臺灣宜蘭地方法院九十一年度訴字第一０二號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第一０二號

公訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

被告

甲○○

右二人共同

選任辯護人　李秋銘律師

黃金亮律師

被　　　告　乙○○

戊○○

丙○○

右三人共同

選任辯護人　林志嵩律師

右列被告等因貪污案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二七０號），本院判決如左：

主文

理由

壹、公訴意旨略以：

一、被告丁○○係臺灣省公路局第四區工程處（下稱第四區工程處）工務員，於民國八十六至八十七年間負責該處南澳工務段交通工程設計、監工業務，為依據法令從事公務之人員。其在承辦如附表一所示六件工程時，明知開標時或決標後如發現投標人有串通圍標，圖以詐術取得不法利益之嫌疑者，應當場宣布廢標，並移送司法機關；亦知參與投標、比價的兆藝交通工程有限公司（下稱兆藝公司）、六鴻交通安全設施有限公司（下稱六鴻公司）、喬藝實業社及弘威企業社均係由許慶文擔任實際負責人，並以虛設行號為手段圍標如附表一所示六件工程，卻未依規定予以廢標，因而圖利許慶文工程款共計新台幣（下同）一百八十八萬九千五百元。另丁○○復於八十七年五月十六日及八十七年七月二十八日接受許慶文提供之招待，至有女侍陪酒的金皇后酒店及富豪大酒店喝花酒，共計收取不正利益三萬三千六百元。

二、被告甲○○為第四區工程處助理工務員，於八十六至八十七年間，負責該處頭城工務段交通工程設計、監工業務，為依據法令從事公務之人員。其在承辦如附表二所示四件工程時，明知開標時或決標後如發現投標人有串通圍標，圖以詐術取得不法利益之嫌疑者，應當場宣布廢標，並移送司法機關；亦知參與投標、比價的兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社皆係以許慶文為實際負責人，並以虛設行號為手段圍標如附表二所示四件工程，卻未依規定廢標，因而圖利許慶文工程款共計一百三十三萬元。又甲○○亦於八十七年八月二十七日接受許慶文所提供之招待，至有女侍陪酒的春風樓喝花酒，共計收取不正利益一萬六千二百元。

三、被告乙○○乃第四區工程處幫工程司，負責該處交通工程之維護及開標審核業務，為依據法令從事公務之人員。其於八十一至八十六年間，承辦該處如附表三所示八十三件工程時，明知開標時或決標後如發現投標人有串通圍標，圖以詐術取得不法利益之嫌疑者，應當場宣布廢標，並移送司法機關；亦知悉參與投標、比價的兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社均係以許慶文擔任實際負責人，且以虛設行號為手段圍標如附表三所示八十三件工程，卻未依規定廢標，因而圖利許慶文工程款共計三千零八十四萬零三百八十元。

四、被告戊○○為第四區工程處工務員，負責該處交通工程規劃設計、發包監工等業務，為依據法令從事公務之人員。其於八十三至八十七年間，承辦該處如附表四所示十二件工程時，明知開標時或決標後如發現投標人有串通圍標，圖以詐術取得不法利益之嫌疑者，應當場宣布廢標，並移送司法機關；亦知悉參與投標、比價的兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社皆係以許慶文為實際負責人，並以虛設行號為手段圍標如附表四所示十二件工程，卻未依規定廢標，因而圖利許慶文工程款共計四百四十六萬九千元。

五、被告丙○○乃第四區工程處助理工務員，負責該處交通工程規劃設計、發包監工等業務，為依據法令從事公務之人員。其於八十一至八十五年間，承辦該處「臺二線一四二Ｋ＋四五０～一四三Ｋ＋０六０路面拓寬交通工程」、「臺二線一四二Ｋ＋一五七～一四二Ｋ＋四五０路面拓寬交通工程」及「宜五三線０Ｋ～二五Ｋ反光路面標記及護欄導標設置工程」時，明知開標時或決標後如發現投標人有串通圍標，圖以詐術取得不法利益之嫌疑者，應當場宣布廢標，並移送司法機關；亦知悉參與投標、比價的兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社皆係由許慶文擔任實際負責人，且以虛設行號為手段圍標前開三件工程，卻未依規定廢標，因而圖利許慶文工程款共計二百八十九萬三千元。

