101年度重訴字第55號｜民事：決算合夥盈虧等｜裁判日期：104 年 01 月 22 日

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　101年度重訴字第55號原　　　告　張清煌訴訟代理人　吳啟玄律師洪巧玲律師被　　　告　張清來林美珠翡翠田園休閒農業股份有限公司上　一　人法定代理人　張清來張　平張世豪（兼張清來、林美珠訴訟代理人）上　三　人訴訟代理人　謝協昌律師林佳穎律師上列當事人間決算合夥盈虧等事件，本院於民國103年12月30日言詞辯論終結，就原告請求交付合夥事業帳簿及決算合夥事業盈虧部分，為一部判決如下：主文被告張清來應提供香格里拉觀光果園商號如附表一「准原告查閱範圍」欄所示帳冊，供原告查閱。被告張清來應與原告就前項商號自民國八十年七月一日起至民國一０二年六月三十日止之合夥盈虧進行決算。原告其餘之訴駁回。訴訟費用關於交付合夥事業帳簿及決算合夥事業盈虧部分，由被告張清來負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一、二項於原告以新臺幣伍拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告張清來如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：一、按以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者，得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明；訴訟標的之一部或以一訴主張之數項標的，其一達於可為裁判之程度者，法院得為一部之終局判決，民事訴訟法第245條、第 382條前段定有明文。本件原告起訴係以一訴請求被告張清來（本件被告部分，以下均逕稱姓名）交付合夥事業帳簿、進行合夥盈虧決算，及請求張清來分配盈餘、請求張清來與林美珠連帶為損害賠償。原告主張以合夥盈虧決算結果作為計算盈餘及損害額之基準，而保留計算報告前給付範圍之聲明，核與上開規定相符。本院爰就原告請求交付合夥事業帳簿及決算合夥盈虧之部分，先為一部終局判決。另關於原告請求分配盈餘、損害賠償部分，俟於盈虧決算後，再依原告之請求為裁判。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。原告起訴時，就林美珠如附表二編號2之帳戶資料，及翡翠田園休閒農業股份有限公司（下簡稱翡翠田園公司）如附表一所示帳簿，原聲明請求張清來交付以供原告查閱。嗣於本院審理中就上開帳冊文件，乃追加以翡翠田園公司為被告，並追加、變更應受判決事項之聲明為請求：㈠張清來應交付翡翠田園公司如附表一所示帳簿，或翡翠田園公司應交付上揭帳簿予張清來查閱，並由原告代位受領；㈡張清來應交付林美珠如附表二編號2之帳戶資料予原告查閱，或林美珠應交付該文件予張清來查閱，並由原告代位受領（見本院卷㈣第138頁）。經核原告前、後聲明均係以翡翠田園公司為原告與張清來合夥事業範圍，且林美珠之銀行帳戶係供合夥事業使用等情，作為請求原因事實，應認兩訴之請求基礎事實同一，且兩訴爭點具共同性，訴訟資料亦得於兩訴相互援用，基於訴訟經濟及擴大紛爭解決一次性之要求，應認原告所為前開訴之變更及追加，符合於民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，並無不合。至被告固抗辯原告追加、變更後之訴訟屬主觀選擇合併之訴，該訴訟型態非為民事訴訟法或學說、實務所承認之訴訟類型云云，然民事訴訟法第255條之規定本未就當事人提起之訴訟類型作明文之限制，被告執此抗辯原告上開追加、變更之訴不合法云云，並無理由。三、翡翠田園公司經合法通知，雖於言詞辯論期日到場，然表明拒絕辯論，依民事訴訟法第387條規定，視同不到場，爰依原告之聲請，就翡翠田園公司部分由原告一造辯論而為判決，合先敘明。