其等對於係被告甲○○主動與其等聯繫、起初僅提及得代售生前契約、1份可獲利300,000元、但需先繳清尾款以及並未提到骨灰罐等重要情節之說法皆一致，加以上開證人與被告4 人，彼此間於本案之前並無何仇恨怨隙，實難認上開證人有何甘冒誣告、偽證之重責而惡意杜撰不實之事構陷被告4 人入罪之動機及必要，是其等之證述應具有相當之可信度，堪以憑定。又被告戊○○於本院審理時自陳：公司經營實際業務就是賣骨灰罐，沒有仲介生前契約買賣這個業務等語（見本院卷第372 頁），而被告甲○○於本院審理中供稱：伊打電話給壬○○主要是問壬○○有沒有投資這類產品，伊說伊可以幫壬○○賣，伊告訴壬○○錢拿來繳契約尾款不如來買比較好的骨灰罐，（後改稱）伊是跟告訴人辛○○說投資骨灰罐的事，伊沒有跟壬○○講骨灰罐的事等語（見本院卷第355 頁），則倘盛世展業社如被告戊○○所稱僅有販售骨灰罐之業務，被告甲○○豈有於與壬○○聯絡之初完全未提及骨灰罐事宜，反而詢問有關生前契約事項之理？被告等人所辯顯與事證不符，亦與常理有違，由此益證本件確係被告甲○○主動與告訴人2 人聯繫、詢問代售生前契約事宜，並未推銷骨灰罐，且因被告4 人分別為從事推銷業務人員、公司負責人，對銷售標的及銷售手法相當熟稔，被告4人藉由代銷生前契約取得告訴人2人之信任，進而以交付尾款、觸犯刑罰、買家需節稅為由，使用相同、慣用之手法詐得告訴人2人所交付之款項，告訴人2人自始並無購買骨灰罐之真意無訛。又辯護人雖辯稱證人庚○○、壬○○、乙○○與被告甲○○少有接觸云云，惟上開證人之證詞業足佐證被告甲○○主動聯繫時所詢問之內容為代售生前契約而非販售骨灰罐乙節屬實，此自不因上開證人之後未應允投資、未繼續與被告甲○○接觸而有所影響，是被告及辯護人所辯，並無理由。（四）再觀諸告訴人辛○○與被告丙○○之錄音譯文，被告丙○○於電話中曾告知：目前來講，大概差了將近3 本；公司不會願意損失這個客戶，公司願意幫忙出15本的契約；這個東西畢竟是你的問題；伊剛剛跟慶云通過電話了，伊也要給人家錢，剩餘不足款項的部分，公司再直接打給他，等於再派我下去收一下錢；當初不是第2次去找你有加1條商品的部分，那就是幫你訂購的骨灰罐等語（見偵二卷第188頁至第197頁）；告訴人己○○與被告丙○○之錄音譯文，被告丙○○提及：買個禮盒說聲抱歉搞不好可以幫甲○○這個業務員說個情啦、儘量把這個案子完成、公司這邊原則上就是採取最輕的處分；其他的客戶，如果沒事情，也被拖到了啦，你當初不發生這些事情，也不會有後續這些事情的發生；現在我們要幫你重新申辦，金額等於少了250,000 元，現在客戶那邊不肯退讓，只能說看有沒有其他買方想去購買這個商品，再幫我們轉賣掉；王先生已經都清好名額，也蓋好手印了，紙的部分我直接在你面前銷燬好不好？當初你5 本的金額是多少，你自己也很清楚，那只是你把訂金用掉了等語（見他卷第84頁至第97頁），由前開錄音譯文內容可見，被告丙○○確實有向告訴人2 人不斷述及轉賣生前契約幾本、公司因此損失客戶、要收取不足款項、事後會在買賣委任意向書上另添加條款、跟慶云公司還有買家聯絡等情屬實，核與告訴人2人所指證之情節相吻合。是倘如被告4 人所稱，盛世展業社僅有販售骨灰罐，未有代售生前契約，生前契約係告訴人2 人自行委託業務員，並不保證可以成功，只是單純骨灰罐買賣云云，被告丙○○自無一再跟告訴人2 人討論生前契約本數、告知公司要對被告甲○○處分、告訴人2 人私下交易有問題、要求告訴人2 人要補足尾款，尤有甚者，宣稱有與慶云公司及買家聯繫、已清好買家名額，直至最後才提到骨灰罐，並另行增加有關骨灰罐之記載於買賣委任意向書上之必要，被告之辯詞顯然有所矛盾，難以信採。（五）又衡情非禮儀社之一般人，並無大量購入骨灰罐使用之必要，告訴人2 人在自身原有之生前契約均有附骨灰罐之情形下，仍花大筆金額向被告4 人另行購入骨灰罐，實有違常理，況本件若僅係單純買賣骨灰罐，則購入之骨灰罐材質、樣式應為買賣契約之重要事項，然告訴人2 人與盛世展業社所簽訂之買賣委任意向書，僅分別籠統記載「商品類別：雪白銀玉、數量：柒、售價：貳拾貳萬元整。」、「商品類別：黑晶玉骨灰罐、數量：5 個、售價：新臺幣貳拾參萬元整。」（見警一卷第28頁；警二卷第60頁），則骨灰罐之玉質係使用何種等級之玉質，樣材為何，均付之闕如，亦未記載領用之確切處所、期間等，顯與銷售常態不符。且細繹上開買賣委任意向書2 紙，清楚可見該文件係盛世展業社事前繕打完成之制式文件，商品類別則先記載慶云生前契約，骨灰罐部分如告訴人2 人及被告丙○○所稱，係之後始增加者，而條款中有約定盛世展業社代為仲介文字等節，惟盛世展業社之業務既係販售骨灰罐而無轉售生前契約，理應無制式文件專為仲介、委託之用，更無於與他人簽訂文件時先以生前契約為主、事後方提到並填寫骨灰罐之可能，由此可見被告4 人確實係藉由可代售生前契約之名義，博取告訴人2 人之信任以詐得款項，之後再透過詐騙話術及於買賣委任意向書另行填寫骨灰罐事宜，持續要求告訴人2人支付款項等情應堪認定。被告4人辯稱告訴人等所交付之款項均係購買骨灰罐的價金云云，皆係卸責之詞，洵難採憑。另倘如被告4 人所稱，生前契約部分只是幫忙賣，不保證賣成功云云，然告訴人2 人在不一定得售出之情況下即先投入前述金額購買1個要價200,000多元之骨灰罐，且被告4 人轉售生前契約成功可收取仲介傭金、未成功則不負任何責任，此等約定實與常理相悖，告訴人2 人若非於被告等人宣稱得成功轉售生前契約獲利之情形下，自無簽訂上開買賣委任意向書之可能。此外，由被告4人歷次供述可見，被告4人未成功轉售告訴人2人之任何1 份生前契約，亦無何事證得佐被告4人有管道轉售生前契約，其等所屬盛世展業社根本無代銷生前契約業務，卻向告訴人2人佯稱可代為銷售，被告4人顯係以不實資訊取信於告訴人2人，使用同一手法致告訴人2人信以為真，陷於錯誤而交付財物，事後未依約代為銷售生前契約，被告4人所為自屬實施詐欺取財之行為。