110年度訴字第186號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：110 年 10 月 26 日

臺灣宜蘭地方法院刑事判決 110年度訴字第186號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告莊宏瑋義務辯護人林詠御律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度少連偵字第47號），本院判決如下：主文甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年。扣案之第三級毒品愷他命伍包（總毛重肆點捌柒壹肆公克，總驗餘毛重肆點捌陸參壹公克）、含有第三級毒品成分之毒咖啡包拾捌包（總淨重壹伍伍點伍貳公克，驗餘總淨重壹伍參點玖柒公克）、IPHONE6S手機壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○號），均沒收之。犯罪事實一、甲○○明知2-氟-去氯愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規範之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟與少年李○麟（民國92年9月生，真實姓名年籍詳卷，所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，另由本院少年法庭審理）共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由甲○○於109年6月20日晚間11時30分許，在桃園市○○區○○路○段000號之萊爾富中壢翔嘉店前，向真實姓名年籍不詳男子購入含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮等成分之毒咖啡包18包後，再由少年李○麟於同年月24日晚間7時許，在宜蘭縣頭城鎮頂埔路二段，持用門號0000000000號之OPPO廠牌行動電話為聯絡工具，登入通訊軟體Instagram，以帳號「yaolin_0927」發布限時動態，刊登內容為「菸菸菸（圖示）營業中要的私訊（wechatQRCODE）」之廣告訊息，適宜蘭縣政府警察局刑警大隊偵查員蘇建穎於109年6月24日執行網路巡邏而發覺上開訊息，遂喬裝為毒品買家，利用通訊軟體wechat與少年李○麟聯繫洽購毒品，少年李○麟再交由甲 ○○與該偵查員聯繫，雙方議價後，約定以新臺幣（下同）20 ,000元之代價，購買第三級毒品愷他命5包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮等成分之毒咖啡包15包，並相約於翌（25）日下午1、2時許，在宜蘭縣○○市○○路○段000巷0號綠寶汽車旅館115號房前交易。甲○○、少年李○麟2人與偵查員談妥上情後，即先由少年李○ 麟於109年6月25日凌晨1時13分許，以通訊軟體Instagram向江睿騏（所涉販賣第三級毒品罪嫌，業經本院以109年度訴字第346號判處有期徒刑2年）詢問有無愷他命可供購買，江睿騏遂告知少年李○麟可向少年江○霖（91年2月生，真實姓名年籍詳卷，所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，另由本院少年法庭審理）聯繫交易，少年李○麟隨即於同日凌晨1時19分許，以通訊軟體wechat聯絡少年江○霖，雙方談妥以7,500元之價格交易4克摻有2-氟-去氯愷他命成分之毒品，並約定交易地點為宜蘭縣頭城鎮頂埔火車站前，少年江○霖遂聯絡江睿騏前往該處交易毒品，並由黃煜恆駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載江睿騏前往上揭地點，江睿騏下車後，告知黃煜恆（所涉販賣第三級毒品罪嫌，業經本院以109年度訴字第346號判處有期徒刑1年）協助拿取車內毒品時，由黃煜恆在車內駕駛座將以透明夾鍊袋包裝、重量4克、價值7,500元之摻有2-氟-去氯愷他命毒品1包遞給江睿騏，再由江睿騏將上述毒品交付少年李○麟，並由陪同少年李○麟到場之甲 ○○將7,500元交予江睿騏而完成交易。甲○○取得前揭毒品後，即將該愷他命1包分裝為5包，於109年6月25日下午2時37 分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載少年李○麟，並將上揭毒品放置在車輛後座電視夾層內，依約前往交易地點，由甲○○下車向喬裝買家之偵查員確認身份，並收取20 ,000元後，進入駕駛座向少年李○麟拿取上開毒咖啡包及愷他命交付偵查員，該偵查員旋即表明身分，因而當場查獲，並扣得第三級毒品愷他命5包（總毛重4.8714公克，總驗餘毛重4.8631公克）、含有第三級毒品成分之毒咖啡包18包（總淨重155.52公克，驗餘總淨重153.97公克）、甲○○所使用之IPHONE6S手機1支（IMEI：000000000000000號），始查悉上情。二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第56頁、第94頁至第95頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審判程序時對該等證據之證據能力亦均不爭執，復查無違法取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應認均具有證據能力。