貳、實體方面：一、本件原告起訴主張：㈠原告與張清來為兄弟，就坐落宜蘭縣冬山鄉○○○段000地號國有山坡地（重測後為梅山段1440、1440之1、1440之2、1440之3地號，下仍簡稱262地號土地）乃分別有7分之1、7 分之6林地承租權。雙方於民國73年間口頭約定以上開土地承租權及其上林木作為出資，合夥共同經營事業，從事系爭土地及其後購得或承租鄰地之林地承租、果園及觀光遊樂設施等事業，即香格里拉休閒農場（下簡稱系爭合夥事業），並推由張清來為執行合夥事業之人。原告於73年至75年期間數度投入數筆資金，並為確認雙方合夥契約關係，雙方於78年10月間共同簽立合夥契約書乙紙。其後，原告均依張清來就系爭合夥事業之盈虧結算結果，依前揭合夥比例分攤損失，張清來亦自85年1月1日起至98年12月31日止，每年陸續分配盈餘與原告。惟張清來自99年後，乃否認兩造間之合夥關係。㈡兩造間成立之合夥事業為香格里拉休閒農場之整體，由於系爭合夥事業本身並無商業登記或法人登記，為系爭合夥事業之營運，另以張清來名義於77年10月間設立「香格里拉觀光果園」商號、於83年間設立「香格食飲」商號，及兩造於84年間以原有合夥事業資金充當股本成立「翡翠田園公司」，作為系爭合夥事業之執行單位。亦即，系爭合夥事業底下，乃包括2個獨資商號（香格里拉觀光果園、香格食飲）及1個公司（翡翠田園公司）。原告以無執行合夥事務權利之合夥人身分，依民法第675條規定，得行使合夥事務檢查權，並請張清來即執行事業合夥人提供合夥事業（含3個執行單位）如附表一所示之帳簿資料。又張清來於合夥事業前階段乃利用個人名義之銀行帳戶作為合夥事業使用，另依香格里拉休閒農場網站網頁顯示，張清來亦使用林美珠之銀行帳戶作為旅客匯款之帳戶，前揭帳戶係由張清來所掌握，原告自得依民法第675條規定，請求張清來提供張清來、林美珠如附表二所示之銀行帳戶供原告查閱。㈢原告亦得代位張清來請求查閱翡翠田園公司、林美珠之帳冊文件： ⒈倘認翡翠田園公司非合夥事業範圍，然系爭合夥事業仍有借用該公司名義經營香格里拉休閒農場及開立交易憑證之情事，應認合夥事業係委任該公司對外處理合夥事務，並與該公司成立類似於委任契約之關係。則依民法第541條及第540條規定，該公司應向合夥事業執行業務人張清來報告以該公司名義經營合夥事業之盈虧狀況，解釋上即當然包括請求交付該公司之相關帳冊以供查閱在內，此亦屬受任人之從給付義務乃至附隨義務。而被告張清來為執行合夥事務之合夥人，原應依上開委任關係向該公司請求交付相關帳冊並履行報告義務，俾以履行伊對原告依民法第675條規定所負交付合夥事業帳冊之義務，惟張清來故意不請求或怠於請求該公司交付相關帳冊或履行報告義務，致同為合夥人之原告依民法第675條規定之事務檢查權不獲實現，則原告自得依同法第242條之規定，代位執行合夥事務之張清來向該公司請求交付相關帳簿以供閱覽。 ⒉由於張清來於執行合夥事務時利用林美珠之銀行帳戶作為對外收取營業收入使用，則合夥事業與林美珠間存在類似委任契約之關係，承前所述，張清來應本於民法541條及第540條規定，請求受任人即林美珠報告受任事務狀況，包括提供帳戶資料供其查閱，張清來竟故意不為或怠於行使，原告亦得依民法第242條規定，代位張清來請求林美珠提供，並由原告代為受領。㈣為此聲明求為判決：㈠張清來應提出系爭合夥事業、香格里拉觀光果園、香格食飲如附表一所示帳冊，及附表二編號1 所示帳戶資料，供原告查閱；㈡張清來應提出翡翠田園公司如附表一所示帳冊供原告查閱，或翡翠田園公司應交付前揭帳冊予張清來查閱，並由原告代位受領；㈢張清來應交付如附表二編號2所示帳戶資料供原告查閱，或林美珠應交付前揭帳戶資料予張清來查閱，並由原告代位受領；㈣張清來應與原告就香格里拉休閒農場合夥事業自80年7月1日起至102 年6月30日止之盈虧進行決算；㈤原告願供擔保，請求准為假執行之宣告。二、被告翡翠田園公司於言詞辯論期日到場，雖表明拒絕辯論，然提出書狀答辯以：翡翠田園公司為具有法人格之股份有限公司，係張清來獨資出資設立，原告從未有任何出資情事。