六、綜上各情，因認被告丁○○、甲○○等二人涉犯貪污治罪條例第六條第四款及同條例第四條第五款等罪嫌，被告乙○○、戊○○、丙○○等三人則係涉犯貪污治罪條例第六條第四款之罪嫌，

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年臺上字第八六號分別著有判例；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。次依最高法院四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨，認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。合先敘明。

叁、公訴意旨認被告涉有前開犯罪，無非係以下列五項理由，為其主要論據：

一、被告丁○○係負責第四區工程處南澳工務段招標，本應對選定比價廠商之負責人知之甚詳，要無毫不知悉廠商實際負責人之理，是其就喬藝實業社、六鴻公司及弘威企業社公司皆為人頭公司，實際負責人均為許慶文之事實當已明知。從而，被告丁○○在明知兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社均由許慶文擔任實際負責人之情況下，利用職務上負責選定比價廠商的權利，而選定許慶文足以掌握之實際負責公司參與比價，藉以圖利許慶文，並使許慶文取得如附表一所示金額之不法利益，甚屬明確。再者，被告丁○○於明知許慶文乃與其有工程業務往來之關係，且許慶文實際控制下之兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社均分別於八十六、八十七年間投標被告丁○○承辦如附表一所示之各該工程，竟仍於八十七年五月十六日及八十七年七月二十八日接受許慶文提供之不當招待，顯見被告在承辦如附表一所示之六項工程發包業務時，因已給予許慶文不法利益，再由許慶文以提供酒店招待之不法利益予以回報。

二、被告甲○○係負責如附表二所示四項工程之比價、發包業務，亦為工地實際現場監工。是衡以工程進行中，工地實際現場監工本應就工程技術性問題與承包公司負責人討論抑或交換意見之常理，足徵被告甲○○明知兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社均係以許慶文為實際負責人之事實，被告甲○○對此情節空言否認，顯無可採。此外，依警在許慶文住處扣得被告甲○○於八十六年八月二十七日在春風樓簽名之請款單，再佐以被告於警詢中所辯：其係代許慶文簽帳，並非以其自身名義付款等語，益見被告甲○○確有接受許慶文不正招待之事實，彰彰明甚。

三、觀之附表三所示之八十三項工程中，兆藝公司與六鴻公司分別承包其中二十七項工程，弘威企業社及喬藝實業社則分別承包十二項及十七項工程之客觀情狀，已可推知被告乙○○辯稱：其僅認識其中兆藝公司負責人許慶文，並不認識其他三家公司負責人等語，確與常情相悖，委無可採，並可據以窺知被告乙○○因明知兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社之實際負責人均為許慶文，故僅需認識許慶文一人即可掌握所有工程之發包及進度，而無熟悉其他公司名義上負責人之必要。再者，被告乙○○於八十五年五月三十日，在進行臺二線一六二至一六五公里路面反光標記設置工程時，六鴻公司的標單上重覆蓋有六鴻及兆藝公司的大小章，此種顯然之錯誤被告乙○○並無無法查悉之理，是其在負責開標審核業務時由對此明確錯誤視而不見，更足佐證被告乙○○明知兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社之實際負責人皆為許慶文之事實甚明。其明知應予廢標卻竟違背職務因而圖利許慶文之犯行，洵堪認定。

四、依被告戊○○於警詢中自承：其乃負責第四區工程處獨立山工務段交通工程預算標列、設計、審標、投標、開標及監工、驗收等工程之相關業務承辦人等語，即徵其與承包廠商間存有相當程度之工程上合作關係。再以被告戊○○僅認識兆藝公司負責人許慶文，而不熟悉六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社等三家公司負責人姓名之客觀情狀，亦見其已明知兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社皆係以許慶文擔任實際負責人，故無記憶其他名義上負責人姓名之必要。又觀之證人許慶文於警詢中所證：宜五三線零至二五公里反光路面標記及護欄等標記設置工程中之退還押標金申請單上收退押標金壹拾叁萬元正乃其所書寫，係開標後承辦人戊○○將陪標廠商押標金退還時所書寫等證詞，益見被告戊○○確已明知其負責之招標業務已遭許慶文予以圍標之事實甚明。被告戊○○所執：該工程開標及退還押標金係在第四區工程處外舉行，並由專人負責，其並未參與等辯解，要屬無據，毫無可採。

