101年度消字第2號｜民事：侵權行為損害賠償等｜裁判日期：102 年 09 月 23 日

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　　101年度消字第2號原　　　告　洪皆通潘春銀共　　　同訴訟代理人　趙偉程律師被　　　告　藍洋企業社即宋啟豪訴訟代理人　簡坤山律師複代理　人　張宸浩律師被　　　告　富邦產物保險股份有限公司法定代理人　石燦明訴訟代理人　陳岳瑜律師上列當事人間侵權行為損害賠償等事件，本院於民國102年7月31日言詞辯論終結，判決如下：主文被告藍洋企業社即宋啟豪應給付原告洪皆通新台幣壹佰參拾萬柒仟玖佰零參元，給付原告潘春銀新台幣陸拾貳萬貳仟玖佰陸拾伍元，以及均自民國一０二年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告藍洋企業社即宋啟豪負擔百分之五十七，餘由原告負擔。本判決第一項，於原告洪皆通、潘春銀分別以新台幣肆拾參萬伍仟玖佰陸拾捌元及新台幣貳拾萬柒仟陸佰伍拾伍元，為被告藍洋企業社即宋啟豪供擔保後，得假執行。但被告藍洋企業社即宋啟豪如以新台幣壹佰參拾萬柒仟玖佰零參元及新台幣陸拾貳萬貳仟玖佰陸拾伍元，分別為原告洪皆通及潘春銀預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3、7 款分別定有明文。查本件原告原起訴主張原告之女洪瑞羲於民國(下同)100年8月4 日至「港澳濱海遊憩區」處，向被告藍洋企業社即宋啟豪租用衝浪板，詎當日洪瑞羲從事衝浪活動時，因溺水而致死，對於此一事故，若非該等救生員之疏失所致，即係被告藍洋企業社即宋啟豪為謀取利益，明知依當日海象狀況從事衝浪活動有高度危險性，恐危害生命安全，卻仍違規將衝浪板出租所致，則被告藍洋企業社即宋啟豪基於自身過失，或係基於其受僱人或履行輔助人之救生員過失，對於造成洪瑞羲死亡有過失責任，且其比重至少應佔7 成，依法應對原告二人因此所受醫療費用、殯葬費、扶養費及精神慰撫金等項，合計分別為新台幣（下同）343萬0,022元、254萬0,497元之損害負賠償責任，故按過失比例7成計算，原告二人得分別請求其賠償240萬1 ,015元、177萬8,348元。為此依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第188條第1項、第191條之3、第192條第1、2 項及第194條規定，以及消費者保護法第7條第1、3項規定起訴，並先為一部請求其賠付原告二人140萬元、100萬元及法定遲延利息。又被告藍洋企業社即宋啟豪曾向被告富邦產物保險股份有限公司（下稱富邦保險公司）投保公共意外責任險（下稱系爭保險契約），原告二人尚得本於洪瑞羲之繼承人地位，依據系爭保險契約約定、保險法第94條第1、2項及消費者保護法第7條第1、3 項之規定向被告富邦保險公司請求給付200萬元之保險金及法定遲延利息等語，並聲明：「㈠被告藍洋企業社即宋啟豪應分別向原告洪皆通、潘春銀給付140萬元、100萬元，以及分別自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被告富邦保險公司應向原告洪皆通及潘春銀給付 200萬元，以及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢第1、2項之給付，任何被告已為全部或一部之給付者，其餘被告就其履行之範圍內同免給付之義務；㈣願供擔保，請准宣告假執行。」。原告嗣於 101年10月16日具狀追加宜蘭縣頭城鎮港口衝浪區自治管理委員會為被告，請求與被告藍洋企業社即宋啟豪就第㈠項聲明之請求金額負連帶賠償責任，並變更原訴第㈡項聲明內容為先位請求，另追加備位請求依民法第 242條代位行使被保險人即被告藍洋企業社即宋啟豪之權利，並聲明：「被告富邦保險公司應向藍洋企業社即宋啟豪給付 200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，由原告洪皆通及潘春銀代位受領之。」等語；復於102年1月23日審理時，原告將上開追加宜蘭縣頭城鎮港口衝浪區自治管理委員會為被告之聲明撤回，並就上開各項聲明請求關於遲延利息起算日減縮為自第一次言詞辯論期日之翌日即101年9月18日起算。嗣再於102年5月22日審理時，改為主張被告藍洋企業社即宋啟豪於本件事故應負擔8 成之過失責任，另陳明原告潘春銀部分之扶養義務人共有7 人，故關於扶養費損失之計算應為7分之1，並將精神慰撫金之請求由各150萬元減縮為各100萬元。據此計算，主張原告二人受損害之數額即分別為281萬5,805元、144萬5,929元，再按被告藍洋企業社即宋啟豪之過失比例8 成計算，原告二人所得請求其賠償之金額即為225萬2,644元及115萬6,743元，爰擴張其訴之聲明就全部損害為一次請求，另各項聲明請求關於遲延利息起算日則均請求自102年5月23日起算等語，故而變更其訴之聲明為：「㈠被告藍洋企業社即宋啟豪應向原告洪皆通、潘春銀分別給付225萬2,644元、115萬6,743元，及分別自102年5月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡先位請求：被告富邦保險公司應向原告洪皆通及潘春銀給付200萬元，及自102年5月23日起至清償日止，按年息5 %計算之利息；備位請求：被告富邦保險公司應向被告藍洋企業社即宋啟豪給付200萬元，及自102年5月23 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，由原告洪皆通及潘春銀代位受領之；㈢第1、2項之給付，任何被告已為全部或一部之給付者，其餘被告就其履行之範圍內同免給付之義務；㈣願供擔保，請准宣告假執行。」等語。核其所為訴之變更或追加，乃擴張或減縮應受判決事項之聲明者，其請求之基礎事實尚屬同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法尚無不合，應予准許。二、按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院85年度台上字第1054號、86年度台上字第16號及93年度台上字第382 號判決意旨參照）。本件原告主張其為損害賠償及保險金給付法律關係之權利主體，而以其所主張為義務主體之藍洋企業社即宋啟豪及富邦保險公司為被告，提起本件給付訴訟，依前揭說明，其當事人適格自無欠缺。被告藍洋企業社即宋啟豪辯稱，原告之女洪瑞羲係因海流不穩致遭長浪打翻溺水，其死亡即與被告出租衝浪板之行為無任何因果關係存在，且被告藍洋企業社即宋啟豪並非救生員的僱主，則原告對被告藍洋企業社即宋啟豪起訴，起訴對象當事人不適格云云，自無可採。其次，被告藍洋企業社即宋啟豪雖另辯稱，本件救生員之僱用人並非被告，而係「頭城鎮港口里衝浪自治委員會」，乃為13家業者共同組成，薪水亦為13家業者共同支付，因此縱然原告主張「被告對救生員得以指揮監督」可採，亦為13家業者共同對救生員進行指揮監督，且應為一整體不可割裂之關係，有共同之指揮監督關係，本件起訴對於13家業者必須合一確定，為固有必要共同訴訟，當事人始為適格，原告僅以被告一人起訴，自有當事人不適格云云，惟按民法第273條第1項規定，連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。因之，連帶債務之主體雖有多數，債權人提起訴訟時，非必以全體連帶債務人為共同被告，亦即不屬於固有必要共同訴訟之範圍。職是，被告藍洋企業社即宋啟豪上開所辯，亦無可取。貳、實體方面：一、原告主張：㈠原告洪皆通、潘春銀之女洪瑞羲於100年8月4 日至「港澳濱海遊憩區」向衝浪業者即被告藍洋企業社租用衝浪板，而被告藍洋企業社即宋啟豪係向交通部觀光局東北角暨宜蘭海岸國家風景區管理處（下稱東北角風管處）申請獲准於衝浪活動區C 區經營衝浪活動之業者，詎當日洪瑞羲從事衝浪活動時，因海流不穩致遭長浪打翻溺水，雖經在場數位救生員前往救援而拉住洪瑞羲，卻因海流問題致使洪瑞羲與救生員持續被拉往外海而無法儘速上岸，以致數位救生員耗費近半小時遲遲無法對洪瑞羲進行急救，並造成洪瑞羲因此窒息死亡，有國立陽明大學附設醫院（下稱陽明醫院）於100年8 月5日所開立之死亡證明書可稽。又洪瑞羲係向合法經營業者租用衝浪板並於規定水域進行衝浪活動，卻仍發生溺水致死意外，事發時除經營業者未依法配置2個瞭望台以至救生員未能儘早發現溺水情形外，數位救生員遲遲無法將洪瑞羲拉上岸致使無法對洪瑞羲進行急救，對於此一發生溺水事故即造成根本無法救援之憾事，若非該等救生員之疏失所致，即係被告藍洋企業社即宋啟豪為謀取利益，明知依當日海象狀況從事衝浪活動有逸出一般衝浪活動的高度危險性，危害旅客的生命安全，卻為收取租金而仍然違規將衝浪板出租所致，則被告藍洋企業社即宋啟豪基於自身應注意能注意卻未注意之過失，或係基於其受僱人或履行輔助人即該等救生員過失，造成原告二人之女洪瑞羲死亡，應有過失責任，且其過失責任比重至少應佔8成，並應依消費者保護法第7條規定負無過失責任。因之，原告二人因系爭事故所受之醫療費用、殯葬費、扶養費及精神上之慰撫金等項損害，被告藍洋企業社即宋啟豪自應依法負損害賠償責任。從而，原告洪皆通因系爭事故已支出醫療費用計1萬5,783元、殯葬費至少30萬元，並受有扶養費損害，主張依行政院主計處家庭收支調查之最新「平均每人每月消費支出」表，以新北市99年度平均每人每月消費支出1萬8,421 元為計算基準，尚受有扶養費計150萬0,022 元之損害，另原告潘春銀依同一計算基準亦受有扶養費計44萬5,929 元之損害，又因系爭事故造成洪瑞羲之死亡事實，致原告二人精神上所受痛楚極大，更因傷心過度每每徹夜難眠，人生頓時失去重心與意義，故再分別請求被告藍洋企業社即宋啟豪各給付100 萬元之精神慰撫金，以稍茲慰藉。準此，原告洪皆通所受損害金額合計為281萬5,805元，另原告潘春銀所受損害金額合計為144萬5,929元，再按被告藍洋企業社即宋啟豪於本件應負過失責任比例8 成計算，故原告二人得分別請求其賠償之數額即為225萬2,644元、115 萬6,743元及法定遲延利息等語。㈡此外，被告藍洋企業社即宋啟豪曾於100年5月5 日向被告富邦保險公司投保系爭保險契約，保險期間自100年5月7 日至101年5月7日止，保險金額為每一個人身體傷亡200萬元，有保險單號碼為0501字第00PL000092號之公共意外責任保險單可稽。