翡翠田園公司既無與原告締結合夥契約之合意，亦與原告所稱合夥事業無涉，原告請求代位張清來查閱翡翠田園公司之帳冊，顯無理由。三、被告張清來、林美珠答辯以：㈠ 262地號土地原本即由張清來獨自承租造林，75年間乃因原告向母親要求，故張清來承母親之命，讓原告無償登記為該土地之承租人，原告並非實際承租人。嗣張清來於77年10月18日自行登記「香格里拉觀光果園」商號後，原告見有利可圖，向張清來表示將出資協助開發，張清來見兄長看似一片好意，因而同意簽訂系爭合約書，惟此後張清來邀原告出資，即為原告所拒。是原告與張清來間雖曾簽有系爭合約書面，然該文書僅具有草約性質，其後即不了了之，雙方並未以該草約內容作為合夥契約。㈡且觀諸系爭合約書之內容，固然記載「出資比例：張清煌佔7分之1，張清來佔7分之6」等語，然並未提及出資總金額為何、如何出資等與「共同出資」有關之事項。原告雖稱其與張清來係約以「土地承租權及其上林木」作為出資，然縱令屬實，既未明確約定上開實物出資之估價折算標準，自難謂雙方之出資額業已具體特定。又系爭合約書雖記載從事「林地承租、果園及觀光遊樂設施之經營」等語，然並未特定所經營之共同事業及範圍為何。是以系爭合約書實無兩造互約出資，經營共同事業之具體內容，兩造就合夥契約必要之點既未有意思表示之合致，自不符合民法第667條第1項所定合夥契約成立要件，兩造間即無何合夥契約存在。㈢兩造簽訂系爭合約書後，原告從未實際出資，原告固稱其以承租權及林木作為出資，然原告實非262地號土地真正承租人，且原告登記為承租人後，該土地上之林木亦從未砍伐變價，自無所謂原告得以該林地承租權與林木作價出資之情事。至原告所稱歷年來對系爭合夥事業之金錢出資，或取得合夥分配盈餘云云，均非事實，原告並未舉證證明其主張其提出之支票存根及支票簿所列票款，確係由張清來提領，且原告所稱匯款，或非匯入張清來帳戶，或係分擔天公廟之支出，根本與合夥投資款無涉。至張清來於85年至98年間每年交付原告款項，則為張清來委託原告進行投資之款項，非所謂合夥盈餘分配款。原告所述對合夥事業之出資及盈餘分配云云，均顯屬無稽。㈣縱原告與張清來間合夥契約成立，然張清來所經營之香格里拉休閒農場事業係以休閒農場、餐飲住宿為主，與承租262 地號土地之林木事業無關。香格里拉觀光果園乃張清來於系爭合約書簽訂前即已自行設立之獨資商號，且該商號坐落位置除262地號土地外，尚包括張清來於訂約前已取得承租權之重測前員山段八寶小段813、814、815地號土地（813地號重測後為梅山段1345、1345之1地號；814地號重測後為1344、1344之1地號；815地號重測後為梅山段1348地號，下仍簡稱813、814、815地號），而與系爭合約書所載經營地點不同，故並非系爭合約書所載之合夥事業範圍。香格食飲之營利事業所在地為宜蘭縣冬山鄉○○村○○路000號，與系爭合夥事業相距甚遠，該商號營業項目為食堂、麵店、小吃店，亦與系爭合夥事業毫無相關。翡翠田園公司係張清來一人出資所設立，其他登記股東包括原告在內，均係因當時公司法要求股份有限公司之設立需有股東7人，因而協助擔任出名股東，並無實際股份。是上開公司行號均與系爭合夥事業無涉。㈤即令原告主張之合夥事業範圍為有理由，然原告亦無從要求查閱翡翠田園公司帳冊及張清來、林美珠帳戶資料，且部分帳冊不存在、業已銷毀，或已滅失： ⒈原告僅為翡翠田園公司出名股東，並非實際股東，縱其為該公司股東，亦僅得依其股東身份，按公司法規定行使股東權利，無從率以民法第675條規定，要求張清來提供該公司之帳冊。且原告與張清來間縱有合夥關係，亦無任何金錢債權債務關係，張清來對於翡翠田園公司也無怠於行使權利之情形，甚且原告主張代位之權利亦與財產上給付無關，原告依民法第242條規定，主張代位張清來行使查閱翡翠公司帳冊之權利云云，並無理由。 ⒉合夥事業財產與合夥人個人財產有別，縱令原告得查閱合夥事業之帳簿，亦無法擴及於查閱張清來、林美珠之帳戶資料。