五、綜觀被告丙○○於警詢中供述：其承辦之二項工程係公開比價，因許慶文所帶之投標廠商之大小章及證照均齊全，故仍依規定開標。另因許慶文所帶之相關投標廠商之大小章及證照均齊全，方在開標後同意由許慶文領回未得標廠商之押標金等語，即徵被告丙○○自許慶文同時攜有六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社之證照及大小章之客觀情狀，已可明確判斷六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社均係由許慶文擔任實際負責人之事實，並對其所承辦之工程招標業務已遭許慶文以虛設行號之方式予以圍標之情事，知之甚稔，其未依法廢標因而圖利許慶文，至堪認定。

肆、訊據被告丁○○、甲○○、乙○○、戊○○及丙○○等五人均堅詞否認有何收受不正利益抑或圖利許慶文之犯行。被告丁○○辯稱：其不知許慶文亦為六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社之實際負責人，其僅負責廠商資格之文件審查業務。審查過程亦需經監標人員及主持人審查，且主持人方有宣布廢標之權限。又其與許慶文共同飲宴及接受招待，與其承辦之工程業務間並無任何關係等語；被告甲○○辯稱：其於七十二年間進入單位服務時，許慶文已在承包工務處之工程，但皆係以兆藝公司名義參與競標，故其並不知六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社均係以許慶文擔任實際負責人。又其負責之工程皆經比價程序，且僅為廠商資格之書面審查，並無廢標權限等語；被告乙○○辯稱：其經手之工程招標業務中雖曾與六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社接觸，但不知上開三家公司或商號之實際負責人均為許慶文。另在標單上若重覆蓋有兩家公司印章，慣例上均以較清晰者為準，並告知監標人員及主持人此種情況，監標人員及主持人亦會對此進行審查。比價之程序與投標程序大致相同，其皆未參與訂定底價，底價係由處長訂定，況其負責之競標廠商資格審查業務，僅屬文件上形式審查，並不論實際負責人為何人，若於承辦過程中經檢舉有不法情事，則以停止招標，並請示上級之方式予以調查及處理。至於廢標需由主持人宣布，其並無此權限等語；被告戊○○辯稱：其乃自司機轉任工程業務，本對工程業務不熟悉，方以先前曾承作工務段工程之廠商資料為基準予以通知比價。其對許慶文與兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社間之實際運作關係及許慶文均擔任實際負責人之情況並不知悉。又其雖在承辦業務後認識許慶文，但亦僅知悉許慶文為六鴻公司負責人，且因投標過程許慶文多親自出席，其他公司或商號則委請代理人到場，方有較多機會接觸許慶文。其負責之工程業務僅在對投標廠商之資格進行文件上形式審查，並無宣布廢標之權限等語；被告丙○○辯稱：其係負責一般土木工程業務，起訴書所載之交通工程乃其兼辦之業務。八十五年四月之工程則為其代理同事進行廠商資格審查及退還押標金之業務，其他發包及招標程序均未參與。另其參與之三項工程中二件為比價，一件為公開招標，比價時則係依兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社先前留存第四區工程處之資料通知進行比價，並不知悉該四家公司或商號之實際負責人皆為許慶文等語。

伍、綜據本件公訴意旨所依憑之各項論據，及被告丁○○、甲○○、乙○○、戊○○及丙○○等五人所執辯解，應認被告等五人究否確已涉犯如公訴意旨所稱各項犯行之前提，乃：

㈠被告等五人在如附表一至四所示，及臺二線一四二Ｋ＋四五０～一四三Ｋ＋０六０路面拓寬交通工程、臺二線一四二Ｋ＋一五七～一四二Ｋ＋四五０路面拓寬交通工程及宜五三線０Ｋ～二五Ｋ反光路面標記及護欄導標設置工程等工程之招標過程中，所負責之主管業務、監督事務內容，及其等五人所具有之權限範圍。

