109年度訴字第346號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：109 年 12 月 23 日

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 109年度訴字第346號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告黃煜恆選任辯護人林恒毅律師（法律扶助）被告江睿騏指定辯護人陳馨強律師（義務辯護）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度少連偵字第53號），本院判決如下：主文乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含不詳門號之SIM 卡壹張）及未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。甲○○幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年。犯罪事實一、乙○○與少年江○霖（民國00年0 月生，真實姓名年籍詳卷，所涉共同販賣第三級毒品犯行，另由本院少年法庭審理中）均明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由少年李○麟（92年9 月生，真實姓名年籍詳卷）於109 年6 月25日凌晨1 時13分許，以通訊軟體Instagram （IG）向乙○○詢問有無愷他命可供購買，乙○○乃告知少年李○麟可向少年江○霖聯繫交易，少年李○麟隨即於同日凌晨1 時19分許，以通訊軟體WeChat（微信）聯絡少年江○霖，雙方談妥以新臺幣（下同）7,500 元之價格交易4 克愷他命，並約定交易地點為宜蘭縣頭城鎮頂埔火車站前，少年江○霖遂聯絡乙○○前往該處交易毒品，並由甲○○（原名石帛倫）駕駛車牌號碼000- 0000 號自用小客車搭載乙○○前往上揭地點，乙○○下車後，甲○○雖知悉乙○○意圖營利販賣第三級毒品愷他命，仍基於幫助販賣第三級毒品愷他命之犯意，於乙○○告知其協助拿取車內毒品時，由甲○○在車內駕駛座將以透明夾鍊袋包裝重量4 克、價值7,500 元之愷他命1 包遞給乙○○，以此方式幫助乙○○遂行販賣毒品之犯行，再由乙○○將上述愷他命交付予少年李○麟，並由陪同少年李○麟到場之莊宏瑋將7,500 元交予乙○○而完成交易。嗣因警方於109 年6 月25日14時35分許，在宜蘭縣○○市○○路0 段000 巷0 號「綠寶」汽車旅館115 號房前，查獲李○麟、莊宏瑋販賣毒咖啡包及愷他命之犯行，經李○麟、莊宏瑋供出渠等所販售愷他命之上游而循線查獲。二、案經宜蘭縣政府警察局移送偵辦臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。本件檢察官、被告乙○○、甲○○及其辯護人均同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力（見本院卷第77頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、至本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告二人及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。貳、實體部分：一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時及被告甲○○於偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（見警卷第72至77頁、少連偵卷第37至42、44至46頁、他卷第48至50頁、本院卷第75、141 、149 頁），核與證人江○霖、李○麟、莊宏瑋、陳○焄、李○慧於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見警卷第78至86、87至101 、111 至119 、125 至149 頁、他卷第106 至108 、92至95頁），並有手機通訊軟體對話內容翻拍照片暨其對話譯文（見警卷第12至13、166 至171 頁）、監視器錄影畫面擷取及翻拍照片（見警卷第104 至110 、172 至184 頁）、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場蒐證照片（見警卷第19至39頁、第156 至164 頁）、宜蘭縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第102頁、第120至124 頁）、提款明細資料等（見警卷第103 頁）在卷可參，足認被告二人上開任意性自白均與事實相符，應堪採信。二、復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品愷他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，而毒品愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告乙○○與少年江○霖共同販賣第三級毒品愷他命予李○麟之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告乙○○與少年江○霖當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理，是被告乙○○主觀上顯有營利之意圖而販賣第三級毒品之犯意，亦堪認定。三、綜上所述，本案事證明確，被告二人上開犯行均堪予認定，應予依法論科。四、論罪科刑部分：（一）查被告二人行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第9 條第1 項、第17條第2 項於109 年1 月15日修正，並自109 年7 月15日生效施行。被告二人行為時即109 年1 月15日修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；同條例第9 條第1 項規定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」；同條例第17條第2 項：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；109 年1 月15日修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項將法定刑提高為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；同條例第9 條第1 項修正規定：「成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」；同條例第17條第2 項亦修正為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，因涉及刑罰規範之變更，故有新舊法比較之必要，經比較新舊法後，以109 年1 月15日修正前之規定對被告二人最為有利，故依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告二人行為時即109 年1 月15日修正前之毒品危害防制條例相關規定。