縱如原告所稱，張清來有借用林美珠之銀行帳戶執行合夥事業，然香格里拉觀光果園所有收入皆已依法開立發票，因此，原告與張清來間縱有合夥關係存在，亦僅以查閱觀光果園帳冊即已足，並無再查閱張清來、林美珠帳戶資料之必要。張清來並無權利要求林美珠提供帳戶供其查閱，且原告主張代位之權利亦與財產上給付無關，故原告依民法第242條規定主張代位張清來行使查閱林美珠帳戶資料之權利云云，亦無理由。 ⒊香格里拉休閒農場僅為展業之俗稱、香格食飲則係屬採核定課稅之小規模營業人，並未設帳，故香格里拉休閒農場與香格食飲均無帳簿可以提供。香格里拉觀光果園、翡翠田園公司雖依商業會計法設置帳冊，然91年度以前之帳冊因依法無須保存而銷毀，92年度至99年度之帳冊則因失火燒燬，並無任何帳簿可提供。是以香格里拉觀光果園僅有100年度以後日記簿、總分類帳、會計傳票、原始憑證、資產負債表、損益表、財產目錄、銀行存摺可提供。翡翠田園公司僅有100 年度以後日記簿、總分類帳、會計傳票、原始憑證、資產負債表、損益表、財產目錄可提供，又該公司於101年3月17日決議解散，該日後即無帳簿可提供。㈥縱有原告所謂系爭合夥事業存在，然該合夥事業業已解散、契約解除，或已開除原告：原告與張清來向國有財產局承租262地號土地之期間僅至87年9月30日，之後未獲准予續租。則該合夥事業可謂目的事業不能完成，已構成民法第692條規定之合夥解散事由，足徵該合夥事業早於87年9月30日即生解散效力。是原告縱可請求決算，亦僅得就合夥事業解散前即87年9月30日前之事務年度請求決算。又原告於簽訂系爭合約書後，並未履行出資義務，張清來自得依民法第254 條規定解除契約，或依同法第688條第1項規定開除原告，茲以103年2月6日書狀繕本之送達作為開除原告之通知，故原告已不得依合夥關係行使合夥人之權利。㈦為此答辯聲明求為判決駁回原告之訴，並陳明如受不利判決，願供擔保請求免為假執行之宣告。四、經本院協同兩造整理並確認爭點結果，兩造間之爭點如下（見本院卷㈣第129頁）：㈠原告依合夥或代位之法律關係請求查閱或交付帳冊，是否有據？ ⒈原告與張清來間就系爭合夥事業之經營，是否存在合夥關係？ ⒉倘是，上開合夥範圍是否包含香格里拉休閒農場（合夥事業）、翡翠田園公司、香格里拉觀光果園及香格食飲？ ⒊原告請求查閱或交付如附表一、二所載帳冊，是否有據？㈡原告請求被告張清來應與原告就合夥事業進行決算，是否有據？ ⒈原告與張清來間是否就香格里拉休閒農場（合夥事業）、翡翠田園公司、香格里拉觀光果園及香格食飲，或其中何項事業存在合夥關係？ ⒉原告就上開事業請求進行決算，是否有據？倘是，得請求決算之期間為何？五、茲就兩造爭點，說明本院得心證之理由如次：㈠原告與張清來間合夥關係存否之認定：原告主張其與張清來間訂有合夥契約乙節，乃據提出如原證1所示合約書為據，張清來就雙方確曾簽訂該合約書乙情，亦表明不爭執，惟執前詞抗辯合夥契約不存在。經查： ⒈觀諸系爭合約書之內容，其第1行已載明該份契約文件為「合夥契約書」。而該合約書除載明立約人為原告與張清來、訂約日期為78年10月外，亦表明締約目的為「共同出資，經營林地承租、果園及觀光遊樂設施之經營」等語；並記載合夥條款為「合夥事業範圍：向政府承租宜蘭縣冬山鄉○○○段000號地號，面積12公頃7024平方公尺及其後所購買或承租之相鄰土地作為造林、經營果園、觀光遊樂設施等有關業務」、「出資比例：張清煌佔7分之1、張清來佔7分之6。凡在前項承租林地（宜蘭縣冬山鄉○○○段000地號面積12公頃7024平方公尺及其後所購買或承租之相鄰土地）上所有一切營建設施、土地改良、植物種植及營業行為，均按上述比例由兩人共同持分及合夥經營」、「本合約未規定事項，悉依中華民國有規法令規定辦理」、「本契約書1式2份，由甲（即原告）、乙（即張清來）雙方各執1份」等語。依上揭合約內容以觀，除已具契約之形式外觀外，實質上對於立約兩造之權利義務之約定亦屬明確，且該合約書並無任何表示尚待另行簽訂正式契約之文句。被告抗辯系爭合約書僅屬草約云云，顯難採憑。 ⒉原告就其主張與張清來間之合夥關係，另提出張清來親筆書寫交付原告之信函文件為據（原證27第1頁、原證29），張清來對於原證29文件之形式真正亦不爭執（見本院卷㈡第 204頁反面），至張清來固否認原證27第1頁文書之形式真正（見本院卷㈡第203頁反面、第363頁），然其為該項抗辯之前，已曾提出書狀表明書立上開信函文件之理由（見本院卷㈠第266頁），倘張清來未有書立原證27第1頁文書之事實，端無可能尚具狀解釋書立該文書之動機。是原告主張原證27第1頁、原證29文書均為張清來親筆書立之信函文件等情，應可採信。依上開文書所載，原證27第1頁文書載明：「香格里拉休閒農場78年度收支報告書；78/7～79/6；總收入…、總支出…、扣張清來工資…、純收益101445/7=14322.2元每股股利」等語，其文義已表彰香格里拉休閒農場收益係以7股均分。另原證29文書記載：「老兄：近日可好！去年度的帳因為牽涉到一些防火地毯及防火壁紙更新，施工的跨年度，拖延至近日才施工完成及結清帳款，以致去年度的帳款至近日才結清，去年的收益因10月及11月一直做大水及颱風以及經濟之不景氣，以致純益比去年差一些」等語，大意係解釋帳款之結算有所拖延之原因。張清來雖抗辯：伊因預期將與原告進一步詳談出資細節，始書立原證27第1頁之文件，另因原告為專業會計師，始書立原證29信函請教帳務處理問題云云（見本院卷㈠第266頁）。然而原證27第1頁文書內容是在說明經結算香格里拉休閒農場78年7月至79年6月間之收支結果，乃有純收益10萬1,445元，且並已將該純利金額除以7股後，得出每股之股利數額，此與張清來抗辯為詳談「出資」細節書立該份文件等情，顯有矛盾。另原證29之書信內容，則係在說明何以帳務處理有所拖延，依文義以觀，實無從得出張清來係向原告請教帳務處理方式，是張清來此部分抗辯亦嫌無稽。本件原告與張清來間確曾簽訂系爭規範雙方權利之合夥契約文件，乃如前述，再參以張清來於簽約後，確有書立信函文件向原告報告合夥盈餘及結帳情況，堪信原告主張其與張清來間確實存在系爭合夥關係等情，可資採信。 ⒊被告雖抗辯前揭合約書之內容，並無具體特定出資方式及出資內容，亦未特定所經營共同事業為何及其範圍，故不符合民法第667條第1項所定合夥成立要件云云。然按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，為民法第667條第1項、第2項所明定。另按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所明定。經查，系爭合約書內雖僅載合夥出資比例為原告7 分之1、張清來7分之6等語，而未詳予記明雙方之出資內容。然在該合約書所載立約日之前，原告與張清來即已共同登記為262地號土地之承租人，承租比例各7分之1、7分之6等情，乃有原告提出之宜蘭縣冬山鄉公所86年8月23日86鄉農字第12934號函所附森林登記證（原證20）、宜蘭縣政府87 府農保字第3256號函（原證24）在卷可稽，且為兩造所不爭執。參以系爭合約書所載合夥事業經營地點，即是位於原告與張清來所承租之262號地號及日後所購買或承租之相鄰土地；又合約書所載出資比例「原告佔7分之1、張清來佔7分之6」等語，亦與其等對於262地號土地之承租權比例一致，依前揭契約文義，堪信原告主張雙方立約當時，係約定以對於262地號土地承租權及林木作為合夥之出資等情，並非無據，可值採信。至被告另抗辯合夥若以實物出資必須估算其數額，縱原告係以承租權及實物出資，亦應估算其數額，系爭合約書既未記載實物出資之估算方式，即未特定雙方之出資額云云，然原告與張清來既係以共有之承租權及林木作為出資，出資之內容均屬相同，復於合約書上記明兩人出資之比例，自無被告所稱出資額無從特定之情況。另就被告抗辯系爭合約書未載明經營事業內容乙節，查依合約書所載，締約目的方面已記載「經營林地承租、果園及觀光遊樂設施」等語，合夥條件亦記載「凡在承租之262地號土地及其後所購買或承租之相鄰土地上所有一切營建設施、土地改良、植物種植及營業行為，均按上述比例由兩人共同持分及合夥經營」等語，堪信原告與張清來兩人在訂約時，已約明以其等共同承租之262地號土地及日後可能購入或承租之鄰地，作為合夥事業基地，以經營「林地承租、果園及觀光遊樂設施」之合夥事業。