（六）至被告4 人辯稱未有何違反組織犯罪條例之犯行，被告丁○○並辯以完全未參與附表一之犯行云云。惟查： 1.按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，同條例第2條第1、2 項分別定有明文。次按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照）；共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；亦不以數人間有直接聯絡者為限，若於行為當時，以共同犯罪之意思參與，而為間接之聯絡者，自包括在內（最高法院73年台上字第1886號判例、88年度台上字第1406號判決意旨參照）。從而，詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之。 2.本件由被告4 人於警詢、偵查及本院審理時之供述及上開事證以觀，可見被告戊○○作為盛世展業社之負責人，招攬被告丙○○、丁○○、甲○○等人加入盛世展業社此一詐欺集團犯罪組織團體，其等均係以詐騙他人金錢、獲取不法所得為目的，已有謀議及分工，由該詐騙集團所屬成員被告甲○○、丁○○撥打電話予告訴人2 人，以代售生前契約為由誆騙告訴人2 人交付款項支付尾款，再由被告丙○○、戊○○、丁○○對告訴人2 人佯稱有觸法之行為需自行支付款項，且需購買骨灰罐搭配生前契約銷售，致使告訴人2 人陸續交付如附表一、二所示款項予被告4 人等，堪認被告丙○○、丁○○、甲○○所參與之集團，係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，由多數人所組成，於一定期間內存續，以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，屬3 人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織之犯罪組織，是該詐欺集團該當於組織犯罪防制條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，應堪認定。又揆諸前揭說明，被告4 人之行為既在與共犯之犯意聯絡範圍內，自應對全部行為之結果負其責任，縱其等非實際參與所有詐騙告訴人2 人之環節，然參與犯罪組織既不以熟知該犯罪組織之核心細節或全部輪廓為必要，其對於詐欺集團之內部成員組成與運作細節未能全然知曉，亦與常情無違，其等所為與該詐欺集團其他成員間，具有犯意聯絡及行為分擔，即屬共同正犯無訛。（七）綜上，本案事證明確，被告及辯護人所辯，皆屬事後推諉卸責之詞，不足採信，被告4 人犯行洵堪認定，均應予依法論科。二、論罪科刑：（一）按刑法第339條之4第1項第2款之立法理由為多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222 條第1項第1 款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。又組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，異其刑度，前者較重，係依其情節不同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」，須為某特定任務之實現，而下達行動指令，並具有可以實際決定該行動之進退行止者，始足以當之；而「參與」，則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員（最高法院102年度台上字第3449號判決要旨參照）。本案依被告4人所述情節，盛世展業社係由被告戊○○擔任負責人，被告丙○○、丁○○、甲○○等3 人陸續加入擔任業務員所成立，而於營運期間，舉凡有成功詐得款項，被告丙○○、丁○○、甲○○等3 人即按比例抽取傭金，其餘則均歸被告戊○○所有，其等4 人並就詐騙他人之情節互有分工等情，可見被告戊○○於本案整體詐欺過程中，既能實際可決定主導、掌握詐欺成果，實質上已類似發起該犯罪集團之人，在組織中擁有之指示、監控犯罪組織內其餘成員之權能與地位，而能對不特定社會大眾產生類似發起犯罪組織之人之危害，實屬主持、操縱、指揮犯罪組織無疑。（二）是核被告丙○○、丁○○、甲○○所為，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4 第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；被告戊○○所為，則係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之主持犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。公訴意旨雖認被告戊○○僅涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，然被告戊○○確有實際主持上開詐欺集團運作等情，業如前述，公訴意旨容有誤會，惟其等基本社會事實既屬同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。