貳、實體部分：一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備及審理程序時坦承不諱（見警卷第1頁至第10頁；偵卷第114頁至第115頁；本院卷第56頁、第100頁），核與證人即共同正犯少年李○麟於警詢及偵查、證人即在場之人林旻浩、陳妤焄、李玟慧於警詢中所證述之情節均相符（見警卷第19頁至第20頁、第26頁至第38頁、第40頁至第48頁；偵卷第111頁至第112頁），並有宜蘭縣政府警察局刑警大隊偵查員蘇建穎之職務報告、聯繫譯文表、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年7月10日慈大藥字第109071065號函暨附件鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年9月24日刑鑑字第1090073862號鑑定書各1份（見警卷第49頁至第53頁、第61頁至第70頁；偵卷第133頁、第136頁）、通訊軟體Instagram翻拍畫面13張、扣案物品照片27張（見警卷第54頁至第60頁、第70頁至第84頁）及扣案第三級毒品愷他命5包（總毛重4.8714公克，總驗餘毛重4.8631公克）、含有第三級毒品成分之毒咖啡包18包（總淨重155.52公克，驗餘總淨重153.97公克）、被告使用之IPHONE6S手機1支（IMEI：000000000000000號）在卷可稽，足認被告自白與事實相符，應堪採信。二、又2-氟-去氯愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，而我國關於查緝毒品一向執法甚嚴，重罰不寬貸，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是苟非有特殊親誼關係，或為販賣等有利可圖之故，一般人當無甘冒此重典，鋌而走險替他人張羅毒品之理，本件被告與少年李○麟、偵查員間既均無特殊交情，衡情被告當無甘冒遭查獲重罰之重大風險無償為少年李○麟、偵查員張羅聯繫、奔走交付毒品之理，是綜核上情，被告與少年李○麟均係基於營利之意圖，而共同販賣毒品乙節，應堪認定。至被告雖未實際獲得利益，然其分擔之行為已屬販賣毒品之構成要件行為，不因其此次是否分受犯罪所得而影響其共同販賣毒品犯行之存立與否，附此敘明之。三、綜上，本案事證明確，被告共同販賣第三級毒品未遂犯行洵堪認定，應予依法論科。四、論罪科刑：（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金」經比較其新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之規定已就罰金刑部分由原本7,000,000元以下罰金提高至10,000,000元以下罰金，未較有利於被告；修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定為：「犯（該條例）第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」經比較其新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，改為需於偵查及「歷次」審判中均自白犯罪始得減刑，減刑之要件更為嚴格，亦未較有利於被告，是經綜合比較新舊法之適用結果，新法之規定皆非有利於被告，依刑法第2 條第1項前段規定，自應適用最有利於被告即行為時之修正前毒品危害防制條例相關規定處斷。（二）復按2-氟-去氯愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規範之第三級毒品，不得非法持有、施用及販賣。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力（最高法院97年度台上字第6311號判決要旨參照）。又於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號、91年度台上字第3443號、93年度台上字第4426號及107年度台上字第2233號判決意旨參照）。經查，本件被告及少年李○麟原即具有販賣第三級毒品之故意，而以前述方式對外吸引欲購買該毒品之人，經偵查員佯與其等締結買賣該毒品之約定，使其等暴露犯罪事證，而佯裝買家之偵查員實際上既無購買真意，事實上並無可能完成本案毒品交易，則被告上開所為，應僅論以未遂，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣毒品前持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。再被告與少年李○麟就本件販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。（三）被告雖已著手前開販賣第三級毒品行為之實行，然未及售出即為佯裝買家之偵查員查獲，屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。再按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯（該條例）第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，規範意旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內（最高法院104年度台上字第3861號判決意旨參照）。經查，被告就前揭犯行，業於檢察官偵查及本院審理時均自白犯行（見偵卷第114頁至第115頁；本院卷第100頁），是被告所犯上開販賣第三級毒品未遂之犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑。又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯（該條例）第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，而所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院99年度台上字第203號判決意旨參照）。經查，本院函詢宜蘭縣政府警察局是否因被告供述其毒品來源而查獲正犯或共犯乙情，經回覆稱：「被告甲○○於警詢筆錄中供述毒品愷他命係同案少年李○麟向江○騏、黃○恆、江○霖等人購買」、「本分局已查緝提供毒品愷他命之犯嫌黃○恆及少年江○騏、江○霖到案」，有宜蘭縣政府警察局110 年8月24日警刑科偵字第1100044655號函1份在卷可稽（見本院卷第71頁），足認被告確有因供出毒品來源而使有偵查權限之檢調機關因而查獲其他正犯之情形，是就被告所為上開犯行，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，爰依法減輕其刑。