是依前揭事證，系爭合約書內容並無被告所稱締約當事人對於互約出資及經營事業範圍未予特定之情形。被告執此抗辯原告與張清來間之合夥契約不成立云云，亦難採憑。 ⒋被告雖另抗辯：系爭合夥事業業於87年9月30日依法解散，且經張清來主張解除契約或開除原告云云，然查：⑴合夥因目的事業不能完成而解散，民法第692條第3款固定有明文。然有上開解散原因後，尚須經清算程序，在清算完結時，其合夥關係始歸於消滅（最高法院18年上字第2536號判例、80年度臺上字第1429號判決要旨參照）。本件被告抗辯合夥事業目的不能完成而解散等情，乃為原告所否認，姑不論系爭合夥事業是否有前開解散原因，被告既始終否認原告與張清來間存有合夥關係，自無可能與原告就系爭合夥事業進行清算，則依前揭規定及說明，應認其等間之合夥關係縱有解散原因，亦因尚未完成清算程序而並未消滅。⑵次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；合夥人之開除，以有正當理由為限，民法第254條、第688條第1項分別定有明文。查被告固抗辯原告未盡合夥人出資義務，張清來得依上開規定解除契約或開除原告云云，然合夥人之出資縱有遲延，依民法第254條規定，亦須他方當事人催告履行仍不履行時，他方當事人始得解除契約。而張清來既否認其與原告間合夥契約之存在，亦未曾催告原告履行出資義務，則其率予將原告開除，自難謂有開除原告之正當事由，自不符合民法第688條第1項所規定開除合夥人之要件。⑶綜前所言，被告抗辯系爭合夥事業已解散，或業經張清來解除契約或開除原告云云，均屬無據。被告執此否認合夥關係存在，即無可採。 ⒌綜上，應認原告主張與張清來間存在系爭合夥契約關係等情，可資採信。至兩造對於原告是否曾對系爭合夥事業出資及受分配合夥盈餘乙節，雖亦有爭執，然按合夥為2人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件。合夥人不履行其出資之義務者，雖得依民法第254條解除契約，或依民法第688條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立，最高法院著有22年上字第2894號判例意旨可資參照。準此，合夥契約之成立並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件。而合夥關係成立後，方始有分配盈餘之問題，故盈餘之是否分配，亦不影響合夥關係之成立。是原告出資與受分配盈餘與否，並無礙於原告與張清來間合夥關係成立之認定，併此敘明。㈡系爭合夥事業範圍之認定： ⒈香格里拉觀光果園商號部分：依系爭合約書所載，系爭合夥事業範圍乃「262地號土地及其後所購買或承租之相鄰土地上所有一切營建設施、土地改良、植物種植及營業行為」。而香格里拉觀光果園之營業範圍為262地號土地及相鄰之813、814、815地號土地，並自81年間起改以香格里拉休閒農場之名稱對外營業等情，則為被告所是認，並有土地登記謄本、重測前後新舊地號查詢結果、宜蘭縣羅東地政事務所102 年12月11日羅地登字第0000000000號函附地籍圖謄本可稽（見本院卷㈠第143至148頁、卷㈣第53頁、第123頁），應認香格里拉觀光果園之營業地點乃與合約書所載內容合夥事業地點即香格里拉休閒農場所處位置相符。被告雖抗辯：香格里拉觀光果園商號於系爭合約書簽訂前即已由張清來獨資設立，該商號自非合夥約定經營範圍云云，並提出營利事業登記證（被證2）為據，然依該營利事業登記證以觀，香格里拉觀光果園商號於77年間設立登記時，營業地址係在宜蘭縣冬山鄉○○村○○路000號，營業項目則為零售業。而依原告所提出營業登記資料公示查詢所載（原證2），香格里拉觀光果園設立日期顯示為80年4月1日、營利事業所在地已改為宜蘭冬山鄉大進村○○路000號，營業項目亦改為「旅館」。