（二）按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者（最高法院49年台上字第77號判例、102 年度台上字第1650號判決意旨參照），是以如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本件被告甲○○僅係知悉被告乙○○意圖營利販賣第三級毒品愷他命，並於被告乙○○要求其協助拿取車內毒品時，將被告乙○○置放在該車內之毒品交付予被告乙○○，並未與證人李○麟、莊宏瑋有何聯繫、接觸或涉及渠等毒品交易之行為，無從認定被告甲○○有實際參與販賣第三級毒品愷他命之客觀構成要件行為，亦無證據證明被告甲○○有與被告乙○○共同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，揆諸前揭說明，被告甲○○主觀上雖知悉被告乙○○販賣第三級毒品愷他命，惟其既基於幫助販賣第三級毒品愷他命之犯意，所分擔者亦未涉及販賣第三級毒品愷他命之犯罪構成要件，僅就被告乙○○販賣第三級毒品愷他命之犯罪提供助力，其既以幫助他人犯罪之意思，實行販賣第三級毒品愷他命犯罪構成要件以外之行為，應成立販賣第三級毒品罪之幫助犯。（三）核被告乙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 3 項之販賣第三級毒品罪；被告甲○○所為，係犯刑法第30 條第1 項前段、修正前毒品危害防制條例第4 條第3項之幫助販賣第三級毒品罪。被告乙○○於前開販賣第三級毒品愷他命而持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○與少年江○霖就上開販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告甲○○幫助被告乙○○犯販賣第三級毒品罪，為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。（四）復按修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白（最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照）。經查，被告二人就前開販賣第三級毒品犯行，於偵查中及本院審理時均自白不諱，已如前述，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，自均應就上揭犯行減輕其刑，被告甲○○部分並依法遞減之。（五）又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。本件被告乙○○、甲○○二人所為上開販賣及幫助販賣第三級毒品之犯行，販毒次數僅1 次，主要販賣對象也僅李○麟一人，雖被告乙○○、甲○○二人販賣或幫助販賣毒品行為對於國民健康及社會秩序危害甚鉅，造成毒品無法根絕，惟考量被告二人年紀均甚輕、思慮未周，犯後皆坦承犯行並深表悔意，渠等之犯罪情狀均認尚有可憫恕之處，認若判處最低法定刑度仍嫌過重，在客觀上確足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並均依法再遞減輕之。（六）另被告乙○○行為時雖滿18歲，然未滿20歲，仍係未成年人，再依上開新舊法比較，其與少年江○霖共同犯罪及對未成年人販賣毒品，尚無得依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、毒品危害防制條例第9 條第1 項等規定加重其刑之餘地；至被告甲○○於過程中不知有同案被告即少年江○霖參與本案乙情，業據被告乙○○於本院審理時供述綦詳，是其亦無上開加重規定之適用，併此敘明。（七）爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告二人均明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，被告乙○○販賣愷他命供他人施用，被告甲○○則從中提供助力，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告二人犯後均坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、所得及素行，並考量被告乙○○自陳接受感化教育前係從事務農工作、家庭經濟狀況勉持、未婚之生活狀況，以及高職肄業之智識程度，另被告甲○○自陳從事板模工、家庭經濟狀況勉持、未婚之生活狀況，以及專科肄業之智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。末考量被告乙○○與少年江○霖共同販賣毒品愷他命予李○麟之分工過程及數量，以及審酌毒品對人體將造成嚴重危害，販賣毒品犯行實對社會治安影響重大，本院認尚無以暫不執行其刑為適當等情，故不宜給予被告二人緩刑，附此敘明。五、沒收部分：（一）查刑法第2 條、第11條、第38條、第38條之1 業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第1 、2 項分別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條之1 第1 項亦定有明文。另按中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3 定有明文。又毒品危害防制條例配合刑法修正，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，該條例第19條第1 項修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，是毒品危害防制條例第19條所定沒收對象為「不問屬於犯人與否」，範圍較刑法沒收章為大，且犯罪工具規定「應沒收」，於此次刑法修正施行後，仍有繼續適用之必要，以杜毒品犯罪（毒品危害防制條例第18條、第19條修正理由可參），足認毒品危害防制條例第19條第1 項所定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物」之沒收，屬修正後刑法有關沒收規定之特別規定，參酌上開所述，應優先適用；至其餘沒收及追徵則應回歸修正後刑法有關沒收之規定。（二）未扣案之被告乙○○所使用不詳廠牌之行動電話1 支（含不詳門號SIM卡1張）為被告乙○○所有，且係供被告乙○○於上開販賣毒品行為時聯繫之用，業經被告乙○○供承在案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，並依刑法第38條第4項沒收之規定，就供犯罪所用之物，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告乙○○販賣愷他命所得款項7500元，為其販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第30條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官郭欣怡提起公訴，檢察官劉憲英到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 109　　年　　12　　月　　23　　日刑事第五庭審判長法官陳嘉年法官陳嘉瑜法官程明慧以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官高雪琴中　　華　　民　　國　 109　　年　　12　　月　　24　　日附錄本案論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

臺灣宜蘭地方法院109年度訴字第346號

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