末按毒品危害防制條例第17條第1項、第2項此二種減刑規範目的既不相同，即不相衝突，於二種情形皆符合者，自可遞減，而以先適用第2項（減輕其刑），再適用第1項（減免其刑）之方式處理（最高法院99年度台上字第1746號、101年度台上字第450號、109年度台上字第306號判決意旨參照），稽之刑法第71條第2項規定：「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」同其旨趣。從而，本件被告就前揭犯行，應依序適用刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕之。（四）至被告之辯護人以考量被告之狀況、本件犯罪情節為由，請求本院依刑法第59條酌減其刑，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例參照）。觀諸被告既深知毒品對自身之危害非淺，猶於網站上刊登販賣毒品之訊息，並與少年李○麟共同犯本件犯行，考其犯罪情狀及所犯法條刑度，尚不足認定有何顯可憫恕、客觀上足以引起一般同情之情狀，而得認為情輕法重，若處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，是難謂被告之犯行，有何顯可憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之酌減事由，核與刑法第59條之要件尚有未合，是辯護人上開所請，尚乏依據，自難允准。另被告行為時雖滿18歲，然未滿20歲，仍係未成年人，是其與少年李○麟共同犯罪，尚無得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑之餘地，附此敘明。（五）爰審酌被告前無何犯罪科刑紀錄紀錄，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足稽（見本院卷第9頁），素行尚可，然其無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，明知其所販售之毒品咖啡包含有第三級毒品成分，足以戕害人之身體健康，猶販賣之藉以牟利，助長毒品蔓延，無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，危害他人身心健康，並對社會治安戕害甚鉅，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難，考量被告販賣之次數及並未獲利，兼衡其於警詢中自陳家庭經濟情形為勉持之生活狀況、高中肄業之智識程度，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，此次因一時失慮，偶罹刑典，惟犯後已坦承犯行，信經此科刑之教訓後，當知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認被告所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年。五、沒收部分：（一）按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號刑事判決要旨參照）。本件扣案之愷他命5包（總毛重4.8714公克，總驗餘毛重4.8631公克）、毒咖啡包18包（總淨重155.52公克，驗餘總淨重153.97公克），經送驗後確分別檢出含有2-氟-去氯愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分乙情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年7月10日慈大藥字第109071065號函暨附件鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年9月24日刑鑑字第1090073862號鑑定書各1份存卷可參（見偵卷第133頁、第136頁），又被告既犯前揭販賣第三級毒品未遂之犯罪行為，揆諸前揭說明，本案所扣得之愷他命5包及毒咖啡包18包即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定沒收之。（二）扣案之IPHONE6S手機1支（IMEI：000000000000000號），係被告所有供本案販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第99頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。至卷內其餘扣案物品，無證據證明與本案犯行相關，復未經檢察官聲請單獨宣告沒收，爰均不予宣告沒收或追徵之，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第17條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官郭欣怡提起公訴，檢察官吳志成到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　26　　日刑事第二庭審判長法官黃永勝法官劉致欽法官陳盈孜以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。書記官　黃家麟中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　26　　日附錄本案論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

臺灣宜蘭地方法院110年度訴字第186號

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