而前開梅山路地點即為香格里拉休閒農場位置所在，亦有原告提出之香格里拉休閒農場網頁資料可佐（原證9）。是本件縱張清來於78年簽立合約前，業已獨資設立營業項目為零售業、地點在冬山鄉廣興路之香格里拉觀光果園，然至遲於80年間該商號已改以旅館業為營業項目，並更改營利事業所在地於香格里拉休閒農場，而與系爭合約書所定「林地承租、果園及觀光遊樂設施之經營」之合夥經營項目相符，應認香格里拉觀光果園為系爭合夥事業之範圍。被告另抗辯該商號除262號土地外，尚包括張清來於訂約前已購得承租權之813、814、815地號土地云云，與系爭合約書所載經營地點並不相同云云，並提出契約書為據（被證8），然查，依被告提出之香格里拉休閒農場導覽圖與前揭地籍圖謄本相互對照以觀（見本院卷㈠第182頁、卷㈣第53頁），813、814、815地號土地均位處262地號土地週邊，面積遠小於262地號土地，亦即813、814、815地號土地僅位處香格里拉休閒農場之邊緣。且依前開導覽圖以觀，香格里拉休閒農場之主要設施均未設置在813、814、815地號土地。是應認香格里拉觀光果園之主要經營範圍仍為262地號土地，雖擴及於813、814、815地號土地，亦無礙於該商號經營系爭合夥事業之認定。 ⒉香格食飲商號部分：按「上訴人與被上訴人合夥開設甲商號，由上訴人執行合夥事務，嗣由乙商號在甲商號原店址營業，仍由上訴人執行合夥事務，固為兩造不爭之事實。惟上訴人如將甲商號歇業另與他人夥開乙商號，而非僅就同一合夥變更其名稱，則雖甲商號之合夥未經解散或退夥，上訴人並以被上訴人之款項及甲商號之店底傢具使用於乙商號，亦屬上訴人對於被上訴人應負如何責任之別一問題，被上訴人與乙商號之合夥人既無合夥契約，即不能認其對於乙商號有合夥關係」，最高法院29年上字第407號判例可資參照。經查，香格食飲商號係於8 3年5月11日由林美珠出名設立獨資商號，後更換以張清來為負責人，營利事業所在地為宜蘭縣冬山鄉○○村○○路000號，營業項目為食堂、麵店、小吃店之事實，乃有被告提出營利事業登記證為據（被證18），且為原告所不爭執。原告雖主張香格食飲營業登記處所未必為實際營業地點，並提出於香格里拉休閒農場消費而取得香格食飲免用統一發票收據為證（原證33第5頁），然為被告所否認。縱令原告主張於香格里拉休閒農場消費時取得香格食飲之收據乙情屬實，然香格食飲與香格里拉觀光果園既為不同之獨資商號，且係於系爭合約書簽訂後4年餘始為成立，一開始亦未以合夥人張清來為獨資商號負責人。依前開客觀事實，自無從僅因香格食飲之經營地點亦同在香格里拉休閒農場範圍內，即遽然推認香格食飲亦為原告與張清來曾合意經營之合夥事業範圍。原告除提出香格食飲前揭發票憑據外，並未能積極舉證香格食飲商號確與系爭合夥事業有關，自難認原告主張香格食飲為系爭合夥事業經營單位云云為可採。 ⒊翡翠田園公司部分：本件兩造對於翡翠田園公司係於84年7 月24日設立，設立時原告與張清來均為登記股東等事實，均不爭執，且有原告提出之公司設立登記事項卡可佐（原證6 ）。原告主張兩造係合意以原有合夥事業資金充當股本，而成立該公司等情，乃為被告所否認，惟縱令屬實，原告既主張與張清來因合夥事業需求，而合意另行設立翡翠田園公司以執行合夥業務，並均擔任公司股東，以1比6之比例計算股本。徵以股份有限公司之設立、業務執行、股東權益等，乃均於公司法設有相關規範，應認原告與張清來既已另籌設翡翠田園公司，並將原合夥比例換算為股本擔任股東，而進行翡翠田園公司之營運，其等間是否除股東權益外，就翡翠田園公司另存在合夥關係，實非無疑。原告並未提出積極之舉證，以證明其與張清來間對於翡翠田園公司除均為股東外，另有合夥契約存在，原告主張其與張清來之合夥關係尚包含翡翠田園公司在內云云，自嫌無據。 ⒋綜上所述，應認原告與張清來所成立系爭合夥事業，其範圍僅限於香格里拉觀光果園商號，而不及於香格食飲商號及翡翠田園公司。