又被告4人先後於附表一、二所示時地，詐得告訴人2 人交付之款項，皆係為達詐欺取財之單一目的，而分別侵害告訴人2 人之同一財產法益，各行為之獨立性均極為薄弱，難以強行分開，依一般社會健全觀念，就被告4 人前揭多次收取款項行為，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，各論以接續犯之單純一罪。被告4 人就附表一、二所為加重詐欺取財部分，犯意各別、行為互異，均應分論併罰。另被告4 人上開犯行，彼此間具有犯意聯絡與行為分擔，業如前述，自俱應論以共同正犯。（三）再按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂，再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066 號判決意旨參照）。經查，本件被告丙○○、丁○○、甲○○參與、被告戊○○主持犯罪組織即該詐欺集團之著手行為（即成立、加入犯罪組織）與其等加重詐欺之著手行為（即分別與告訴人2 人接洽、詐取款項）雖非同一，然加重詐欺之行為係在其等繼續參與、主持犯罪組織當中所為，二者仍有部分合致。且其等參與、主持該詐欺集團之犯罪組織，即係依其等前開分工開始實施加重詐欺犯行，是其等參與、主持該犯罪組織，顯係以實施加重詐欺之犯行作為其目的，揆諸前開說明，應就其等參與、主持犯罪組織後首次犯行，即就附表一所為加重詐欺取財之犯行，與其等參與、主持犯罪組織之犯行，論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，就被告丙○○、丁○○、甲○○部分，應從一重之加重詐欺取財罪處斷；就被告戊○○部分，應從一重之主持犯罪組織罪處斷。至其除參與、主持犯罪組織後首次詐欺犯行外之其他犯行，即附表編號二部分，則無從與上開參與、主持犯罪組織之犯行生一行為之關係，應另各以一加重詐欺取財罪處斷。（四）又被告丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審簡字第1025號判處有期徒刑4月確定，於103年8月25日易科罰金執行完畢；被告戊○○因賭博案件，經臺灣桃園地方法院以103年度桃簡字第1676 號判處有期徒刑3月確定，於104年3月5日易科罰金執行完畢，此有其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑（見本院卷第37頁至第45頁、第51頁至第56頁），被告丙○○、戊○○於受前開有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，惟被告丙○○、戊○○前揭犯行與本案犯行間，罪名不同、罪質迥異，所侵害之法益亦不同，復欠缺關聯性及類似性，尚難僅憑被告丙○○、戊○○於受有前開有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，即遽認其等有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，故依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，爰皆不予加重其最低本刑。（五）爰審酌被告丙○○前有多次違反毒品危害防制條例之犯罪科刑紀錄，戊○○有賭博、偽造文書之犯罪科刑紀錄，有被告丙○○、戊○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 紙在卷可參（見本院卷第37頁至第45頁、第51頁至第56頁），素行非佳；被告丁○○、甲○○則前無何經犯罪科刑紀錄，有被告丁○○、甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 紙存卷可考（見本院卷第47頁至第49頁），素行尚可，其等正值壯年，四肢健全而有謀生能力，卻不思以正途賺取所需，竟貪圖不法利益，利用他人未諳生前契約、骨灰罐等葬儀產品銷售事項之際，主動以得受託代售生前契約為由，持續騙取告訴人2 人交付財物，而分別參與、主持本案詐欺集團，無視政府一再宣示掃蕩詐欺集團之決心，造成告訴人2 人受騙而受有財產上損失，猶一再砌詞狡辯，惡性重大，所為殊值非難，迄今復未能與告訴人2 人達成和解或賠償任何損失，兼衡被告丙○○於警詢時自陳家庭經濟情形為小康之生活狀況、高中肄業之智識程度被告丁○○於警詢時自陳家庭經濟情形為勉持之生活狀況、高中畢業之智識程度；被告甲○○於警詢時自陳家庭經濟情形為勉持之生活狀況、高職畢業之智識程度；被告戊○○於警詢時自陳家庭經濟情形為小康之生活狀況、大學肄業之智識程度、及其等於本件犯罪組織之分工角色、犯後皆否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各定其等應執行刑，另就被告戊○○所犯主持犯罪組織部分，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，諭知應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年。（六）末按被告丙○○、丁○○、甲○○參與犯罪組織與加重詐欺行為從一重論處加重詐欺罪名，仍均應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108年台上字第337號判決意旨參照）： 1.從罪刑相當、罰當其罪原則立論 ⑴刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故科刑應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪。我國刑事法採刑罰與保安處分雙軌之立法體制，犯罪之處遇，除處以刑罰外，另針對具有危險性格之行為人，施以各種保安處分，以期改善、矯治行為人之偏差性格，確保社會安全。組織犯罪防制條例第3條第3項之規定，即本於特別預防之目的，針對組成具有持續性、牟利性之有結構組織的成員，施以強制從事勞動，培養其勤勞習慣、正確工作觀念，習得一技之長，期能重返社會自力更生；亦寓有一般預防之刑事政策，明確向社會大眾傳達國家懲治組織犯罪決心的訊息，具有消泯犯罪組織及有效遏阻組織犯罪發展之功能，為維護社會秩序、保障人民權益所必要。 ⑵在憲法罪刑相當原則之框架下，對於犯罪行為之評價，不論過度或不足，均為所禁，唯有適度評價，始能對法益之侵害為正當之維護。其於想像競合之例，所犯各罪自仍受評價，而成為科刑一罪；至其所對應之刑罰，則係各該評價一罪之數法定刑，而成為一個處斷刑。是以，行為人所犯參與犯罪組織與首次犯加重詐欺罪，有想像競合犯之關係，雖應從一重之加重詐欺罪處斷，惟因輕罪之參與犯罪組織罪，其對社會所造成之危害與威脅甚鉅，較之重罪多出了強制工作之保安處分，用以補充刑罰之不足，以收刑事懲處與教化矯治之雙重效果，期以協助習於不勞而獲之行為人再社會化，實現刑罰保護社會安全之職責。此項保安處分措施除有後述之情形，法院無裁量之權，自仍應在加重詐欺罪法定刑下一併被評價，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作，始符責罰相當，罰當其罪。否則，勢必將發生同樣涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪，不法內涵較輕者（僅犯參與犯罪組織單純一罪），需諭知強制工作，而不法內涵較重者（如本案之裁判上一罪），反而不須諭知強制工作之不公平現象，不惟有評價不足、重罪輕罰之失衡情形，更無異使106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例將參與詐欺集團納入犯罪組織之立法不具意義，致使補充刑罰之強制工作規定形同虛設，有違立法本旨。 ⑶組織犯罪防制條例第3條第1項但書及第8條第1項前、中段之規定，已針對罪責評價上輕微者，及自首或提供司法協助，而有悔悟之具體表現者，賦與法院免除其刑之裁量權，於此類情形，刑罰既經免除，用以補充刑罰不足之強制工作，自無所依附，無從宣付，故個案在符合上開情形下，即得僅就其所犯與之有裁判上一罪之加重詐欺罪論科，以為調和，俾無違憲法第8條人民身體自由之保障及第23 條比例原則。 2.從重罪科刑之封鎖作用以觀 ⑴刑法第55條關於想像競合犯之規定，係將「論罪」與「科刑」予以分別規範。就「論罪」而言，想像競合犯侵害數法益皆成立犯罪，犯罪宣告時必須同時宣告數罪名，但為防免一行為受二罰之過度評價，本條前段規定為「從一重處斷」，乃選擇法定刑較重之一罪論處，非謂對於其餘各罪名可置而不論。從「科刑」而言，想像競合犯觸犯數罪名，本質上應為雙重或多重之評價，基於罪刑相當原則，95年7月1日施行之本條但書遂增列就所一重處斷之重罪，「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，適度調和從一重處斷所生評價不足，此即所謂重罪科刑之封鎖作用，亦即科刑之上限係重罪之最重法定刑，下限則為數罪中最高的最輕本刑，以防免科刑偏失。因此，法院於決定想像競合犯之處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，仍應將輕罪之刑罰合併評價在內，否則，在終局評價上，無異使想像競合犯等同於單純一罪。 ⑵實則，重罪科刑封鎖作用早為實務所援用，最高法院65年度第7 次刑庭庭推總會決議（二）闡釋，未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務而致人死亡者，其行為依56年公布之醫師法第28條第2項規定，構成刑法第276條第2 項之業務上過失致人於死罪（最重法定本刑為5 年以下有期徒刑），惟科刑時，不應低於醫師法第28條第1 項所定之刑（即最輕法定本刑為1 年有期徒刑）。因是，上開增列但書規定，係將實務操作結果予以明文化，其乃憲法罪刑相當原則之具體展現，本無待法律規定，亦與罪刑法定無涉，自不能因法律規定不完備，祇規定封鎖輕罪中最高的最輕本刑，即據以否定輕罪中併科主刑、從刑或保安處分之論科。 ⑶亦即，此種封鎖作用，在輕罪中有併科主刑、從刑或保安處分者，基於責罰相當原則，亦應不受影響，仍得併科，始符從一重處斷之立法本旨，否則，無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰，也不應將具有想像競合犯關係之罪名，因屬不同刑罰法律，即為不同之處斷，始符衡平。此在刑法第55條修正前，最高法院79年台上字第5137號判例，即謂上訴人以一行為同時觸犯懲治走私條例第2條之1 第1項及臺灣省內菸酒專賣暫行條例第37條第5 款二罪名，應依刑法想像競合犯規定從一重之銷售走私物品罪處斷，其違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例規定經查獲之菸酒，應依該條例第40條第1 款之規定宣告沒收。即是輕罪中有刑法沒收新制修正前之沒收從刑，在重罪科刑時應一併被封鎖之適例，更遑論刑法第55條修正之後，包括輕罪中有保安處分者，尤應有其適用，庶符法律規定從一重處斷之原旨。 3.從法律能否割裂適用而言 ⑴所謂法律不能割裂適用一詞，係源自最高法院27年上字第2615號判例而來。此一判例意旨中段文字所指「不能割裂而分別適用」等語，經實務擴大適用的結果，除新舊法之比較外，其於科刑時，亦有所謂法律不能割裂適用之說。