㈡以被告等五人對所負責之主管及監督之事務範圍及權限為基準，予以推論其等五人是否在其等所主管及監督之事務範圍內，以何種明知違背法令之行為圖利許慶文，並致許慶文獲取何等利益。

㈢被告丁○○及甲○○接受許慶文提供之邀宴及招待之行為，是否即為貪污治罪條例所指之「賄賂」，及其等二人所執行之業務行為，與接受許慶文提供之不正招待間，具有何等關連性及對價性。

陸、經查：

一、被告丁○○、甲○○、乙○○、戊○○及丙○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款部分：

㈠被告丁○○於八十六年、八十七年間在第四區工程處擔任技術士看工（派至南澳工務段服務），業務執掌為交通工程設計及監工。又其在如附表一所示之六項工程中，均擔任紀錄職務，並就廠商之投標文件及單據作形式審查。被告甲○○於八十六年、八十七年間在第四區工程處則擔任助理工務員（派至頭城工務段服務），業務執掌為工程設計及監工。其皆參與如附表二所示之四項工程，並負責在開標程序中擔任紀錄，及就廠商之投標文件及單據進行形式審查。被告乙○○自八十一年至八十三年三月間，係在第四區工程處擔任工務員，八十三年三月起至八十七年間之職務則為幫工程司（八十一年至八十六年七月派至南澳工務段服務），所掌職務為交通工程設計及監工。如附表三所示之八十三項工程中，被告乙○○除第二十四及五十三項因故由工務段人員代理外，其餘八十一項工程均就廠商之投標文件及單據為形式審查。被告戊○○自八十三年至八十七年則為第四區工程處之技術士測工（派至獨立山工務段服務），業務執掌為土木工程設計監工並兼辦交通工程。如附表四所示之十一項工程（起訴書附表四贅列第六項，該項為重複列計）被告戊○○除附表四編號四、五、九、十、十一均因故由工務段人員代理，其餘編號一、二、三、七、八、十二等六項工程則由其負責廠商之投開標文件及單據之形式審查業務。被告丙○○自八十一年至八十五年間，在第四區工程處擔任助理工務員（派至頭城工務段服務），業務執掌為土木工程設計監工。八十四年至八十五年間則在該處助理工務員（派至養護課服務），業務執掌為考核工程司，負責頭城工務段養護工程考核。其在「臺二線一四二Ｋ＋四五０～一四三Ｋ＋０六０路面拓寬交通工程」及「宜五三線０Ｋ～二五Ｋ反光路面標記及護欄導標設置工程」之投開標程序中均擔任紀錄，並就廠商之投標文件及單據進行形式審查。又其在「宜五三線０Ｋ～二五Ｋ反光路面標記及護欄導標設置工程」中，被告丙○○係負責代理開標及退還未得標廠商押標金業務。至被告等五人在各自承辦之投開標程序中，針對廠商投標文件及單據形式審查之審查項目，乃廠商之營業事業登記證、納稅證明文件、工程投開標廠商印模單及標單等書面文件等情，業據第四區工程處於九十二年五月二十六日以四工機字第０九二０００九二九九號函答覆明確，並檢附如附表一至四及「臺二線一四二Ｋ＋四五０～一四三Ｋ＋０六０路面拓寬交通工程」、「宜五三線０Ｋ～二五Ｋ反光路面標記及護欄導標設置工程」之投開標全數承辦人員姓名、所司執掌及相關廠商投標文件在卷可考。準此以觀，被告乙○○在如附表所示第二十四及五十三項工程中，並未參與投開標程序，被告戊○○亦僅參與如附表四所示之一、二、三、七、八、十二等六項工程之投開標程序，至甚明確，公訴意旨對此部分未予詳查，逕認被告乙○○及戊○○所參與之工程項目均各如附表三、四所示，容有誤會。被告乙○○在附表四編號二十四及五十三項工程，及被告戊○○對於附表四編號四、

五、九、十、十一等五項工程中，因均未參與上開工程之投開標程序，故公訴意旨對上開二部分指稱被告乙○○及戊○○所涉違背職務抑或對於主管及監督之事務，明知違背法令直接或間接圖利自己或他人之罪嫌，並無證據可資證明，自難逕為不利被告之認定。