依據交通部觀光局轄下東北角風管處所定「港澳濱海遊憩區經營水域活動須知(下稱系爭活動須知)」第4條第1項之規定，各分區核准經營業者應繳交每人投保金額不低於200 萬元之公共意外（含水域）保險證明，則系爭保險具有強制責任險之性質，其目的在於保障在公共場所消費之眾多不特定第三人，於發生意外事故時得以獲得最終之理賠，不論公共場所主人或經營者是否賠償，迥異於保險法第90條以下之一般責任保險僅在保護被保險人。故本件所涉之公共意外責任保險，係約定第三人僅需在營業場所內發生意外事故，即可向保險人請求給付保險金，並非如一般之責任保險係約定被保險人依法需負起對第三人之損害賠償責任時，保險人始需給付保險金之責。因之，原告二人自得本於洪瑞羲之繼承人地位，依據系爭保險契約向被告富邦保險公司請求給付200萬元之保險金。退步言之，保險法於90年7月9 日增訂第94條第2 項「被保險人對第三人應負損失賠償責任確定時，第三人得在保險金額範圍內，依其應得之比例，直接向保險人請求給付賠償金額」之規定，其修訂之理由為：為避免原條文即第94條第1 項規定所產生「在被保險人無足夠資力賠償第三人時，受害人不但無從被保險人處獲得賠償，又無法向保險人請求給付，致責任保險制度之原意盡失，惟獨保險人無須理賠」之弊病，為維護受害第三人權益，並確定保險人給付義務，爰增訂本第94條第2 項，又顧及實務上受害人非僅只一人之爭議，特於修訂第94條第2 項增列「依其應得之比例」文字，俾資週全。至於被保險人責任如何確定，依照站在保護消費者立場、使第三人盡快得到賠償之立法理由，應准許第三人直接向保險公司請求，在訴訟過程中予以確定被保險人之賠償責任，並同時命保險公司為賠償，如此方能保障第三人之權益。而被告藍洋企業社即宋啟豪於本件應依前揭規定負損害賠償之責，已詳述於前，則被告富邦保險公司於系爭保險契約之賠償責任亦足以認定，故原告二人自得基於上開條文及保險法第94條第2 項規定，向被告富邦保險公司請求給付200萬元之保險金。㈢再者，針對消費者保護法第7 條之規定，因本件被告藍洋企業社即宋啟豪為提供服務之企業經營者，原告二人之女洪瑞羲以消費為目的而為交易，至「港澳濱海遊憩區」接受其所提供之服務，則原告二人之女洪瑞羲與被告藍洋企業社即宋啟豪間，即有消費關係之存在，而受消費者保護法第7 條規範之適用。又參照臺灣高等法院95年度保險上更㈠字第1 號判決揭示「本件有修正前消費者保護法第7 條之適用…本件訴外人木新游泳池為提供服務之企業經營者，上訴人之子夏ＯＯ以消費為目的而為交易，至該游泳池接受其所提供之服務，則上訴人之子夏ＯＯ與木新游泳池間，即有消費關係之存在，而受上開修正前消保法第7 條規範之適用」，以及財政部保險司台保司㈡字第000000000 號函釋所明載「公共意外責任險…承保範圍第㈠款固係為配合消費者保護法第7 條規定而修正，其第㈡款亦係配合消費者保護法無過失責任主義之精神而修訂…其保險費率計算也是以配合消費者保護法無過失責任主義之觀念為計算基礎。產險業對於該保險單承保與理賠之處理，應與貴會送審修正之意旨及內容相符」等語，顯見有關公共意外責任險係負無過失責任，故除被告藍洋企業社即宋啟豪應依消費者保護法第7 條規定就本件負無過失責任外，實際上無論其有無過失，被告富邦保險公司均應就本件予以理賠。從而，被告富邦保險公司應依系爭保險契約，對洪瑞羲之意外死亡負理賠之責，詎富邦保險公司竟拒絕予以理賠，致使原告二人不得不基於洪瑞羲繼承人之地位，先位請求依據系爭保險契約約定、保險法第94條第1、2項之規定及消費者保護法第7條第1、3 項等規定，求為命被告富邦保險公司應向原告洪皆通及潘春銀給付200 萬元及法定遲延利息。退步言，若鈞院審理後認為先位聲明之主張無理由時，原告爰再備位主張基於民法第242 條規定代位行使被保險人即被告藍洋企業社即宋啟豪之權利，請求被告富邦保險公司應向藍洋企業社即宋啟豪給付200 萬元保險金及法定遲延利息，並由原告二人代位受領之。末者，本件原告係基於同一之損害，分別對被告藍洋企業社即宋啟豪及被告富邦保險公司所為之請求，而二者間為不真正連帶之關係，任何被告已為全部或一部之給付者，其餘被告就其履行之範圍內同免給付之義務。為此，爰依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第188條第1項、第191條之3、第192 條第1、2項、第194條規定，以及消費者保護法第7條第1、3項，暨系爭保險契約約定、保險法第94條第1、2項及民法第242 條之規定提起本訴，請求判決如訴之聲明所示等語。並聲明：「1.被告藍洋企業社即宋啟豪應向原告洪皆通、潘春銀分別給付225萬2,644元、115萬6,743元，及分別自102年5月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.先位請求：被告富邦保險公司應向原告洪皆通及潘春銀給付200萬元，及自102年5月23日起至清償日止，按年息5 %計算之利息；備位請求：被告富邦保險公司應向被告藍洋企業社即宋啟豪給付200 萬元，及自102年5月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，由原告洪皆通及潘春銀代位受領之；3.第1、2項之給付，任何被告已為全部或一部之給付者，其餘被告就其履行之範圍內同免給付之義務；4.願供擔保，請准宣告假執行。」。㈣對被告答辯所為之陳述： 1.本件為給付訴訟，主張權利存在之人為原告，且係主張有給付義務之人為被告藍洋企業社即宋啟豪及被告富邦保險公司，則本件屬當事人適格之情形，至為明確。 2.依中央氣象局100年10月第32 期「氣候監測報告」封面及第14頁之2011年7月至10 月颱風基本資料表，可知除被告藍洋企業社提出之被證二中有「5 日受報梅花颱風外圍環流影響，北部及東北部地區出現短暫陣雨，北部山區並有局部大雨發生。6 日颱風通過北部海面」等語外，上述颱風基本資料表上針對梅花颱風亦明載：「生成時間：2011年7月28 日14時，結束時間：2011年8月9日8 時，強度：中等」等語，故系爭事故發生時，梅花颱風業已生成，且由台灣東方海域逐步接近台灣本島中，則縱使當日陸地上之天氣為晴朗炎熱，但海面上之海象已因颱風外圍環流影響而使當日從事衝浪活動有逸出一般衝浪活動的高度危險性，且此項情形應為被告藍洋企業社即宋啟豪所明知或明顯可知。再者，依系爭活動須知第5條第1項第4款、第6條第2項、第3項、第5項及第6項等規定，被告藍洋企業社即宋啟豪應告知從事衝浪活動者水域狀況、活動範圍及其他應注意事項，應熟悉每日海象並告知遊客活動時間及危險區域，並與其他衝浪活動C 區之業者應共同設立救生巡護站，於7至8月之平日應配置合格救生員至少3人及2個瞭望台，遇有天候惡劣或有雷雨徵兆時，應廣播疏導遊客離開水域活動區。惟依證人洪健賓、林文山、蔡淯丞等人到庭具結之證述內容，可知被告藍洋企業社即宋啟豪確實未盡該等應注意之義務，亦即當天依照其應有的專業判斷，應該是不營業才對，此由其他絕大部分的業者都沒有營業就可以得知，且依相關的法令，如果要營業，被告藍洋企業社即宋啟豪自有業務要監督救生員將前一日已經撤除的瞭望台重新搭設起來，然其有指揮監督義務卻不作為，此不作為與被害人的死亡有相當因果關係。 3.此外，基於人身保險之「相互扶助」、「公平之危險分擔」、「收支相等原則」，以及保險法第54條第2 項「保險契約之解釋，…如有疑義時，以作有利於被保險人之解釋為原則」規定，而活動須知第4條第1項更規定衝浪業者應投保每人200 萬元以上之「公共意外險（含水域）」而非「公共意外責任險」，否則業者將受有被剝奪經營權之極嚴厲處罰，加上證人洪健賓亦到院具結證述「在醫院我有一直在現場，被告藍洋企業社…從頭到尾都有表示任何的醫療損失，他們都有保險。之後…還來一位衝浪協會的會長，向我們表示家屬不用擔心，他們都有保險，就算是意外身故也有保險給付。當時有提到死亡給付是200 萬元」等語，則於被告富邦保險公司之業務人員向藍洋企業社及其他衝浪Ｃ區之業者招攬保險時，該業務人員針對系爭保險契約之理賠範圍應係表明業者不具過失責任之情形亦包含在內，該計算基準亦萬非僅限於從事海上活動經營之業者即被保險人具有過失責任之情形，顯係業者不具過失責任之情形亦包含在內。就此，臺灣高等法院台中分院99年度保險上字第17號民事判決中之「於保險契約之解釋，應本諸保險之本質及機能為探求，並應注意誠信原則之適用，倘有疑義時，應為有利於被保險人之解釋，以免保險人變相限縮其保險範圍，逃避應負之契約責任，獲取不當之保險費利益，致喪失保險應有之功能及影響保險市場之正常發展」等語，尤值參照。 4.末者，原告洪皆通所支出之殯葬費，係含靈骨塔及神主牌位在內，後者係因洪瑞羲未及出嫁，按習俗有此必要。而依全國鮮花殯儀禮品有限公司所開立金額為 21萬7,900元，並載明於治喪費用價目估價單上為據；另依新北市立殯儀館所開立金額為 8,020元之使用設施規費繳納收據；再依展雲事業股份有限公司所開立蓬萊陵園殯葬商品保留單、D 區靈骨塔及弘孝區神主牌位之永久使用權狀，以及其中針對弘孝區神主牌位合計為4萬5,000元之使用權買賣契約。可知仍保有單據之支出已達27萬0,920元，如再加計約10萬元之D區靈骨塔永久使用權，則原告洪皆通主張支出殯葬費至少30萬元，應屬的論。至於扶養費部分，縱使於100 年度原告二人每月各有2 萬元之薪資收入，惟仍不能維持生活，況依原告洪皆通101 年度綜合所得稅各類所得清單及全國財產稅總歸戶財產查詢清單，已無任何所得，名下亦無任何財產，確有不能維持生活情事；另原告潘春銀部分依101 年度綜合所得稅各類所得清單及全國財產稅總歸戶財產查詢清單，亦無任何所得，名下財產僅有系爭房地1 筆，係供原告二人永久居住之用，確有不能維持生活情事。二、被告答辯：㈠被告藍洋企業社即宋啟豪部分： 1.被告為衝浪板出租業者，所提供之衝浪板係符合現代科技或專業水準可合理期待之安全性無誤，一切符合衝浪專業標準規格，並無任何設計上及人為瑕疵。則倘原告依據消費者保護法第7 條對被告請求侵權行為之無過失責任，則原告必須舉證其係因企業經營者提供之商品及服務而受有損害，即二者間具有因果關係之事實，亦即被告所提供之衝浪板本身造成死者如何之損害，以及因果關係為何？此部份未見原告舉證之。綜上，消費者保護法立法雖採無過失危險責任制度，惟商品責任之歸責事由，乃在於客觀上的「商品」欠缺安全性，非謂企業經營者主觀上的「過失」。換言之，「安全性」欠缺係指所提供之「服務本身」，「客觀上」對一般不特定人或社會大眾而言，不具備通常可合理期待之安全性；「過失」則謂「服務提供者個人」，就其提供服務之行為，「主觀上」未盡一定之必要注意，二者不同不宜混淆。