實則，基於案例拘束原則，此一判例意旨原侷限在法律修正而為罪刑新舊法之比較適用時，須考量就同一法規整體適用之原則，不可將同一法規割裂而分別適用有利益之條文，始有其適用。況參之24年上字第4634號判例意旨，於為新舊法比較時，僅應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議，同此意旨）。至於易刑處分、緩刑、保安處分等，則均採與罪刑為割裂比較而分別適用有利益之條文。 ⑵以保安處分為例，最高法院96年度第3 次刑事庭會議決議（一）即認為：「民國95年7月1日起施行之刑法第91條之1 有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6 項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。」因是，於95年7月1日刑法修正前犯刑法第222 條之強制性交罪者，於新法施行後裁判時，關於罪刑部分之比較適用，即應適用有利於行為人之新法（法定本刑從舊法之無期徒刑、7 年以上有期徒刑，修正為7 年以上有期徒刑），但屬於保安處分之強制治療，依上開決議，則修正前舊法之刑前治療為有利於行為人。此即在新舊法比較時，保安處分與罪刑法律割裂適用之案例。 ⑶由是觀之，法律適用本來就沒有所謂「一新一切新，從舊全部舊」的不能割裂關係存在。27年判例所指不能割裂而分別適用有利益之條文，在罪刑與保安處分之比較適用上，既已產生破窗，而有例外，則所謂「法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用」云云，就保安處分而言，即有誤會。基於罪刑相當原則，想像競合犯從一重處斷之結果，其輕罪相關保安處分之條文自不能置而不論。 ⑷最高法院108年度台上字第47 號判決即謂「組織犯罪防制條例第3條第3項規定：犯第1 項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年。原判決認被告此部分係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。雖依刑法第55條想像競合之規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。然既論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，即應有該條第3 項之適用」。況所謂應本於整體性原則，不得任意割裂之源頭，既來自於27年之判例，但該判例所指之罪刑新舊法比較，如保安處分再參與一併為比較時，實務已改採割裂比較，分別適用有利益於行為人之法律，則想像競合犯之科刑，自亦無由再援引上開不能割裂適用之判例意旨，遽謂「苟所宣告之罪名係加重詐欺罪，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬參與犯罪組織之罪，亦不能割裂適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付保安處分之餘地」之可言。最高法院97年度台上字第4308號判決，與本件案例事實不同，不能比附援引。 4.綜上所述，參與犯罪組織與加重詐欺行為從一重論處加重詐欺罪名者，無論從憲法罪刑相當原則、刑法重罪科刑之封鎖作用抑或實務之法律能否割裂適用等面向以觀，均應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，方符法之本旨。是本件被告丙○○、丁○○、甲○○參與犯罪組織，而犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，其等復無組織犯罪防制條例第3條第1項但書、第8條第1項前、中段所指罪責評價上輕微者，及自首或提供司法協助，而有悔悟之具體表現者，賦與法院免除其刑之情形，其等涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪的同時，另觸犯刑責更重的加重詐欺罪之刑罰法律，為能完全評價該犯罪之不法內涵，除依想像競合犯之規定，另以較重之加重詐欺罪處斷外，為能收刑事懲處與教化矯治之雙重效果，期以協助習於不勞而獲之行為人再社會化，實現刑罰保護社會安全之職責及有效嚇阻組織犯罪之目的，併考量其等行為之嚴重性、危險性，認對其等宣告保安處分尚與比例原則無違，是本件被告丙○○、丁○○、甲○○應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，分別諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年。三、沒收部分：（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3 項分別定有明文。又按因犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。復按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之（最高法院104年第13 次刑事庭會議決議意旨參照）。（二）經查，本件未扣案被告4 人所詐得如附表一、二所示之款項，為其等之犯罪所得，上開犯罪所得先由被告丙○○、丁○○、甲○○依有成功售出者即可先抽成，銷售金額100,000 元可抽成百分之25、200,000 元可抽成百分之26、300,000 元可抽成百分之27、400,000 元可抽成百分之28，最高可抽成百分之28，抽成後剩餘款項均歸被告戊○○所有，業據被告戊○○供承在卷（見本院卷第362 頁），是被告4 人實際獲利之情形如下： 1.