㈡兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社開始承作第四區工程處工程之時間及各該公司之負責人，亦經第四區工程處以九十一年十二月十日九一四工機字第九一二二二九三號函覆：兆藝公司自七十六年十月開始，負責人許慶文；六鴻公司自七十七年十月開始，負責人余台寶；喬藝實業社自七十三年十月開始，負責人劉美智；弘威企業社自七十六年十一月開始，負責人簡金鐘等情翔實。又第四區工程處或工務段辦理之公開招標、比價等工程，規定由承辦工程單位之課、室主管，段長或代理人為主持人，並由主計單位會同監辦。工程處辦理之公開招標時應當場由招標室會同承辦工程人員審查投標廠商之證件，每一廠商證件檢查合格後，由承辦工程人員將各廠商原密封之標單剪開並分別編號逐一檢查後，再由監辦之主計人員及主持人檢查合格後，由承辦工程人員唱（競）標，並經招標室人員書寫在黑板上，經主持人會同監辦主計人員剪開密封之核定底價單核對各合格廠商標價，主持人宣布開（競）標最低得標廠商，最後填寫開標紀錄，由承辦工程人員、監辦之主計人員共同簽名。工務段辦理一百萬元以下之公開招標及比價工程，除審查證件及紀錄由承辦工程人員辦理外，其他監辦之主計人員及主持人職責均與工程處相似（依據機關營繕工程及購置訂製變賣財物稽查條例）。第四區工程處辦理比價及公開招標時，均要求廠商遵照臺灣省政府七十八年一月六日七八府建四字第一四一０三０號函修正「臺灣省營繕工程招標文件範本」之規定，要求廠商簽訂切結書，以「本廠商參加__ __ __工程招標，自應遵照各機關營繕工程招標辦法、投標須知、補充規定及有關法令規定投標，絕無通同作弊壟斷標價，或借用證照、圍標等違規、不法情事，倘有違反願受懲處，絕無異議，特立此切結書為憑。」而依上開規定，採取形式之審查。嗣於審查合格後，由主持人在公開招標或比價之開（競）標時，當眾宣布，廢標情形則依臺灣省機關營繕工程投標須知第十四至第十七條等相關規定辦理，由主持人當眾宣布廢標。再者，依臺灣省機關營繕工程投標須知第十三條「工程開標，投標廠商是否出席參加，得自行決定；未參加之廠商，對於主辦工程機關開標當場說明事項不得異議」之規定，第四區工程處並未要求投標廠商負責人到場參加開標。至於退還押標金之程序，則依臺灣省各機關營繕工程投標須知及臺灣省各機關營繕工程投標押標金繳退要點辦理，在開（競）標完成後，未得標廠商如有派員到場之廠商或公司代表，逕向承辦工程人員辦理押標金申退發還，申請時應憑領取人身分證明文件及具備與手冊或印鑑相符之印章，在申請單上簽章並加註「退還押標金」辦理，並無規定需由特定人員辦理。另得標承包商負責人，對所承包工程復有全部責任，但該處並未要求廠商負責人需於施工中到場等各項第四區工程處進行投開標之程序及各該承辦人員之業務執掌、分配，復據第四區工程處以九十一年十二月十日九一四工機字第九一二二二九三號函覆明確，並檢附相關法令及單據存卷可查。是總觀上情，可知：