是故，被告所從事之服務為出租衝浪板，該租予被害人洪瑞羲之衝浪板本身並無任何瑕疵，更非事故發生之肇因，本案應無消費者保護法之適用。又被告僅為出租衝浪板之業者，倘因衝浪板設計不良或衝浪板本身有瑕疵造成原告之女洪瑞羲死亡，則原告主張侵權行為堪有理由。惟原告於起訴狀自承「當日洪瑞羲從事衝浪活動時，因海流不穩致遭長浪打翻溺水」，可知死者當日係因海流不穩致遭長浪打翻，則死者溺水即與被告出租衝浪板之行為無任何因果關係，亦無任何關聯性存在，原告起訴被告並主張侵權行為損害賠償，與被告之出租衝浪板行為毫無關聯性，顯然起訴對象不適格。縱然原告指稱當日在場之救生員救助死者行為有過失，且被告為救生員之僱用人之一，故依民法第188 條主張權利云云，惟「東北角風景管理處」為了遊客安全，要求業者分擔救生員之經費，故13家業者組成「宜蘭縣頭城鎮港口里衝浪自治委員會」，並以此名義僱用救生員，縱然有僱傭關係存在，亦僅存在於救生員與「宜蘭縣頭城鎮港口里衝浪自治委員會」之間，與被告無涉。況救生員之主管為管理委員會的會長，救生員由其指揮調度，班表是由戒護員的其中一人負責排定的，班表也有提交給會長查核，與被告無涉，被告並無對救生員行指揮監督之權力。職是，被告並非救生員的僱主，原告引用民法第188條規定，顯然無據。則原告起訴對被告據以請求，自有當事人不適格之情事。 2.雖救生員林文山於鈞院庭訊時證稱：「在那裡的每個商家，都可以跟我們連絡請我們處理，通常都會請我們處理沙灘上巡邏，看我們有無正常上班。」，惟所謂「請我們處理，通常都會請我們處理沙灘上巡邏，看我們有無正常上班。」、「每個商家，都可以跟我們連絡請我們處理」並不必然等同指揮監督。此皆屬事務性事項，與實際救災行為並不相同，應切割看待，概救災行為乃專業事項，救生員具有判斷權限，應屬委任性質，與一般僱傭關係中雇主可為完全之監督有異。民法第188 條之所以如此規範，乃因在僱傭關係中，雇主對於員工之行為得以全權指揮，員工皆須聽從僱主指揮辦事，因此當僱主有指揮監督之權力，自須就員工行為侵權部分負責，反之，則否。舉例言之，一般大樓管理委員會（下稱管委會）雇用之保全人員，受僱於大樓管委會，惟大樓之住戶似皆可要求保全從事一般日常事務性工作，大樓之保全亦多半配合處理（因每位住戶皆有繳納管理費），是否當然可認大樓所有住戶對於管委會雇用之保全人員皆有指揮監督權，而認為所有住戶皆會因保全人員對第三人之侵權行為而依據民法第188 條負擔賠償責任，顯屬滑稽。則於本例中，不可僅因證人林文山之上開證言，即認定每個店家均對救生員有指揮監督權，而令店家負擔民法第188 條責任。另由證人蔡淯丞之證述可知，救生員本可本於自己之專業知識，決定是否下水救人，連如此重要之決定，救生員皆不需要聽從被告指揮了，怎能認定被告對於救生員救援行為有指揮監督權限？難道現場風雨過大，救生員判斷無法下水時，被告依舊可以命令救生員必須下水救援？顯不合理。 3.況依當日現場，倘被告得以指揮救生員為例行巡邏或基本事務處理，則救生員確實亦於現場進行巡邏並盡忠職守，無奈如原告起訴所述「…因海流不穩致遭長浪打翻溺水，雖經在場數位救生員前往救援而拉住洪瑞羲，卻因海流問題致使洪瑞羲與救生員持續被拉往外海而無法盡速上岸，以致數位救生員耗費近半小時遲遲無法對洪瑞羲進行急救…」之情，足見衝浪板翻覆係因海流問題，既非人為所能預知並控制，且該等救生員亦已盡真摯努力援救，無怠惰與疏失之情形，自無過失可言，被告尤無任何疏失，應無連帶賠償之責。另由證人林文山、蔡淯丞之證述內容可知，兩名救生員皆有專業證照，並有經過嚴格訓練，當日救生員林文山確實有在場戒護巡邏，防止災害之發生，且在第一時間發現死者呼救，為現場發現災情之第一人，即馬上前往救援，並無怠惰及延誤情事，對於死者溺斃之結果，救援行為並無任何故意及過失可言。又雖當日未帶浮具前往救援，惟救生訓練並未規範救生員必須攜帶浮具前往救援，此部份經被告訴訟代理人電詢紅十字會亦得到相同之結論，因此縱然當日證人等未攜帶浮具，亦無任何過失可言。又原告雖稱現場救生員救災時間過久，有延誤救災情事，並請證人洪健賓到場作證有關救災時間云云，惟證人亦坦言當時未攜帶手錶，只是憑印象及感覺，所以沒有辦法確定正確的時間。可知當時證人僅憑臆測判斷時間，證人臆測之詞並無證據能力。且就現場緊張情況看來，證人可能因為擔心及焦慮，認為度日如年，感受時間亦較平時緩慢，不足採信。退步言之，縱然原告主張民法第188 條有理由，亦即救生員於救生過程有過失而有侵權行為情事，惟本件救生員之僱用人並非被告，而係「頭城鎮港口里衝浪自治委員會」，乃為13家業者共同組成，薪水亦為13家業者共同支付，因此縱然原告主張「被告對救生員得以指揮監督」可採，亦為13家業者共同對救生員進行指揮監督，且應為一整體不可割裂之關係，有共同之指揮監督關係，在判斷業者對於救生員是否有「選任或監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意仍不免發生損害」之情形，亦應對每一間業者皆為判斷，不得僅以事故當時現場是否有業者營業為準，兩者無必然關係，假如被告真於現場未進行指揮監督，卻有其餘業者已經對救生員進行完整之指揮監督，並已盡相當之注意，則應可認全體業者皆已經對救生員有「選任或監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意仍不免發生損害」之情形，則原告主張民法第188 條當無理由。因此本件起訴對於13家業者必須合一確定，為固有必要共同訴訟，當事人始為適格。從而原告僅以被告一人起訴，自有當事人不適格情事。再退步言，若鈞院認定並非固有必要共同訴訟，則原告對於被告之侵權行為債務亦屬可分之債，應由13家業者共同負責，分別與救生員負僱用人之連帶責任，業者彼此間不負連帶責任。故原告依民法第188 條請求僱用人損害賠償，即是對13家業者共同請求，今原告僅對被告請求，則被告之賠償責任依據民法第271 條規定及被告所舉之實務見解，應僅為平均分擔後之金額即13 分之1之金額，則退萬步言之，倘鈞院認定原告此項主張有理由，被告亦僅負13分之1之賠償責任。 4.此外，被告僅為出租衝浪板之業者，就其出租之衝浪板設計應完善或不應有損壞情事，自可命其負責，惟是否另對其就海象風險、救生完善負擔注意義務，不無疑問。被告並無積極行為導致原告之女溺斃，死者溺斃原因為溺水，並據原告書狀所載為海象不佳，已如前述，本件原告另依民法第 184條第1項前段、第2項請求被告負侵權行為賠償責任，然被告之侵權行為應為不作為之行為狀態，必須以被告有作為義務為前提。雖原告提出「活動須知」，並指稱被告未遵守其上規定，而使死者溺斃，其因果關係尚有疑義，惟活動須知規範是否即為被告即業者之作為義務，是否業者因違反活動須知導致遊客之一切損害皆需承擔侵權行為之責？被告認為顯不合理。蓋因活動須知乃東北角風管處所訂定之內部規則，目的是規範在港區從事水域遊憩業者之各商家，應先申請核准始得營業，以利該處之管理，該活動須知並非法律，亦非行政命令或行政規則，僅為東北角風管處所定立之內部規則，據以與業者約定經營方式之用，倘若業者違反規定，並無任何法律效果或罰鍰，僅生其與東北角風管處內部違約效力，自不得以僅因此一內部規則推論出業者即被告有此一作為義務，而認定對於違反此一規則導致海邊不確定遊客所生一切損害皆須負侵權行為損害賠償之責。又本件海濱管理者與經營者皆為東北角風管處，業者包含被告僅受其委託經營管理，原告如欲主張作為義務及侵權行為，應對東北角風管處主張或申請國家賠償，不應對原告請求，原告此一請求非但當事人不適格，被告對於防止遊客溺斃亦無作為義務。 5.再者，縱然認定上開活動須知使被告負擔注意義務，惟被告亦有確實遵守並無違反，亦無任何故意及過失。申言之，依鈞院庭訊時問：「在租用衝浪板以後，有無告知你們衝浪活動的水域、活動範圍及其他應注意事項？」，據證人洪健賓證稱：「他有詢問我們有無衝浪的經驗，洪瑞羲說有。」，可知被告當日確有詢問死者有無衝浪經驗，且死者並非初學者，因此被告並無進行講解及示範，此部分被告確實遵守活動須知第5條第1項第4 款之規定；又原告訴訟代理人當庭詢問：「當時岸邊有無設有瞭望台？瞭望台上有無救生員？」，依證人洪健賓證稱：「我記得在休息區的面對岸邊的左手邊有一個瞭望台，當時是友人到沙灘店家放衝浪板的位置去找救生員，衝浪板放置的位置離休息區的位置不到10公尺。」，可知此部分被告確實遵守活動須知第6條第3項第3 款之規定；另鈞院庭訊時問：「案發當日有幾個救生員在現場？」，證人林文山證稱：「只有我們兩位，全部是4 個人，其中一人當日休假，另一人當時剛好去收東西，所以當時執行巡邏的就只有我及蔡淯丞。」，可知當日場地總共配置4 名救生員，符合活動須知之規範，縱然一人休假，實際出勤人員亦有三人，亦符合活動須知之規範，概活動須知第6條第3項第3款(被告言詞辯論意旨狀誤載為第5條第1項第4款)之規範意指現場配置之救生員人數，並非實際巡邏人數，此部分被告確實有遵守活動須知之規定無誤，且證人林文山同時證稱：「去救援洪瑞羲時，當時有其他遊客在海上衝浪。」，可知當日之海象及天候並未有如活動須知第6條第6項規定天候惡劣或雷雨癥兆情事，否則不會依然有遊客在現場衝浪。且依交通部中央氣象局《氣象監測報告》月刊第三十期，第1頁《壹、臺灣氣候分析》所示：「（民國100年8月）4日晴朗炎熱，僅局部地區午後有零星短暫陣雨。」及第4 頁《臺灣主要氣象站逐日氣溫與雨量圖》顯示，當日全台各地天氣良好。非如原告所述「依當日海象狀況從事衝浪活動有逸出一般衝浪活動的高度危險性」。由此可知被告並無任何故意及過失。況經營管理「港澳濱海遊憩區」之權責在「東北角風景管理處」，疏導民眾之權責理應由公部門為之，豈有賦予民間業者此一重大義務之理，該規定應僅有訓示性質，為業者與「東北角風景管理處」之內部規範約定，不可據以課以民間業者如此重要之義務，而命業者在「自行判斷天氣及海象不佳」時「疏導遊客離開及現場警戒並制止遊客遊憩」之公法上公權力行使行為。否則，倘若遊客不加以遵守，民間業者有何公權力得以強制民眾為之。 6.況且，系爭事故倘因被告出租之衝浪板設計不良或有損壞導致死者死亡，與被告有因果關係自無疑義，惟本件並非因此一人為因素導致死者溺斃，而係因自然因素（原告自承當日海象不佳，海流不穩），則自不可能與被告有任何因果關係存在。另依證人林文山證稱：「但下水後沒有想到一直划不上岸，因為當日的海流很急，將我們往外推。」等語，可知當日死者溺斃之主因確實可能因海流關係，則此原因與衝浪板出租業者何干？