被告丙○○部分：就附表一編號2獲利39,975 元（計算式：159,900×0.25＝39,975）、附表一編號3獲利5,000 元（計算式：20,000×0.25＝5,000）；就附表二編號3獲利 1,500元（計算式：6,000×0.25＝1,500）、附表二編號4 獲利145,600 元（計算式：520,000×0.28＝145,600）、附表二編號5獲利37,500元（計算式：150,000×0.25＝37 ,500），總計為229,575元（計算式：39,975＋5,000＋1,500＋145,600＋37,500＝229,575）。 2.被告丁○○部分：就附表二編號1獲利5,000元（計算式：20,000×0.25＝5,000）、附表二編號3 獲利1,500元（計算式：6,000×0.25＝1,500）、附表二編號4獲利145,600 元（計算式：520,000×0.28＝145,600）、附表二編號5 獲利37,500元（計算式：150,000 ×0.25＝37,500），總計為189,600 元（計算式：5,000 ＋1,500 ＋145,600 ＋37,5 00 ＝189,600）。 3.被告甲○○部分：就附表一編號1獲利30,000 元（計算式：120,000×0.25＝30,000）、附表二編號1獲利5,000 元（計算式：20,000×0.25＝5,000）、附表二編號2獲利35 ,000元（計算式：140,000×0.25＝35,000），總計為70, 000元（計算式：30,000＋5,000＋35,000＝70,000）。 4.被告戊○○部分：就附表一、二共獲利646,725 元【計算式：（告訴人辛○○交付299,900 元＋告訴人己○○交付836,000元）－被告丙○○抽成229,575元－被告丁○○抽成189,600元－被告甲○○抽成70,000元＝646,725元】。5.是上開未扣案之金額即屬被告4 人犯本案詐欺取財犯罪之犯罪所得，且為被告4 人分別所有，自均應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，各追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，組織犯罪防制條例第3條第1項、第3項，刑法第11條、第28條、第339條之4 第1項第2款、第55條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官陳怡君提起公訴，檢察官孫源志到庭執行職務。中華民國 109 年 2 月 11 日刑事第四庭審判長法官黃永勝法官張淑華法官陳盈孜以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官黃家麟中華民國 109 年 2 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。中華民國刑法第339條之4第1項犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。附表一：告訴人辛○○部分 ┌───┬────┬─────┬─────────────────┬────────┐ │ 編號 │時間 │地點 │犯罪情節 │辛○○交付金額 │ ├───┼────┼─────┼─────────────────┼────────┤ │（一）│民國106 │宜蘭縣蘇澳│辛○○因友人壬○○介紹，得知甲○○│1.交付甲○○現金│ │ │年11月9 │鎮中山路二│可代為轉售慶云生前契約，辛○○與王│ 30,000元。 │ │ │日 │段31號全家│冠翔透過電話聯繫後，2 人遂於左列時│2.交付甲○○現金│ │ │ │超商蘇澳聖│地相約見面，甲○○知悉辛○○擁有慶│ 90,000元。 │ │ │ │湖店 │云生前契約2 份後，即對辛○○佯稱：│ │ │ │ │ │願以每份300,000 元之價格代售上開生│ │ │ │ │ │前契約，但需由辛○○先繳清每份生前│ │ │ │ │ │契約之尾款159,900 元云云，經辛○○│ │ │ │ │ │表示資力僅足以繳清1 份生前契約之尾│ │ │ │ │ │款，甲○○復對辛○○誆稱：伊可以先│ │ │ │ │ │向買家申請訂金40,000 元，所以其中1│ │ │ │ │ │份契約之尾款只需繳納119,900元，另1│ │ │ │ │ │份契約尾款也可由伊幫忙代墊代繳，但│ │ │ │ │ │必須事後分享利潤70,000元予伊云云，│ │ │ │ │ │致辛○○陷於錯誤，而當場交付現金30│ │ │ │ │ │,000元予甲○○，2 人並於翌（10）日│ │ │ │ │ │在上開地點會面，由辛○○再交付90,0│ │ │ │ │ │00元予甲○○，甲○○則出具收據1 紙│ │ │ │ │ │供辛○○收執，同時與辛○○簽署「買│ │ │ │ │ │賣委任意向書」，記載辛○○委託盛世│ │ │ │ │ │展業社代售「生前契約」之意旨。 │ │ ├───┼────┼─────┼─────────────────┼────────┤ │（二）│106年11 │宜蘭縣五結│丙○○於106年11月22 日先以電話聯繫│1.交付丙○○現金│ │ │月29日 │鄉利成路一│辛○○，自稱係盛世展業社之買賣部組│ 10,000元。 │ │ │ │段5之1號全│長，因欲審核上開「買賣委任意向書」│2.