⒈兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社等四家公司或商號自七十三年十月間起至七十七年十月間止，已分別先後開始承作第四區工程處之工程，且形式上觀察上開四家公司或商號，亦各具有獨立之公司或商號負責人，相異之公司或商號設立地址，及非完全相同之公司或商號型態。從而，被告丁○○於八十六年、八十七年間，被告甲○○於八十六年、八十七年間、被告乙○○自八十一年間至八十六年間、被告戊○○自八十三年間至八十七年間，及被告丙○○自八十一年間至八十五年間之各該期間內，因承辦交通工程而以第四區工程處所留存，自七十三年間十月起至七十七年十月間止即開始承作第四區工程處交通工程，且形式上之負責人、設立地址、設立型態均不相同之兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社進行比價，實無違背一般比價作業之程序，亦非悖離常情事理甚明。再者，第四區工程處進行比價抑或公開招標程序時，參與之廠商負責人本無庸親自到場，未得標時，亦可由派員到場廠商抑或公司代表逕向承辦工程人員，憑領取人身分證明文件辦理及印鑑申請退發還押標金。至得標廠商之負責人除對所承包之工程負有全部責任外，並無在施工時到場之義務，亦詳見前述。職是之故，公訴意旨依據：被告丁○○負責第四區工程處南澳工務段招標業務，自當對選定比價廠商之負責人知之甚詳；被告甲○○亦係負責如附表二所示四項工程之比價、發包業務，及其擔任現場監工職務之客觀事實；被告乙○○承辦高達八十三項工程業務，理當知悉許慶文為兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社之實際負責人；被告戊○○係負責第四區工程處獨立山工務段交通工程預算標列、設計、審標、投標、開標及監工、驗收等工程之相關業務，應與承包廠商間存有相當程度之工程上合作關係，且其退還未得標廠商押標金之申請時，亦係由許慶文一人辦理；及被告丙○○攜帶投標廠商所有大、小章及證照參與競標，及事後申請退還押標金予許慶文等警詢中所言各語，並非證明被告等五人涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之積極證據。換言之，公訴意旨援引被告等五人於警詢中所言為憑，證據之證明力要甚薄弱，且無其他積極證據可資佐憑，亦無其他補強證據足以補強，是被告丁○○、甲○○、乙○○、戊○○及丙○○主觀上確已明知許慶文為兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社實際負責人之事實，因乏證據予以證明及補強，自難率予認定。

⒉第四區工程處或工務段辦理之公開招標、比價等工程，規定由承辦工程單位之課、室主管，段長或代理人為主持人，並由主計單位會同監辦。承辦之工程人員所負責之業務，係紀錄並就廠商提出之投標文件及單據作形式審查，審查項目則為廠商之營業事業登記證、納稅證明文件、工程投開標廠商印模單及標單等書面文件。此外，比價或公開招標程序進行中，除承辦之工程人員外，復有監辦之主計人員及主持人會同審視。若有廢標情事，則由主持人當場宣布。另競標廠商亦應遵照臺灣省政府七十八年一月六日七八府建四字第一四一０三０號函修正「臺灣省營繕工程招標文件範本」之規定書立切結書，表明若有通同作弊壟斷標價，或借用證照、圍標等違規不法情事，願受懲處，絕無異議之切結書等情，詳見前述。準此可知，辦理比價抑或公開招標之承辦工程人員本僅就廠商提出參與競標時依法所應提出之各項投標文件及單據作形式審查。而兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社等四家公司或商號於被告丁○○、甲○○、乙○○、戊○○及丙○○等五人承辦之工程比價或公開招標程序中，所提出之各項投標文件及單據，除被告乙○○於八十五年五月三十日進行臺二線一六二Ｋ至一六五Ｋ路面反光標記設置工程時，六鴻公司之標單上重覆蓋有六鴻公司及兆藝公司之大小章之形式上瑕疵外，其餘被告等五人承辦之廠商投標文件及標單等形式審查業務，並未見有何形式上不符之情況。從而，在缺乏證據證明被告等五人主觀上業已明知許慶文為兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社等四家公司或商號實際負責人之情況下，即難遽予認定被告等五人針對其等執掌之形式上審查工作，係屬違背職務之行為甚明。況被告等五人在承辦之各該工程比價及公開招標業務時，除其等五人執掌之形式審查業務外，復有監標之主計人員及主持人共同審視廠商投標文件、標單等相關資料，且綜觀第四區工程處以九十二年五月二十六日四工機字第０九二０００九二九九號函致之各該開標程序監標人員及主持人名單所載，被告等五人分別承辦之工程比價或公開招標之程序中，負責監標之主計人員及主持人並不完全相同。故再由被告等五人針對所承辦之業務進行形式上審查兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社所提出之各該投標文件及標單等資料後，業已分經不同之監標主計人員及主持人審視無誤之跡證觀之，亦難彰顯被告等五人在公訴意旨所指陳之各項工程業務上，有何違背其等所負形式審查職務之行為可言，是其等五人有何違背職務之行為，亦因無證據可資證明，當不足逕對被告等五人為不利之認定。