則依據實務上相當因果關係理論，吾人智識及經驗，綜合行為當時所存在之一切事實加以判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，始有因果關係，出租衝浪板之行為，當然不必然會導致死者溺斃，否則將無人敢參與衝浪活動，則死者溺斃與被告出租衝浪板並無因果關係。且倘若原告主張被告之不作為導致死者溺斃，則必須具備不法要件，亦即有作為義務而不作為始足當之，惟原告僅提出「活動須知」認定此一規範為被告之作為義務，顯然無據，已如前開論述，且縱然認為原告有理由，則假設原告之主張皆屬實，即被告未告知死者衝浪活動水域狀況及注意事項、未熟悉每日海象及危險區域、未於天候惡劣時疏導遊客離開，亦與死者之溺斃無相當因果關係存在，所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。故本件縱然原告所稱被告之上開不作為全部屬實，則在此情形下亦不通常會導致死者溺斃，則死者溺斃與被告之行為間並無任何相當因果關係存在。又死者本身亦為有經驗之衝浪專業人士，且海象天氣皆為大自然之變動因素，具有不可預料性，縱然再專業之人士亦不可預期風險，死者因海象不佳或海流不穩導致溺斃與被告之是否告知間並無相當因果關係存在。 7.另原告依據民法第191條之3之規定，請求被告賠償各項之損害，亦無理由。蓋89年增訂民法第191條之3規定之增訂理由中明確表示：「…鑒於㈠從事危險事業或活動者製造危險來源。㈡僅從事危險事業或活動者因危險事業或活動而獲取利益，就此危險所生之損害負賠償之責，係符合公平正義之要求…。」，且於其中亦有例示危險事業或活動：「如工廠排放廢水或廢氣、筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放煙火」等。本件被告所從事之衝浪板租借服務，顯非屬此類危險事業或活動，與民法第191條之3規定之要件，顯不相同，自無該條文之適用。退萬步言之，關於原告上開請求倘屬有據，其得請求賠償之金額亦過高。且殯葬費用部分，原告所提出之求償金額顯有過高情事，所列原證10至原證13，有關治喪費、靈骨塔費用皆屬過高，其中納骨塔費用，原告並沒有提出相關單據，被告否認之，亦主張不得向被告請求。又原告為死者父母，名下有不動產，亦有薪資收入，並無不能維持生活之情事，有其戶籍謄本及稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參，既死者並無扶養義務，則原告請求被告賠償扶養費顯不合理。至原告主張之慰撫金合計200 萬元實屬過高，顯然超出一般實務判決慣例，縱然鈞院認為原告主張有理由，慰撫金亦應酌減。末者，海域並非私人領域，在場業者如被告對於遊客並無強制約束力，遊客可自行決定是否下水。本件死者本身有衝浪經驗，可知死者於下水衝浪前，已經經過其專業判斷，認定海象及浪況適合衝浪，其等始下水衝浪，亦即死者對於現場天氣狀況，無論本於肉眼，亦或其聽聞之氣象新聞消息，亦或依據其衝浪之經驗，皆可自行判斷，其依然下水衝浪，則其自已充分評估認為海象符合可衝浪之標準，因此倘因天氣、海象等因素導致溺斃，亦可歸責於死者。倘鈞院認定被告有過失，則死者亦與有過失，故被告主張過失相抵。因而認為死者本身至少應負百分之80以上責任，因此本件縱然認為被告對於死者之溺斃有過失，亦應僅負百分之20之責任等語，資為答辯。並聲明：(1)原告之訴駁回；(2)如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。㈡被告富邦保險公司部分： 1.本件洪瑞羲僅向被告藍洋企業社即宋啟豪承租衝浪板，未委託被告藍洋企業社即宋啟豪進行衝浪教學，且於下水前，被告藍洋企業社即宋啟豪亦曾實施衝浪板使用方式及衝浪姿勢之教學，並於攤位現場設置「衝浪教學看板」說明。被告藍洋企業社即宋啟豪於出租時，亦已告知衝浪之活動範圍、水域狀況。且事發當日並無異常之海象，被告藍洋企業社即宋啟豪亦未接獲任何管理單位或氣象單位通知有何海象異常之狀況，當日天氣狀況晴朗炎熱，僅局部地區午後有零星短暫陣雨，故被告藍洋企業社即宋啟豪所提供之服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，並無欠缺，亦符合港澳濱海遊憩區經營水域活動須知第5條第1項第4款、第6條第2 項之規定。此外，洪瑞羲之溺斃，乃因其自身行為或自然海流造成，與被告藍洋企業社即宋啟豪之出租行為並無因果關係，故被告藍洋企業社即宋啟豪並無消費者保護法第7 條之無過失責任，亦無民法第184條第2項之違反保護他人之法律之情，及第191條之3之損害賠償責任。又系爭事故案發時之救生員，為「東北角風景管理處」要求業者組成「頭城鎮港口里衝浪自治委員會」，以此名義雇用救生員，故被告藍洋企業社即宋啟豪非救生員之雇主，無民法第188 條規定之適用。此外，依原告起訴狀第2 頁第二點所述，救生員於事故發生時，亦已盡其注意義務，努力援救洪瑞羲，並無怠惰疏失，其亦無過失，更難認被告藍洋企業社即宋啟豪應依民法第188條負僱用人連帶賠償之責。 2.退步言之，縱認被告藍洋企業社即宋啟豪就系爭事故有過失，需負損害賠償之責。然因衝浪行為之風險，涉及個人本身之水性、游泳能力、身體狀況等，此屬當事人自身因素，應由當事人自行評估其能力，而決定是否進行衝浪行為。故如認於100年8月4 日，梅花颱風業已生成並逐漸接近台灣本島，則洪瑞羲不可能不知，卻仍於當日執意前往港澳濱海遊憩區衝浪，且依證人洪健賓到庭具結證述：「當天我們到海邊時，就發現海浪很大，我就有說不要衝浪了。」，惟洪瑞羲仍決定進行衝浪活動，而造成本件事故，其決定衝浪並進而為之，為此事故最大之原因力，主張應有民法第217 條過失相抵規定之適用，故斟酌上開肇事情節及原因力，應認系爭事故之發生及所造成損害之結果，原告應至少負擔4分之3之過失責任，方為允當。茲就原告請求賠償項目之答辯如下：⑴殯葬費用部分：僅就其中10萬元之D 區靈骨塔永久使用權，因原告未提出證據，被告予以否認，其餘沒有意見；⑵扶養費部分：倘直系血親卑親屬無撫養能力，不負撫養之義務，本件原告並未舉證證明洪瑞羲是否有撫養之能力，又原告二人未斟酌其是否已退休、是否有不能維持生活等情事，逕以事發當時之年齡計算其扶養費，未盡合理，故就此部分被告予以否認；⑶精神慰撫金部分：本案倘斟酌原告等之身分、地位、資力與加害程度，原告訴請之慰撫金100 萬元，應屬過高，未盡合理，懇請鈞院審酌。 3.再者，一般責任保險契約，並不因有行政規定要求業者投保相關保險，而質變為強制保險。又具有強制保險性質之保險契約，皆以「法律」明文規定特定人之投保義務，而原告僅以一「依據法律授權之行政規則再授權之函令」而訂定之規定，即認定該本質屬一般商業責任保險之保險契約具強制保險性質，並進而認為原告即被害人得逕向被告富邦產險請求給付保險金，而無保險法第94條第2 項之適用，與系爭保險契約之本質不符，逾越當事人訂立契約之意思，且由非保險契約當事人之第三人直接向保險人請求給付保險金，亦違反契約相對性原則。此外，本件被告藍洋企業社即宋啟豪與富邦保險公司所締結者，為「富邦產物公共意外責任保險」，性質屬一般責任保險，依臺灣高等法院97年度保險上字第29號判決意旨，並不因系爭活動須知之第4條第1項規定要求業者投保相關保險，而變為強制保險。至原告所提最高法院95年度台上字第327 號判決，其判決之意旨僅在說明原審未斟酌上訴人於原審之主張，而有原判決不當，並無認為該案之一般責任保險之性質，已轉為強制責任保險。故本件系爭保險契約為一般責任保險，則依責任保險之性質及保險法相關規定，必須先確認被保險人對原告之責任及給付賠償金額之項目，保險人即被告富邦保險公司始須於保險事故範圍內給付保險金，亦即直接請求給付前提須被保險人對第三人之責任已經因終局判決等而確定，若被保險人對第三人的債務尚未確定，則第三人的權利也就同樣還沒有確定，第三人自不得主張直接請求給付。故原告之先位請求並無理由。又保險法第94 條及民法第242條之規定，皆有其要件，原告以此二條文對保險人請求保險金，卻未提出任何證據證明其符合該等要件。且責任保險賠償責任之啟動，前提必須以被保險人有法定賠償責任為前提，簡言之，依據責任保險基本原則「無責任則無責任保險」，責任保險賠償責任之啟動，必須以被保險人有法定賠償責任為前提。是以，必須先行確認被保險人對原告之責任及給付賠償金額之項目，保險人即被告富邦保險公司始須於保險事故範圍內給付保險金。則本件被告藍洋企業社即宋啟豪就系爭事件無故意過失，亦無民法第188條及消費者保護法第7條第1項及第3項規定之適用，已如前述。因而，保險人給付保險金之責任並未發生，並不符合保險法第94 條及民法第242條之規定，原告依前開規定，備位請求被告給付保險金，並無理由。而既原告對被告之損害賠償請求並無理由，則原告主張被告間對其負有不真正連帶債務之法律關係，亦無理由等語，資為答辯。並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。三、兩造不爭執之事實：㈠原告洪皆通、潘春銀之女洪瑞羲於100年8月4 日至「港澳濱海遊憩區」向衝浪業者即被告藍洋企業社即宋啟豪租用衝浪板，於當日11時許在該海域從事衝浪活動時溺水，由該海域救生員將洪瑞羲救上沙灘後施行 CPR急救術，並通知救護車經送往陽明醫院急救後，仍不幸於100年8月5日凌晨2時41分死亡。㈡被告藍洋企業社即宋啟豪曾於100年5月5 日向被告富邦保險公司投保公共意外責任保險，被保險人「藍洋企業社」，約定保險期間：自100年5月7日中午12時起至101年5月7日中午12時止，保險金額：每一個人身體傷亡200 萬元（保險單號碼：0501字第00PL000092號）。㈢原告洪皆通因系爭事故已支出醫療費用1萬5,783元。四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，經行爭點整理程序確認為：㈠被告藍洋企業社即宋啟豪就原告之女洪瑞羲於100年8月5 日因衝浪溺水死亡，應否依消費者保護法第7 條之規定負無過失責任？若無負無過失責任規定之適用，被告藍洋企業社即宋啟豪，就上開事件是否有過失責任？如有過失，其過失責任比例為何？㈡原告依民法第184條第1項前段、第2項、第188 條第1項、第191條之3、第192條第1項、第2項、第194條及消費者保護法第7條第1項、第3 項之規定，請求被告藍洋企業社即宋啟豪賠償各項之損害，是否有據？倘屬有據，其得請求賠償之金額為何？㈢原告依被告藍洋企業社即宋啟豪與被告富邦保險公司之保險契約、保險法第94條第1項、第2項及消費者保護法第7條第1項、第3 項之規定，先位請求被告富邦保險公司給付200 萬元之保險金及法定遲延利息，有無理由？