網路轉帳10,000│ │ │ │家超商五結│，而與辛○○約定於左列時地見面；王│ 元至盛世展業社│ │ │ │利成店 │冠翔則於同年月28日要求辛○○將先前│ 帳戶。 │ │ │ │ │約定交易、利潤報酬之內容以照片傳送│3.網路轉帳139,90│ │ │ │ │至甲○○手機。後於左列時地，戊○○│ 0 元至盛世展業│ │ │ │ │（化名：張志洋）、丙○○2 人即與詹│ 社帳戶。 │ │ │ │ │建中見面，丙○○對辛○○佯稱：因業│ │ │ │ │ │務員甲○○與辛○○私下約定交易生前│ │ │ │ │ │契約，並允諾代墊款項、要求利潤等情│ │ │ │ │ │形，導致盛世展業社受有損失，辛○○│ │ │ │ │ │必須自行支付第2 份契約之尾款才能處│ │ │ │ │ │理善後云云，致辛○○誤以為戊○○、│ │ │ │ │ │丙○○2 人得代為處理上開瑕疵交易而│ │ │ │ │ │陷於錯誤，遂於106年11月29 日以交付│ │ │ │ │ │現金10,000元予丙○○、網路轉帳10,0│ │ │ │ │ │00元至戶名盛世展業社戊○○之京城銀│ │ │ │ │ │行雙和分行000000000000號帳戶（下稱│ │ │ │ │ │盛世展業社帳戶）、復於同年12 月1日│ │ │ │ │ │以網路轉帳139,900 元至盛世展業社帳│ │ │ │ │ │戶之方式，交付金錢予丙○○、戊○○│ │ │ │ │ │2人，並由戊○○出具收據1紙供辛○○│ │ │ │ │ │收執。 │ │ ├───┼────┼─────┼─────────────────┼────────┤ │（三）│106年12 │宜蘭縣五結│丙○○再於106 年12月12日先以電話聯│1.交付丙○○、張│ │ │月12日、│鄉利成路一│繫辛○○佯稱：買家希望取得發票作為│ 玄門現金10,000│ │ │106年12 │段5之1號全│節稅工具，剛好盛世展業社出售之骨灰│ 元。 │ │ │月18日 │家超商五結│罐每個160,000 元，與每份生前契約之│2.網路轉帳10,000│ │ │ │利成店 │尾款159,900 元金額相近，所以買家願│ 元至盛世展業社│ │ │ │ │意幫辛○○給付生前契約尾款價金，藉│ 帳戶。 │ │ │ │ │以取得慶云公司開立之發票節稅，換取│ │ │ │ │ │由辛○○幫買家給付骨灰罐之價金云云│ │ │ │ │ │，致辛○○陷於錯誤，以為生前契約之│ │ │ │ │ │交易仍由丙○○安排順利進行中，因而│ │ │ │ │ │同意丙○○建議之交易條件。戊○○、│ │ │ │ │ │丙○○2 人與辛○○即於同年月18日在│ │ │ │ │ │左列地點見面，丙○○又對辛○○佯稱│ │ │ │ │ │：因甲○○之私下交易賺取差價之行為│ │ │ │ │ │，導致盛世展業社原本代售之生前契約│ │ │ │ │ │客戶已不願意出售生前契約，盛世展業│ │ │ │ │ │社因而流失15份契約，雖可再行向慶云│ │ │ │ │ │公司購買，但辛○○必須負擔生前契約│ │ │ │ │ │搭售之骨灰罐價金至少5至6個云云，致│ │ │ │ │ │辛○○陷於錯誤，因而同意負擔5 個骨│ │ │ │ │ │灰罐，連同先前允諾買方換取發票之2 │ │ │ │ │ │個骨灰罐合計共7 個骨灰罐。戊○○隨│ │ │ │ │ │即在「買賣委任意向書」商品類別欄位│ │ │ │ │ │上記載：「雪白銀玉、數量柒、單價：│ │ │ │ │ │貳拾貳萬元整」等有關辛○○幫買家負│ │ │ │ │ │擔骨灰罐價金之內容，再由辛○○當場│ │ │ │ │ │交付現金10,000元予丙○○、戊○○、│ │ │ │ │ │網路轉帳10,000元至盛世展業社帳戶，│ │ │ │ │ │並由丙○○出具收據1紙供辛○○收執 │ │ │ │ │ │。 │ │ ├───┴────┴─────┴─────────────────┴────────┤ │ 總計：299,900元 │ └─────────────────────────────────────────┘ 附表二：告訴人己○○部分 ┌───┬────┬─────┬─────────────────┬────────┐ │ 編號 │時間 │地點 │犯罪事實 │辛○○交付金額 │ ├───┼────┼─────┼─────────────────┼────────┤ │（一）│106年12 │己○○位於│甲○○於106年12月8日前之某日，以電│交付甲○○、邱建│ │ │月8日 │宜蘭縣宜蘭│話聯繫己○○，並以有買家願購買「生│今現金20,000元。│ │ │ │市梅洲一路│前契約」為由，詢問己○○是否欲出售│ │ │ │ │7之9號住處│生前契約，雙方即約定在左列地點詳談│ │ │ │ │ │，然甲○○因有事未出席，而由丁○○│ │ │ │ │ │到場出示名片後佯稱：有人想買生前契│ │ │ │ │ │約，每轉賣1份生前契約可賺300,000元│ │ │ │ │ │，視清償幾份生前契約之尾款，就可以│ │ │ │ │ │轉賣幾份云云。後甲○○、丁○○2 人│ │ │ │ │ │於左列時地，由甲○○向己○○出示買│ │ │ │ │ │家名單，並記載：買家會先向盛世展業│ │ │ │ │ │社繳納一筆保證金，表示有購買生前契│ │ │ │ │ │約之真意，致己○○陷於錯誤而當場交│ │ │ │ │ │付現金20,000元予甲○○、丁○○，委│ │ │ │ │ │託甲○○代繳生前契約之尾款，甲○○│ │ │ │ │ │並出具收據1紙供己○○收執。 │ │ ├───┼────┼─────┼─────────────────┼────────┤ │（二）│106年12 │同上 │甲○○又向己○○佯稱：願意以每份30│網路轉帳140,000 │ │ │月15日 │ │0,000 元之價格，受託代售己○○購自│元至盛世企業社帳│ │ │ │ │慶云公司之生前契約5 份，每份交易抽│戶。 │ │ │ │ │佣金5,000 元，若己○○願意多賣幾份│ │ │ │ │ │生前契約，甲○○可以想辦法代墊上開│ │ │ │ │ │生前契約之尾款，待交易完成後己○○│ │ │ │ │ │再行償還即可云云，致己○○陷於錯誤│ │ │ │ │ │，以為甲○○有代售生前契約及協助解│ │ │ │ │ │決繳清生前契約尾款問題之真意，而於│ │ │ │ │ │左列時間前往郵局匯款140,000 元至盛│ │ │ │ │ │世展業社帳戶，委託甲○○代繳生前契│ │ │ │ │ │約之尾款，甲○○再於同年月18日至左│ │ │ │ │ │列地點，與己○○簽訂「買賣委任意向│ │ │ │ │ │書」，記載己○○委託甲○○代售5 份│ │ │ │ │ │生前契約，並由甲○○出具收據1 紙供│ │ │ │ │ │己○○收執。 │ │ ├───┼────┼─────┼─────────────────┼────────┤ │（三）│106年12 │同上 │丁○○另以電話聯繫己○○後，即推由│交付丁○○、李政│ │ │月25日 │ │丙○○向己○○佯稱：因己○○與業務│哲現金6,000元。 │ │ │ │ │員甲○○私下約定交易生前契約，已觸│ │ │ │ │ │犯刑法背信罪，需見面討論如何處理善│ │ │ │ │ │後云云，旋由丁○○、丙○○2 人，於│ │ │ │ │ │左列時地，要求己○○拿錢出來處理，│ │ │ │ │ │致己○○陷於錯誤，認丁○○、丙○○│ │ │ │ │ │2 人得代為善後處理上開瑕疵交易，且│ │ │ │ │ │擔心自身觸犯背信罪，即當場交付現金│ │ │ │ │ │6,000元予丁○○、丙○○2人，並由邱│ │ │ │ │ │建今、丙○○出具收據1 紙供己○○收│ │ │ │ │ │執。 │ │ ├───┼────┼─────┼─────────────────┼────────┤ │（四）│107年1月│新北市中和│丁○○復持續以電話通知己○○，要求│交付丁○○、李政│ │ │5日 │區中正路92│己○○先將5 份生前契約之尾款繳清，│哲現金520,000元 │ │ │ │8號8樓之盛│方能辦理生前契約託售，若己○○不處│。 │ │ │ │世企業社 │理，即涉犯背信罪，且依據己○○所簽│ │ │ │ │ │訂之上開「買賣委任意向書」第3 條約│ │ │ │ │ │定，盛世展業社所受損失，將由己○○│ │ │ │ │ │賠償云云，致己○○陷於錯誤，而與陳│ │ │ │ │ │吉彥之母親庚○○於左列時地，交付現│ │ │ │ │ │金520,000 元予丁○○、丙○○，並由│ │ │ │ │ │丁○○、丙○○出具收據1 紙供己○○│ │ │ │ │ │收執。 │ │ ├───┼────┼─────┼─────────────────┼────────┤ │（五）│107年1月│己○○上開│丁○○、丙○○2人並於107年1月5日向│交付丁○○、李政│ │ │11日 │住處 │己○○佯稱：生前契約必須依附實體品│哲現金150,000元 │ │ │ │ │項才能交易，買家也要求有實體品項才│。 │ │ │ │ │能扣稅，因而必須以每個50,000元之價│ │ │ │ │ │格，購買骨灰罐5個，總計250,000元，│ │ │ │ │ │用以搭售生前契約云云；復於同年月8 │ │ │ │ │ │日，由丙○○以電話向己○○佯稱：因│ │ │ │ │ │生前契約尾款尚有250,000 元未繳清，│ │ │ │ │ │無法繼續交易，若欲繼續處理生前契約│ │ │ │ │ │出售事宜，需由己○○自行再支付生前│ │ │ │ │ │契約尾款250,000 元，至甲○○允諾陳│ │ │ │ │ │吉彥代墊尾款之行為，屬甲○○個人行│ │ │ │ │ │為，不能算數云云，後經己○○表示恐│ │ │ │ │ │無力支付上開款項，丙○○遂佯稱：公│ │ │ │ │ │司願意幫忙出資100,000元，所餘150,0│ │ │ │ │ │00元由己○○自行支付云云，旋由邱建│ │ │ │ │ │今與丙○○2 人於左列時地，先由李政│ │ │ │ │ │哲當場出具骨灰罐之寶石鑑定書，告以│ │ │ │ │ │骨灰罐已經製作中，並在上開「買賣委│ │ │ │ │ │任意向書」中註明「若中新投資型骨灰│ │ │ │ │ │罐在107年2月10日前無法完成全額退費│ │ │ │ │ │」等語，致己○○陷於錯誤，以為繼續│ │ │ │ │ │給付尾款150,000 元並購買骨灰罐一併│ │ │ │ │ │搭售，即可順利繼續出售上開生前契約│ │ │ │ │ │，而交付現金150,000 元予丁○○、李│ │ │ │ │ │政哲，再由丁○○於107年1月5 日之收│ │ │ │ │ │據上註記已收到己○○交付之150,000 │ │ │ │ │ │元。 │ │ ├───┴────┴─────┴─────────────────┴────────┤ │ 總計：836,000元 │ └─────────────────────────────────────────┘

臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第155號

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