⒊按貪污治罪條例第六條第一項第四款關於「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」及第二項「前項之未遂犯罰之」之規定，業經立法院於九十年十月二十五日三讀通過修正，經總統於九十年十一月七日公布，並依中央法規標準法第十三條規定，於公布日起算之第三日起生效。修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得並科新臺幣三千萬元以下罰金。」同條第二項規定：「前項第一款至第三款之未遂犯罰之。」是修正後之貪污治罪條例業已廢止非明知違背法令而圖利罪（原條例第六條第一項第五款）及圖利未遂罪（原條例第六條第二項、第一項第五款）之刑罰。執此，修正後貪污治罪條例第六條第一項第四、五款圖利罪之規定，其要件有四：㈠須對於主管或監督之事務或非主管監督之事務。㈡須明知違背法令。㈢利用職權機會或身分。㈣須有圖自己或其他私人不法利益之意圖。㈤須獲得利益。亦即本條之圖利罪，要必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，遽行推定其自始即有圖利他人之犯意。申言之，公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將該犯意表現於行為，為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，肇致其行為之結果因而使他人獲益，抑或措施之不當，因使人得利，皆難遽以該條款之罪責相繩。另所謂直接圖利，係指其行為結果，即可使直接獲得不法利益，而無須中間行為或事實之介入者；所謂間接圖利，係指直接圖利以外，以迂迴曲折之方法或中間介以其他事實，而使利益歸諸於己者而言。最高法院七十三年度臺上字第五九００號、七十五年臺上字第四五九五號、八十三年臺上字第一一三二號、八十三年臺上字第一八六八號、八十三年臺上字第四四七三號、八十三年臺上字第五二０三號、八十四年臺上字第六一八號判例可資參酌。是綜觀上揭判例意旨及說明，本件被告丁○○、甲○○、乙○○、戊○○及丙○○就其等五人各自承辦之工程比價或公開招標業務時，並無積極證據可資佐證其等五人主觀上均有圖自己或他人不法利益之意圖，且其等所執行之形式審查職務，亦非違背法令之行為，彰彰明甚詳見前述。至公訴意旨以被告等五人均明知許慶文為兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社之實際負責人，猶未在其等各自負責之工程比價或公開招標時宣布廢標，致使許慶文得遂其標得工程獲致工程款之不法利益，亦與貪污治罪條例第六條第一項第四款，「因而獲得利益」之構成要件有間。蓋本條款所指之「因而獲得利益」，在本件事實中，並非僅純粹單指許慶文在其實際掌控之兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社或弘威企業社標得第四區工程處之工程並因此取得工程款之客觀狀態，即謂許慶文因而獲得利益，而未論究許慶文所經營之兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社在施作得標工程中，在扣除成本開銷外後，尚能否因此獲取利益。況且，最高法院七十五年臺上字第二二二四號判決亦針對相關圍標行為，明白揭示：「希望得標之廠商如果自願減少利潤，商請參加競標之其他廠商勿惡性競爭，使其順利得標，而將承攬工程可獲合法利潤之一部分致送未得標廠商，則得標人及未得標人均無以偷工減料等詐欺手段減少成本，詐得不法利益之犯意及行為，固不成立刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪或刑法第一百三十一條，戡亂時期貪污治罪條第六條第三款、第三條之共同公務員圖利罪。」等語詳盡。換言之，公訴意旨置許慶文在各該得標工程施作過程中之各項工程開銷於不論，即未互核許慶文以兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社或弘威企業社在各標得之工程中支出之各項工程開銷，與所領取之工程款項間，究否存在數額或利益上之差異，而逕以許慶文標得工程取得工程款之客觀事實，遽指許慶文因被告等五人之行為因而獲得工程款之利益，實難謂合於本條「因而獲得利益」之構成要件。

二、被告丁○○、甲○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款部分：

㈠按刑法上之賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為，而所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言，最高法院五時八年臺上字第八八四號判例可資參照。再者，最高法院亦以七十年臺上字第一一八六號判例明白揭櫫：刑法上之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。