倘先位之訴無理由，原告備位主張代位被告藍洋企業社即宋啟豪依保險契約之權利，請求被告富邦保險公司給付被告藍洋企業社即宋啟豪200 萬元之保險金及法定遲延利息，並由原告代位受領，有無理由？㈣原告主張被告間就本件應為之給付，為不真正連帶之法律關係，有無理由？茲分予審酌如下：㈠被告藍洋企業社即宋啟豪就原告之女洪瑞羲於100年8月5 日因衝浪溺水死亡，應否依消費者保護法第7 條之規定負無過失責任？若無負無過失責任規定之適用，被告藍洋企業社即宋啟豪，就上開事件是否有過失責任？如有過失，其過失責任比例為何？ 1.按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性；企業經營者違反前開規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任，但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，消費者保護法第7 條第1、3項定有明文。而依消費者保護法施行細則第5 條規定：「本法第7條第1項所定商品或服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，應就下列情事認定之：一商品或服務之標示說明。二商品或服務可期待之合理使用或接受。商品或服務流通進入市場或提供之時期。」是消費者依上開第7 條規定請求企業經營者負損害賠償責任，無庸證明服務不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，及其損害之發生與該服務欠缺可合理期待之安全性間有因果關係，祇須就其係按服務之標示說明，於通常、合理使用狀態下發生損害之事實，負舉證責任。故消費者倘已證明其損害之發生與服務之合理使用具有相當因果關係，企業經營者須舉證證明其於消費者或第三人所受之損害並無過失，始得依法減輕其損害賠償責任。 2.查宜蘭縣政府基於交通部依發展觀光條例第36條規定於93年2月11日所修訂之「水域遊憩活動管理辦法」，前於100年5 月間修正公告「港澳水域活動分區範圍及相關限制事項」，將位於宜蘭縣頭城鎮烏石港旁之「港澳濱海遊憩區」委託東北角風管處負責經營及管理，並劃設坐標點C1、C2、C3、C4所圍400公尺見方之範圍為衝浪活動區C區（下稱：衝浪C 區）；東北角風管處基於前揭「水域遊憩活動管理辦法」及「港澳水域活動分區範圍及相關限制事項」，亦於同年月修訂系爭活動須知，第4條第1項及第3項規定：「各分區核准經營業者應於接獲通知次日起7日內繳納保證金3萬元整及成立自治管理委員會，並同時繳交公共意外(含水域)保險證明，每人投保金額不低於200 萬元（本項保險得由自治管理委員會整合各業者共同投保）。逾期未繳納者，視同放棄經營權。」、「各分區經營業者組成自治管理委員會後應報本處核備；自治管理委員會負責統籌於營業期間之灘地清潔、安全巡護及防溺演練等整合服務事宜。」，第5條第1項第4 款規定：「業者應告知從事衝浪活動者水域狀況、活動範圍及其他應注意事項，對初學衝浪者，應先進行操作講解及示範。」，第6條第2項至第3 項分別規定：「業者應熟悉每日海象並告知遊客活動時間及危險區域。」、「各區業者應共同設立救生巡護站，並配置合格救生員，所需人力由各區業者自行調配。各區配置救生員人數及瞭望台如下：1.…。2.…。3.衝浪C區：淡季平日至少2人、假日至少3人、1個瞭望台；旺季(7-8月)平日至少3人、假日至少5人、2個瞭望台。另視現場從事衝浪活動人數增派救生員警戒。」，另第6條第5項及第6 項分別規定：「遇有突發事故緊急狀況，救生員應即採取適當救援措施，並迅速通報救援單位：對內通報業者領導層級及周邊救生站，對外通報119 及本處大里管理站。」、「遇有天候惡劣或有雷雨徵兆時，應廣播疏導遊客離開水域活動區，並在現場警戒；注意及制止遊客危險舉動及穿著長袖或長褲入水。」等節，有原告所提出宜蘭縣政府100 年5月12日府旅管字第0000000000A號公告及系爭活動須知（均影本）在卷可稽(詳卷第11頁至第19頁)，且為被告所不爭執，堪認屬實，又被告藍洋企業社即宋啟豪亦自承依系爭活動須知，由十三家業者組成「頭城鎮港口里衝浪自治委員會」乙節，可知宜蘭縣政府於100年5月間將位於宜蘭縣頭城鎮烏石港旁之「港澳濱海遊憩區」委託東北角風管處負責經營及管理，並劃設坐標點C1、C2、C3、C4所圍400 公尺見方之範圍為衝浪C區，東北角風管處則依系爭活動須知，將衝浪C區委由含被告藍洋企業社即宋啟豪在內之13家業者經營，該等業者須負責灘地整潔環境維護、安全巡護及防溺救溺等服務事宜。又查梅花颱風於2011年7月28日14時生成，於2011年8月9日8時結束，強度為「中等」等節，有原告所提出中央氣象局100年10月第32期「氣候監測報告」之2011年7月至10月颱風基本資料表可證(詳卷第80頁)，故原告主張原告之女洪瑞羲於100年8月4 日發生系爭溺水事故時，梅花颱風業已生成乙節，堪認屬實，惟依被告藍洋企業社即宋啟豪所提出交通部中央氣象局100年8月第30期「氣象監測報告」之「壹、臺灣氣候分析」所示：「（100年8月）4 日晴朗炎熱，僅局部地區午後有零星短暫陣雨。」及「臺灣主要氣象站逐日氣溫與雨量圖」顯示100年8月4日當日全台各地均無降雨量(詳卷第54頁至第55頁)，故可知100年8月4日當日天氣應尚屬良好。職是，原告主張洪瑞羲於100年8月4 日至「港澳濱海遊憩區」向當時仍營業中之被告藍洋企業社即宋啟豪租用衝浪板，至衝浪C 區海域進行衝浪活動，客觀上自屬合理使用被告藍洋企業社即宋啟豪之服務，而洪瑞羲於100年8月4 日當日11時許在該海域從事衝浪活動時溺水，由該海域救生員將洪瑞羲救上沙灘後施行CPR 急救術，並通知救護車經送往陽明醫院急救後，仍不幸於100年8月5日凌晨2時41分死亡乙節，有原告所提出之陽明醫院出具之死亡證明書為證，且為兩造所不爭執，亦堪認屬實，則原告等就其因洪瑞羲死亡所受損害，請求被告藍洋企業社即宋啟豪依消費者保護法第7 條第1項及第3項之規定負損害賠償之責任，自屬有據。 3.被告藍洋企業社即宋啟豪雖辯稱被害人洪瑞羲溺斃，乃原告自承係海象不佳、海流不穩等自然因素所導致，而被告所從事之服務為出租衝浪板，該租予被害人洪瑞羲之衝浪板本身並無任何瑕疵，更非事故發生之肇因，本件應無消費者保護法之適用，且被告就洪瑞羲溺水乙事並無作為義務，縱認被告有依系爭活動須知所規範之作為義務，惟被告亦有確實遵守，故洪瑞羲溺斃與被告行為亦無因果關係存在，被告就洪瑞羲之死亡並無任何故意或過失，又現場救生員與被告間無僱傭契約存在，在救生工作上本於職權為之，並不受被告之指揮監督，且縱然被告有指揮監督權限，現場救生員當日救助死者行為與死者溺斃並無任何因果關係，亦無故意及過失，被告於指揮監督亦無疏失云云，另被告富邦保險公司則以洪瑞羲之溺斃，乃因其自身行為或自然海流造成，與被告藍洋企業社即宋啟豪之出租行為並無因果關係，故被告藍洋企業社即宋啟豪並無消費者保護法第7 條之無過失責任，又系爭事故案發時之救生員，為「東北角風景管理處」要求業者組成「頭城鎮港口里衝浪自治委員會」，以此名義雇用救生員，故被告藍洋企業社即宋啟豪非救生員之雇主，無民法第188 條規定之適用，另救生員於事故發生時，亦已盡其注意義務，努力援救洪瑞羲，並無怠惰疏失，其亦無過失，更難認被告藍洋企業社即宋啟豪應依民法第188 條負僱用人連帶賠償之責云云置辯。惟查，含被告藍洋企業社即宋啟豪在內之13家業者，受東北風管處委託經營港澳濱海遊憩區衝浪C 區，被告及其他12家業者須負責灘地整潔環境維護、安全巡護及防溺救溺等服務事宜，已如前述，則被告藍洋企業社即宋啟豪於出租衝浪板予原告之女洪瑞羲後，其所提供之服務內容尚包括洪瑞羲衝浪過程之安全防護及防溺救溺等服務內容，被告等以被告藍洋企業社即宋啟豪僅為衝浪板出租業者，且出租予被害人洪瑞羲之衝浪板本身並無任何瑕疵為由，主張本案應無消費者保護法之適用以及被告藍洋企業社即宋啟豪其就洪瑞羲溺水乙事並無作為義務云云，自無可採。又「宜蘭縣頭城鎮港口衝浪區自治管理委員會」，係由每年度經東北角風管處核准於港澳濱海遊憩區經營衝浪活動之業者全體，自行組成之臨時服務編組，會長由業者推選，負責處理營業期間業者間之救生員與清潔人員之雇用、設施維修及召開會議等內部共同事務，該自治管理委員會無設立登記與組織章程等節，有東北角風管處101年10月31 日觀東管字第0000000000號函在卷可稽(詳卷第85頁)，足徵「宜蘭縣頭城鎮港口衝浪區自治管理委員會」僅係屬臨時服務編組，非屬法人，並無權利能力，自不能為契約主體。本件事故當時在現場擔任救生員之林文山、蔡淯丞雖到庭具結證稱：係受僱於「宜蘭縣頭城鎮港口衝浪區自治管理委員會」，惟其等亦同時證稱：其薪資係經營衝浪業者聯合支出，管理委員會會長對救生員有指揮調度之權力，各衝浪業者對該等救生員亦有指揮監督的權力，可以指揮救生員做事及查核救生員有無正常上班等節(詳卷第144頁背面、第146頁及第147頁背面) ，是本件事故當時在現場擔任救生員之林文山、蔡淯丞等人雖係由各經營衝浪活動業者臨時組成之自治管理委員會名義聘僱，惟其實際之僱用人應為各經營衝浪活動之業者，亦即僱傭關係應存在於組成自治管理委員會成員之各經營衝浪活動業者與救生員之間，是亦為救生員之實際僱用人之被告藍洋企業社即宋啟豪對於自治管理委員會名義聘僱之救生員職務之執行，自有指揮監督之權利與義務。準此，被告等所辯現場救生員與被告藍洋企業社即宋啟豪並無僱傭契約存在，在救生工作上本於職權為之，並不受被告之指揮監督云云，亦無可取。至於被告藍洋企業社即宋啟豪雖另舉一般大樓管委會雇用之保全人員，受僱於大樓管委會，惟大樓之住戶似皆可要求保全從事一般日常事務性工作，大樓之保全亦多半配合處理（因每位住戶皆有繳納管理費），是否當然可認大樓所有住戶對於管委會雇用之保全人員皆有指揮監督權，而認為所有住戶皆會因保全人員對第三人之侵權行為而依據民法第188 條負擔賠償責任云云，用以質疑原告所主張被告藍洋企業社即宋啟豪應負民法第188 條僱用人責任之論理依據，然按管理委員會為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織；共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由「管理負責人」或「管理委員會」為之，其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其應有部分比例分擔之；公寓大廈及其周圍之安全及環境維護事項，為管理委員會職務之一；「公寓大廈管理委員會」、「管理負責人」或「區分所有權人會議」，得委任或僱傭領有中央主管機關核發之登記證或認可證之公寓大廈管理維護公司或管理服務人員執行管理維護事務，公寓大廈管理條例第3條第9款、第10條第2項、第36條第3款、第42條分別定有明文。