㈡互核被告丁○○承辦如附表一所示工程之時間乃自八十六年六月十八日起，至八十七年一月十日止，而其接受許慶文邀宴之時間，則為八十七年五月十六日及八十七年七月二十八日。是自被告丁○○承辦之最後一次八十七年一月十日之工程後四月有餘後，方與許慶文共同飲宴及接受招待之客觀事實觀之，要難窺見有何關連性及對價性存在。況被告丁○○於承辦之工程事項中，形式審查兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社提出之各項投標文件及標單等資料之行為，並非違背職務之行為亦見前述。是揆諸首開判例意旨，因被告丁○○承辦之形式審查業務並無任何違背法令之處，且其係在承辦業務後四月有餘方接受許慶文之邀宴及招待，故被告丁○○所收受許慶文提供之不法招待，並非因違背職務之「賄賂」，亦非與其職務上之行為具有任何對價性及關連性甚明。

㈢觀之如附表二所示工程之時間，被告甲○○係自八十六年十二月二十七日起，至八十七年一月間止承辦如附表二所示之四項工程。而其接受許慶文招待之時間，則為八十六年八月二十七日。準此，可否以被告甲○○接受許慶文邀宴及招待後四月，始承辦如附表二所示之第一件工程之時間差距，率以論定被告甲○○在八十六年八月二十七日接受許慶文招待之時，即已應允或承諾為許慶文為違背職務之行為，要非無疑。易言之，八十六年八月二十七日被告甲○○接受飲宴活動之際，能否預見其將承辦如附表二所示之工程，並無證據可資證明其間之關連性。又被告甲○○於承辦之工程事項中，形式審查兆藝公司、六鴻公司、喬藝實業社及弘威企業社提出之各項投標文件及標單等資料之行為，本非違背職務之行為，是被告甲○○接受許慶文提供之招待，揆見前開判例意旨，即與本條構成要件中之「賄賂」定義顯屬不同，彰彰明確。

㈣公訴意旨指稱被告丁○○及甲○○等二人皆觸犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪嫌，無非係以：被告丁○○於八十七年五月十六日及八十七年七月二十八日，被告甲○○於八十六年八月二十七日分別接受許慶文提供之不當飲宴及招待之客觀跡證為其論斷基準。然經細究被告丁○○及甲○○分別接受許慶文邀宴及不正招待，與其等二人實際承辦工程業務之時間點，即明被告丁○○及甲○○與許慶文間之邀宴活動，係與其等二人業務上形式審查廠商投標文件及標單等資料之行為間，毫無任何關連性、對價性存在，且其等二人執行之職務，亦未見有何悖離法令之處，是公訴意旨論指被告等二人此部分罪行，實乏證據足以證明，自難逕為不利被告丁○○、甲○○之認定。

三、總上所陳，本件公訴意旨指認被告丁○○、甲○○、乙○○、戊○○及丙○○均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款罪嫌，及被告丁○○、甲○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款收受賄賂罪嫌，經核皆與上開條文之構成要件難稱相符。公訴意旨並無法證明被告等五人主觀上具有圖自己或他人之不法利益意圖，復未具體證明被告等五人係以利用職務上何等違背法令之行為，致使許慶文因而獲取何種不法之利益，亦無法證明被告丁○○及甲○○有何違背法令執行職務之行為、所收受者係屬賄賂，及違背職務與收受賄賂間之關連性及對價性。職是之故，公訴意旨認被告等五人分別觸犯之貪污治罪條例第六條第一項第四款及同條例第四條第一項第五款等犯行，雖均具有合理性之懷疑，惟皆尚不足以使其等五人所涉犯之各該罪行達於一般人無所懷疑，且得確信之程度。是基於禁止推定罪狀之法則，確保國家刑罰權之正確行使之目的下，被告等五人所涉之各項犯行，均因缺乏積極證據足以證明，再經本院復查亦無其他積極證據抑或補強證據可資證明或補強，揆諸首揭判例意旨及說明，因其等五人之犯罪嫌疑咸有不足，不能證明其等犯罪，爰依法為被告丁○○、甲○○、乙○○、戊○○及丙○○皆無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項前段，判決如主文。

本案經檢察官魏廷勳到庭執行職務

臺灣宜蘭地方法院刑事第二庭