是以，由前開管理條例規定之意旨可知，公寓大廈管理委員會之成立，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，則依上揭管理條例規定，管理委員會具有訴訟當事人之能力，但因管理委員會僅為公寓大廈區分所有權人團體之代表及執行機關，一般固僅具非法人團體之性質，而無所謂的無權利能力，惟因上揭規定賦予其法定之職權，以執行公寓大廈管理維護事務，則為達成管理條例賦予公寓大廈管理委員會法定職權之目的，自應許其於私法交易生活中得以其名義就上揭法定職權範圍內事項為交易，並承認其為契約主體之權利義務，核與本件各經營衝浪活動業者臨時組成之「宜蘭縣頭城鎮港口衝浪區自治管理委員會」臨時服務編組，並無權利能力，不得為契約主體，二者顯有不同，是被告藍洋企業社即宋啟豪上開以公寓大廈管理委員會雇用保全人員為例之答辯，亦不足為有利於被告之認定。 4.其次，依系爭活動須知第5條第1項第4款、第6條第2項、第3項、第5項及第6項等規定，被告藍洋企業社即宋豪應告知從事衝浪活動者水域狀況、活動範圍及其他應注意事項，並應熟悉每日海象並告知遊客活動時間及危險區域，被告藍洋企業社即宋豪及其他衝浪C 區之業者應共同設立救生巡護站，於7至8月之平日應配置合格救生員至少3人及2個瞭望台，遇有天候惡劣或有雷雨徵兆時，應廣播疏導遊客離開水域活動區。惟查，系爭事故發生當時於現場擔任救生員之證人林文山到庭具結證稱：「（問：到現場下水救援，是誰通知的？）當時都在沙灘旁巡邏，有看到死者在我前方的海域揮手，但是他是從什麼時候開始溺水的，我不知道，當我看到他在我前方水域揮手的時候，我就下水救人，並沒有人來通知我。」、「（問：案發當日有幾個救生員在現場？）只有我們(即林文山及蔡淯丞)兩位，全部是4 個人，其中一人當日休假，另一人當時剛好去收東西，所以當時執行巡邏的就只有我及蔡淯丞。」、「（問：為何另外一個救生員於當時去收東西？）他是去收拾救生員所使用的帳篷，當時因為店家要提早打烊，所以我們就先收拾帳篷，但是我們都還在現場。」、「（問：所謂打烊的店家，於洪瑞羲發生溺水情形時，被告藍洋企業社是否已經打烊？）當時他們已經有在收，但還沒有完全打烊。」等節(詳卷第144頁背面至第146 頁背面)，另救生員即證人蔡淯丞則具結證稱：「(問：在場有多少位救生人員？)當天只有我與林文山。正常是4個人，但當天有一個人休假，另一個人去買午餐。」、「（問：你們在岸邊警戒的時候，有無坐在比較高的瞭望台位置？）因為前一日就有店家在收帳篷，事故發生當日只有藍洋企業社及另外一家在營業，該處有12家出租衝浪板的店家，當天有10家在沙灘邊的帳篷都已經撤走了，其他店家有沒有營業，我不清楚，只是我們救生員都還有上班。救生員本來有3 個固定的點擺放，是鷹架所搭設的高台，可以供我們在上面看遠處，但事故當日已經撤走了，這個高台是宜蘭縣頭城鎮港口衝浪區自治管理委員會出資的，平日都擺放在固定的位置，除非是有需要才會撤走，高台是在事故前一天就撤走了，因為當時海象不佳，我們會撤走的原因是擔心那些器材會受損，基本上如果是路上颱風警報才可以放假，不然如果是海上颱風警報，我們還是要上班。」、「（問：既然當時有藍洋企業社及其他業者還有在營業，為何沒有將高台重新搭設起來？）如果發生危險，是要顧高台還是要救人。如果浪突然打上來，我們會沒有時間去撤走高台，因為這個需要時間去拆卸。」、「（問：如果搭設高台，在浪很高的情形下，是否坐在高台上也會有危險？）基本上不會有危險。當日會將高台先收起，是因為擔心會來不及撤離。」等節(詳卷第147頁背面至第148頁背面)，則被告藍洋企業社即宋啟豪於系爭事故發生當日，於多數經營衝浪業者均因天候導致海象不佳而停止營業之情況下，仍繼續營業，並出租衝浪板予原告之女洪瑞羲供其衝浪使用，惟卻未指揮監督衝浪活動區內之救生員依系爭活動須知所規範之至少3 人之執勤人力，全數確實在場執行安全巡護及防溺救溺職務，且未依法配置2 個瞭望台，並參以系爭事故發生當時與被害人洪瑞羲同行之友人即證人洪健賓到庭具結證稱：「(問：關於洪瑞羲在100年8 月4日在外澳海域衝浪溺水經送醫後在100年8月5日不治死亡，有關於其溺水過程及急救、送醫情形如何？）因為我們休息區與死者在衝浪區大約有50公尺的距離，因為他有離沙灘比較遠，我們是坐在休息區，我看到他的時候他在海上離沙灘約有50公尺，我只看到他有一些滅頂，手有揮動，所以我請求同行的友人去找救生員，從找救生員到場至救生員下水救人大約有5至8分鐘，第一個下水的，我以為他是救生員，後來我才知道他是民眾，因為我們同行的人都不擅游泳，所以救生員就不要我們下去，該救生員到了醫院之後就向我表示他是消防隊員，我們同行的友人當時有人下去，但被後來到場的救生員叫上來，當天實際到場的救生員約有2至3人，今日到庭的其他2 位證人也是當日的救生員。當天我們是到休息區去找救生員，他們才跑過來的。當天的風浪一直往外推，所以整個過程大約有8至10 分鐘左右，救生員才將洪瑞羲救上岸，…。」等節(詳卷第142 頁正、背面)，足認衝浪活動區內之救生員未依系爭活動須知所規範之至少3 人之執勤人力，全數確實在場執行安全巡護及防溺救溺職務，且未依法配置2 個瞭望台，以致救生員未能於第一時間儘早發現被害人洪瑞羲溺水情形，爭取時間下水救援等疏失，自與被害人洪瑞羲溺水致多重器官衰竭死亡有其因果關係，且被告藍洋企業社即宋啟豪就其對救生員執行職務之指揮監督並無過失乙節，並未舉證以實其說，即宋啟豪辯稱縱認被告有依系爭活動須知所規範之作為義務，惟被告亦有確實遵守，又被告對現場救生員縱有指揮監督權限，當日救助死者行為與死者溺斃並無任何因果關係，並無故意及過失，被告於指揮監督亦無疏失云云，以及被告富邦保險公司辯稱救生員於事故發生時，亦已盡其注意義務，努力援救洪瑞羲，並無怠惰疏失，其亦無過失，更難認被告藍洋企業社即宋啟豪應依民法第188條負僱用人連帶賠償之責云云，自均無可採。 5.再者，梅花颱風於2011年7月28日14 時生成，於2011年8月9日8 時結束，強度為「中等」等節，有原告所提出中央氣象局100年10月第32期「氣候監測報告」之2011年7月至10月颱風基本資料表附卷可考，是原告之女洪瑞羲於100年8月4 日前往事故發生地點衝浪時，梅花颱風業已生成乙節，應堪以認定，且參以案發當時與洪瑞羲同行之友人洪健賓具結證稱：「（問：當天在洪瑞羲下水前，你們一行人抵達外澳時，當時的海岸情形如何？）當天我們到海邊時，就發現海浪很大，我就有說不要衝浪了。」、「(問：海浪有多高？)我不知道，以我不會衝浪的人來說，當時的海浪就很大。」、「(問：你有說不要衝浪，為何還去租用衝浪板？)已經租用後，我才發現海上的海浪很大，才說不要衝浪，可是後來隔了10、20分鐘海浪變小，才覺得可以下海。」等節(詳卷第143頁背面)，足認100年8月4日當日之海象已因颱風外圍環流影響而呈現不穩定之狀態，原告之女洪瑞羲對於颱風之形成應有所認知，卻仍在海象呈現不穩定之狀態仍貿然下海衝浪，其就本件事故之發生自亦與有過失。是本院斟酌被害人及被告藍洋企業社即宋啟豪之前述過失情形，認本件事故責任衡情應由原告之女即被害人洪瑞羲及被告藍洋企業社即宋啟豪各負50％之過失責任為適當。㈡原告依民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項、第191條之3、第192條第1項、第2項、第194 條及消費者保護法第7條第1項、第3 項之規定，請求被告藍洋企業社即宋啟豪賠償各項之損害，是否有據？倘屬有據，其得請求賠償之金額為何？ 1.按「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限。」，民法第191條之3固定有明文。惟查：被告經營衝浪活動，主要係出租衝浪板，並對初學衝浪者進行衝浪教學，並非從事危險事業或活動者製造危險來源，與民法第191條之3之立法理由所例示之工廠排放廢水或廢氣、桶裝瓦斯場填裝瓦斯、爆竹場製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火等性質有間，並無民法第191條之3之適用，是原告就其損害，以民法第191條之3規定為其請求權基礎部分，尚難認有據。惟按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。又不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第184條第1項前段、第2項、第188條第1項、第192條第1項、第2項、第194 條分別定有明文。經查，被告藍洋企業社即宋啟豪之受僱人對原告之女洪瑞羲溺水致死，有前揭之過失，且被告藍洋企業社即宋啟豪亦未舉證證明其指揮監督並無過失，已如前述，則原告依前揭規定，請求被告賠償財產上及非財產上之損害，自屬有據。另本件原告依消費者保護法第7條第3項之規定對被告藍洋企業社即宋啟豪請求損害賠償，亦屬有據，已如前述，惟消費者保護法對於損害之意義及類型並未另設規定，則在法律適用上，自當仍回歸民法侵權行為之規定。茲進而就原告等請求賠償之項目金額逐一審核如下： ①就原告洪皆通支出醫療費用部分：原告洪皆通主張其為被害人洪瑞羲支出醫療費用1萬5,783元部分，有陽明醫院以102年2月15日陽大附醫歷字第0000000000號函檢送本院醫療費用收據3紙在卷可證(詳卷第107 頁至第109頁)，且為被告所不爭執，是原告洪皆通所為醫療相關費用支出1萬5,783元之主張，堪認屬實。 ②就原告洪皆通支出殯葬費用部分： ⑴原告之女即被害人洪瑞羲因上述溺水事故而死亡，原告洪皆通主張其為此支出殯葬費用至少30萬元，並提出全國鮮花殯儀禮品有限公司(以下稱全國殯儀禮品公司)所開立之治喪費用價目估價單兼收據、新北市立殯儀館使用設施規費繳納收據、展雲事業股份有限公司蓬萊陵園殯葬商品保留單、蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位使用權買賣契約各乙份以及蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位永久使用權狀2 件（均影本）暨訴外人洪國良之切結書等件為證(詳卷第126頁至第131頁及第174 頁)，被告藍洋企業社即宋啟豪則以原告所列原證10至原證13，有關治喪費、靈骨塔費用皆屬過高，其中納骨塔費用，原告並沒有提出相關單據，被告否認之，亦主張不得向被告請求等節置辯，被告富邦保險公司則辯稱就10萬元之D 區靈骨塔永久使用權部分，因原告未提出證據，故予以否認等語。 ⑵按不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費之人，應負損害。而殯葬費，係指收殮及埋葬費用而言，其賠償範圍應以實際支出且屬必要者為限，所謂必要如：棺木、骨灰罐（含磁相、封口）靈車、扶工、入殮及化妝、營造墳墓或靈骨塔位、紙錢、壽衣、靈堂布置（含鮮花）及司儀、誦經或證（講）道、麻孝服、樂隊壽內用品、遺體保存費等，並應斟酌被害人當地之習俗、被害人之身分、地位及生前經濟狀況決定之。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額（民事訴訟法第222條第2項參照）。本院斟酌被害人死亡前住所當地之喪禮習俗、宗教上之儀式、被害人之年齡、身分及社會地位，及參考法務部之「犯罪被害人補償事件殯葬費項目金額參考表」，認為原告所提全國殯儀禮品公司所開立之治喪費用價目估價單兼收據、新北市立殯儀館使用設施規費繳納收據等所示之費用，合計22萬5,020 元均屬必要之喪葬費用，另關於原洪皆通主張另支出牌位費用4萬5,000元及納骨塔位費用10萬元部分，業據提出以原告洪皆通之子即訴外人洪國良名義買受之蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位永久使用權狀2 件、蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位使用權買賣契約及訴外人洪國良之切結書各乙件為證，而依全國殯儀禮品公司所開立之治喪費用價目估價單可知被害人洪瑞羲係採火葬方式，且其尚未婚嫁，則原告主張依習俗將洪瑞羲火化後之骨灰罐及牌位安置於蓬萊陵園祥雲觀納骨塔，應屬合理且必要，又原告洪皆通就納骨塔位費用10萬元部分，雖未能提起相關費用單據為證，惟其所主張之上開費用額，尚符合一般市場行情，自應認原告洪皆通主張支出牌位費用4萬5,000元及納骨塔位費用10萬元部分，亦均屬必要之喪葬費用，被告上開所辯，均無可採。基此，原告洪皆通主張其支出之喪葬費用至少30萬元，自為可採。 ③扶養費部分： ⑴按直系血親相互間，互負扶養之義務；負扶養義務有數人時，直系血親卑親屬為第一順序扶養義務人；負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力分擔義務；受扶養權利者有數人，而其親等同一時，應按其需要之狀況，酌為扶養；夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務之順序與直系血親卑親屬同，民法第1114條第1款、第1115條第1項第1 款、第3項、第1116條第3項及第1116條之1 分別定有明文。又民法第1117條第1 項規定受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能力者為限。而同條第2 項僅規定，前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬不適用之，並非規定前項之限制，於直系血親尊親屬不適用之。是直系血親尊親屬，如能以自己財產維持生活者，自無受扶養之權利；易言之，直系血親尊親屬受扶養之權利，仍應受「不能維持生活」之限制（最高法院62年度第2次民庭庭推總會議決議㈣參照）。 ⑵經查，原告洪皆通於 100年度有來自展榮廣告設計股份有限公司(以下稱展榮公司)24萬元之薪資收入，此外，名下無其他財產，另原告潘春銀於100年度亦有來自展榮公司 24萬元之薪資收入，名下財產僅有原告二人共同居住之門牌新北市○○區○○街00000號之房地，房屋面積 78.9平方公尺，土地面積26.8平方公尺等節，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可證，惟依原告二人 101年度綜合所得稅各類所得清單及全國財產稅總歸戶財產查詢清單，原告二人已無任何所得，原告洪皆通名下亦無任何財產，另原告潘春銀名下亦仍僅有上開供居住使用之房地，則應認原告自101 年起，已有不能維持生活情形，自享有受洪瑞羲扶養之權利。被告富邦保險公司雖以原告未舉證證明洪瑞羲有扶養能力，而否認原告此部分之請求，惟查，洪瑞羲乃67年9月30 日出生，於100年8月5日死亡時已滿32 歲，且依行政院衛生署中央健康保險局以102年4月19日健保北字第0000000000號函檢送本院之洪瑞羲於86年1月1日起至100年8月5 日期間之就醫申報資料(詳卷第196頁至第199頁)，可知洪瑞羲於14年餘利用健保給付就醫僅55次，平均每年就醫紀錄僅約3.8 次，足認洪瑞羲健康狀況應尚屬良好，自有工作能力，則其有能力扶養原告應屬常態，被告富邦保險公司否認洪瑞羲有扶養能力，應屬變態事實，應由被告富邦保險公司負舉證之責，而被告富邦保險公司就此並未舉證以實其說，其所辯自無可採。另雖原告夫妻間互負扶養義務，參酌民法第1119條有關扶養程度需按經濟能力定之規定，本院認扶養原告之義務，應由原告之子女按人數平均負擔，原告間相互不參與扶養義務之分擔為當。 ⑶次查原告洪皆通為43年5月28 日生，本有洪瑞羲、洪國良兩名子女可供扶養，另原告潘春銀為38年1月22 日生，有長女馮蓮花、長子馮進旺、次女馮淑媛、次子馮民諭及洪瑞羲、馮秀芳、洪國良合計共七名子女可供扶養等節，有戶籍謄本在卷可證(詳卷第21頁至第23頁、第224頁至第227 頁），則於洪瑞羲100年8月5 日死亡時，原告洪皆通、潘春銀之年齡分別為57歲及62歲，依內政部統計資料98-100年新北市簡易生命表所載，原告洪皆通（男性）、潘春銀（女性）分別尚有平均餘命24.68年、24.15年，係得受洪瑞羲扶養之期間，而依原告主張行政院主計處家庭收支調查之最新「平均每人每月消費支出」表（詳卷第24頁），以新北市99年度平均每人每月消費支出1萬8,421元為本件扶養費之基準，原告洪皆通因二名子女其中之一即洪瑞羲死亡所受每年扶養費之損害為11萬0,526元(18,421×12÷2=110,526)，再依霍夫曼式計算法扣除中間利息一次給付全部之扶養費，則原告洪皆通得主張之扶養費損害額應為180萬7,572元【年別5%複式霍夫曼計算法〈第一年不扣除中間利息〉，其計算式為:[110526*16.00000000(此為應受扶養24年之霍夫曼係數)+110526*0.68*(16.00000000-00.00000000)]=0000000 （小數點以下四捨五入）】，另原告潘春銀因七名子女其中之一即洪瑞羲死亡所受每年扶養費之損害為3萬1,579元(18,421×12÷7=31,57 9，元以下4捨5入)，再依霍夫曼式計算法扣除中間利息一次給付全部之扶養費，則原告潘春銀得主張之扶養費損害額為50萬8,844 元【年別5%複式霍夫曼計算法〈第一年不扣除中間利息〉，其計算式為:[31579*16.00000000(此為應受扶養24年之霍夫曼係數)+31579*0.000000000000000*(16.00000000-00.00000000)]=508844 (小數點以下4捨5入)】。基此，原告洪皆通、潘春銀分別主張其受有扶養費150萬0,022元及44萬5,929 元之損害額，均在上開其得請求之扶養費數額內，自屬有據。 ④精神慰撫金部分：按精神慰撫金之多寡，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額。而所謂相當金額，應以實際加害之情形、被害人所受精神上痛苦之程度、賠償權利人之身分地位、經濟能力，並斟酌賠償義務人之經濟狀況、可歸責之程度等定之。查被害人洪瑞羲為原告之養女，係67年9月30日出生，於100年8月5日死亡時年僅32歲，正值青年，原告二人辛勤扶養被害人洪瑞羲長大成人，爰審酌原告洪皆通、潘春銀於被害人洪瑞羲死亡時分別為57歲、62歲，原告二人在將安享晚年之際，突遭喪女之痛，心靈受創，所受之精神打擊痛苦非輕；而被告藍洋企業社即宋啟豪為運動用品、器材及飲料零售業者，於事故發生當時係參與港澳濱海遊憩區衝浪活動C 區之經營者，衡以兩造上開身分、地位、經濟狀況、本事故發生過程、兩造過失比例、原告二人所受之痛苦程度及受侵害程度，認原告洪皆通、潘春銀二人主張其所受之非財產上損害各為100 萬元，尚屬過高，應酌減為80萬元為相當，是原告洪皆通、潘春銀二人關於此部分請求，分別於80萬元之範圍內為有理由，逾此範圍部分，為無理由。 2.綜上所述，原告洪皆通、潘春銀等因本件事故所受損害分別為261萬5,805元及124萬5,929元。 3.惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文；所謂被害人與有過失，只須其行為與加害人之行為，為損害之共同原因，而其過失並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不論加害人應負故意過失或無過失責任，均有該規定之適用；最高法院亦著有88年度台上字第2187號判決意旨足參。查本件事故原告之女即被害人洪瑞羲亦與有過失，且衡情應由原告之女即被害人洪瑞羲及被告藍洋企業社即宋啟豪各負50 %之過失責任為當等，已如前文所述，是本院自應依民法第217條第1項之規定，並參酌前揭情事，認兩造各應負前述之過失比例，故按過失責任比例減輕被告賠償責任後，原告洪皆通、潘春銀得請求被告藍洋企業社即宋啟豪賠償之金額分別為130萬7,903元、62萬2,965元（元以下均4捨5入）。㈢原告依被告藍洋企業社即宋啟豪與被告富邦保險公司之保險契約、保險法第94條第1項、第2項及消費者保護法第7條第1項、第3項之規定，先位請求被告富邦保險公司給付200萬元之保險金及法定遲延利息，有無理由？倘先位之訴無理由，原告備位主張代位被告藍洋企業社即宋啟豪依保險契約之權利，請求被告富邦保險公司給付被告藍洋企業社即宋啟豪200 萬元之保險金及法定遲延利息，並由原告代位受領，有無理由？ 1.關於先位請求部分： ①原告主張被告藍洋企業社即宋啟豪曾於100年5月5 日向被告富邦保險公司投保系爭保險契約，保險期間自100年5月7 日至101年5月7日止，保險金額為每一個人身體傷亡200萬元，有保險單號碼為0501字第00PL000092號之公共意外責任保險單可稽。依據東北角風管處所定系爭活動須知第4條第1項之規定，各分區核准經營業者應繳交每人投保金額不低於200 萬元之公共意外（含水域）保險證明，則系爭保險具有強制責任險之性質，其目的在於保障在公共場所消費之眾多不特定第三人，於發生意外事故時得以獲得最終之理賠，不論公共場所主人或經營者是否賠償，迥異於保險法第90條以下之一般責任保險僅在保護被保險人，故本件所涉之公共意外責任保險，係約定第三人僅需在營業場所內發生意外事故，即可向保險人請求給付保險金，並非如一般之責任保險係約定被保險人依法需負起對第三人之損害賠償責任時，保險人始需給付保險金之責，原告二人自得本於洪瑞羲之繼承人地位，依據系爭保險契約向被告富邦保險公司請求給付200 萬元之保險金等語。被告富邦保險公司則以本件被告藍洋企業社即宋啟豪與富邦保險公司所締結者，為「富邦產物公共意外責任保險」，性質屬一般責任保險，依責任保險之性質及保險法相關規定，必須先確認被保險人對原告之責任及給付賠償金額之項目，保險人即被告富邦保險公司始須於保險事故範圍內給付保險金等語置辯。 ②經查：原告等就其因洪瑞羲死亡所受損害，請求被告藍洋企業社即宋啟豪依消費者保護法第7條第1 項及第3項之規定負損害賠償之責任，雖屬有據，惟本件被告藍洋企業社即宋啟豪為被保險人，向被告富邦保險公司投保公共意外責任保險，並附加水上活動責任條款，約定保險期間自100年5 月7日中午12時起至101年5 月7日中午12時止，依被告二人間約定之公共意外責任保險基本條款第1 條及水上活動責任附加條款第1 條約定，其承保範圍為「被保險人因在保險期間內發生下列意外事故所致第三人體傷、死亡或第三人財務損害，依法應負賠償責任，而受賠償請求時，本公司對被保險人負賠償之責：1.被保險人或其受雇人因經營業務之行為在保險單載明之營業處所內發生之意外事故。2.被保險人營業處所之建築物、通道、機器或其他工作物所發生之意外事故」、「被保險人於本附加條款有效期間內，於保險契約所載之營業處所經營水上活動(水上活動種類及器具詳如明細)發生意外事故，致第三人體傷、死亡或財務損害，依法應由被保險人負賠償責任而受賠償請求時，本公司就超過自負額部分之損失，於保險金額範圍內依約定對被保險人負賠償之責」，又被告藍洋企業社即宋啟豪向被告富邦保險公司投保金額為每一個人體傷責任之保險金額 200萬元、每一意外事故自負額 5,000元，此有富邦產物公共意外責任保險單影本、富邦產物公共意外責任保險單條款（合富邦產物公共意外責任保險水上活動責任附加條款）各1份附卷可參(詳卷第57頁至第59 頁)，足見本件保險契約之性質為責任保險，依上開規定，於上開保險期間內如發生意外事故，致第三人體傷、死亡或財務損害，依法應由被告藍洋企業社即宋啟豪負賠償責任而受賠償請求時，僅就超過自負額(每人身體傷亡為5,000元)部分之損失，被告富邦保險公司於保險金額範圍內(每人身體傷亡為200萬元)對被告藍洋企業社即宋啟豪所負賠償之責，第三人亦僅得依保險法第94條第2 項之規定，於被告藍洋企業社即宋啟豪所應負損失賠償責任確定時，在保險金額範圍內，依其應得之比例，始得直接向被告富邦保險公司請求給付賠償金額。又本件被告藍洋企業社即宋啟豪與被告富邦保險公司所訂之保險契約，既為責任保險，自不因東北角風管處所定系爭活動須知第4條第1項規定：「各分區核准經營業者應於接獲通知次日起7日內繳納保證金3萬元整及成立自治管理委員會，並同時繳交公共意外(含水域)保險證明，每人投保金額不低於200萬元(本項保險得由自治管理委員會整合各業者共同投保 )。逾期未繳納者，視同放棄經營權。」，而得將被告間保險契約之性質變易為公共強制責任險，而逕認於保險契約所載營業處所即店家營業處所與頭城鎮港澳濱海遊憩區(含沙灘與頭城地區水域)發生溺水或其他意外事件，保險人即負賠償之責。再按保險法第94條第2 項既規定：「被保險人對第三人應負損失賠償責任確定時，第三人得在保險金額範圍內，依其應得之比例，直接向保險人請求給付賠償金額。」即第三人直接請求給付前提須被保險人對第三人之責任已經因終局判決等而確定，若被保險人對第三人的債務尚未確定，第三人自不得主張直接請求保險人給付。本件被告藍洋企業社即宋啟豪（即被保險人）對原告（即第三人）的債務尚未確定，原告自不得主張直接請求被告富邦保險公司(即保險人)給付，是原告主張依被告藍洋企業社即宋啟豪與被告富邦保險公司之保險契約、保險法第94條第1 項、第2項及消費者保護法第7條第1項、第3項之規定，先位請求被告富邦保險公司給付200 萬元之保險金及法定遲延利息，自無理由。 ③至原告雖以最高法院95年度台上字第327號及高等法院95 年度保險上更㈠字第1 號民事判決為據，主張其得依保險契約直接請求被告富邦保險公司給付保險金云云，然上開案件之見解僅係一個案，並非判例，又法院應本其獨立見解為判斷，本院亦不受他案見解之拘束，附此敘明。 2.關於備位請求部分： ①按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，但專為保存債務人權利之行為，不在此限，民法第242條、第243條定有明文。又債權人基於民法第242 條規定，行使債務人之權利時，第三人之對於債權人與對於債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯，對抗債權人；債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言；債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地；民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院40年台上字第304號、49年台上字第175號、50年台上字第408 號、65年台上字第381號判例意旨參照）。 ②經查，本件系爭責任保險契約基本條款第1 條及水上活動責任附加條款第1 條約定，其承保範圍為「被保險人因在保險期間內發生下列意外事故所致第三人體傷、死亡或第三人財務損害，依法應負賠償責任，而受賠償請求時，本公司對被保險人負賠償之責：1.被保險人或其受雇人因經營業務之行為在保險單載明之營業處所內發生之意外事故。2.被保險人營業處所之建築物、通道、機器或其他工作物所發生之意外事故」、「被保險人於本附加條款有效期間內，於保險契約所載之營業處所經營水上活動( 水上活動種類及器具詳如明細 )發生意外事故，致第三人體傷、死亡或財務損害，依法應由被保險人負賠償責任而受賠償請求時，本公司就超過自負額部分之損失，於保險金額範圍內依約定對被保險人負賠償之責」，已如前述，又按本法所稱保險，謂當事人約定，一方交付保險費於他方，他方對於因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為。根據前項所訂之契約，稱為保險契約。責任保險人於被保險人對於第三人，依法應負賠償責任，而受賠償之請求時，負賠償之責。保險法第1 條、第90條規定甚明。又保險人於第三人由被保險人應負責任事故所致之損失，未受賠償以前，不得以賠償金額之全部或一部給付被保險人。被保險人對第三人應負損失賠償責任確定時，第三人得在保險金額範圍內，依其應得之比例，直接向保險人請求給付賠償金額，保險法第94條亦定有明文。是縱本件系爭責任保險契約保險事故即「於保險契約所載之被保險人即被告藍洋企業社即宋啟豪營業處所經營水上活動發生意外事故，致第三人死亡，依法應由被告藍洋企業社即宋啟豪負賠償責任而受原告賠償請求」已經發生，惟因被保險人即被告藍洋企業社即宋啟豪既因仍爭執其就本件事故對原告之賠償責任，而尚未賠償原告之損害，保險人即被告富邦保險公司依前開規定，不得以賠償金額之全部或一部給付被告藍洋企業社即宋啟豪，亦即被告藍洋企業社即宋啟豪尚無請求被告富邦保險公司給付保險金之權利，被告藍洋企業社即宋啟豪既無請求被告富邦保險公司給付全部或一部保險金之權利，揆諸上揭法條、說明，原告備位主張代位被告藍洋企業社即宋啟豪請求被告富邦保險公司給付保險金200萬元及法定遲延利息，而由其代位受領，亦難認有據。㈣原告主張被告間就本件應為之給付，為不真正連帶之法律關係，有無理由？原告對於被告富邦保險公司先、後位之請求均無理由，已如前述，則原告主張被告間就本件應為之給付，為不真正連帶之法律關係，自無理由。五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1、2 項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%；亦為同法第233條第1項、及第203 條所明定。本件原告請求被告藍洋企業社即宋啟豪賠償之金額，並未定有給付之期限，依前揭規定，就被告藍洋企業社即宋啟豪應給付之金額，請求自102年5月22日民事擴張訴之聲明狀繕本送達被告之翌日即102年5月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。六、綜上所述，原告洪皆通、潘春銀依消費者保護法第7條第3項及侵權行為之法律關係，分別訴請被告藍洋企業社即宋啟豪應給付130萬7,903元及62萬2,980元暨均自102年5月22 日民事擴張訴之聲明狀繕本送達被告藍洋企業社即宋啟豪之翌日即102年5月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至於原告逾此範圍之請求，則均為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保聲請准宣告假行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之；至原告敗訴部份，其假執行之聲請則因訴之駁回，已失所附麗，應併予駁回。七、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認於判決結果均無影響，爰不一一論述，併予敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 102 年 9 月 23 日臺灣宜蘭地方法院民事庭法官楊麗秋正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 9 月 24 日書記官林詩綺

臺灣宜蘭地方法院101年度消字第2號

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