㈢原告得請求查閱帳冊範圍之認定： ⒈按無執行合夥事務權利之合夥人，縱契約有反對之訂定，仍得隨時檢查合夥之事務及其財產狀況，並得查閱賬簿，民法第675條定有明文。本件原告與張清來間存在前揭合夥關係，而其等間之合夥事業範圍係限於香格里拉觀光果園商號等情，均業經本院認定如前，乃如前述。又上開商號係以張清來登記為負責人，並實際經營乙節，亦為兩造所不爭，應認原告主張與張清來間推由張清來執行合夥業務乙情，可資採憑。則原告依民法第675條規定，請求張清來提供香格里拉觀光果園之帳冊供原告查閱，即屬有據。至香格食飲及翡翠田園公司均非系爭合夥事業範圍之公司行號，亦如前述，原告自無從依民法第675條規定請求張清來交付帳冊供其查閱。又系爭合夥事業之經營單位既僅限於香格里拉觀光果園商號，則系爭合夥事業即非原告所稱綜合多個經營單位之合夥事業，從而原告請求查閱所謂香格里拉休閒農場合夥事業之總帳云云，亦嫌無據。 ⒉香格里拉觀光果園屬實施商業會計法之獨資商號，依商業會計法應設置帳冊等情，乃為被告所自認。原告請求查閱香格里拉觀光果園如附表一「原告請求查閱之帳冊項目」欄所列帳冊中，編號1所列均為會計報表憑證，編號2所列為該商號之住房紀錄，編號3所列為該商號之銀行往來資料，均核屬合夥人為瞭解合夥事業財務狀況所須查閱之帳冊範圍。惟仍須該商號現實上設置有上開帳冊，張清來始有提供原告查閱之義務。經查： ⑴原告固請求查閱香格里拉觀光果園自80年7月1日起至102年6月30日之帳冊，然被告則抗辯該商號於91年度以前之帳冊因逾商業會計法規定之保存期限而未保存，92年度至99年度之帳簿亦因101年3月23日遭竊且失火而滅失等情，並據提出報案三聯單、財政部臺灣省北區國稅局羅東稽徵所函文、裁處書為憑（被證13、被證14），並有財政部北區國稅局羅東稽徵所102年5月6日北區國稅羅東營字第0000000000號函暨所附申請書、報案三聯單、切結書、現場照片、承諾書、說明書等存卷（見本院卷㈠第294至304頁），及宜蘭縣政府警察局羅東分局102年5月10日警羅偵字第0000000000號函所附報案失竊卷證資料影本可憑（見本院卷㈠第305至313頁）。原告雖質以其甫於101年3月間通知張清來要求檢查合夥財產及查閱帳簿，香格里拉觀光果園竟於同年月23日發生遭竊賊縱火致帳簿滅失事件，實過於巧合云云，然於本院言詞辯論前，仍無法提出相當事證，以釋明99年度以前之帳簿尚仍存在。則就原告所請求查閱99年度之前如編號1所列之日記簿、總分類帳、會計傳票、原始憑證、資產負債表、損益表、財產目錄，及編號2所列之旅客住宿登記簿之範圍，應屬無據，原告得請求查閱之帳冊應限於100年1月1日至102年6月30 日期間之帳冊。 ⑵就附表一編號1「原告請求查閱之帳冊項目」欄所列會計表報部分，據被告自認香格里拉觀光果園確設有日記簿、總分類帳、會計傳票、原始憑證、資產負債表、損益表、財產目錄等語（見本院卷㈣第148頁反面），則原告請求張清來提供100年1月1日至102年6月30日如被告自認範圍之帳冊以供原告查閱，均屬有據。至原告請求查閱附表一編號1其餘會計報表帳冊部分，原告固聲請傳訊信慧會計事務所陳秀美到庭作證，然該證人到庭係證稱：伊自80年間開始受託辦理香格里拉觀光果園之稅務會計，伊負責的事務是取得原始憑證、記帳、製作傳票、登日記帳、總分類帳、編製財產目錄及資產負債表、公司損益表等會計報表，從頭做到完；而香格里拉觀光果園提供的原始憑證，只有銷項憑證即統一發票、支出憑證即發票及收據等語（見本院卷㈤第41至42頁），並未提及附表一編號1所列舉之其他會計表報。原告於言詞辯論終結前，對於香格里拉觀光果園設置有被告自認範圍以外之帳冊部分，並未提出事證以資證明，自難認原告請求查閱如附表一編號1「原告請求查閱之帳冊項目」欄所列之其他帳冊項目為有理由。 ⑶就附表一編號2「原告請求查閱之帳冊項目」欄所列住房紀錄資料部分，依被告陳述香格里拉觀光果園之旅客住宿登記係由當日櫃臺輪班之服務人員作旅客個人資料記載等語（見本院卷㈣第225頁），香格里拉觀光果園設有旅客住宿登記簿之事實應值認定。被告雖另抗辯旅客住宿登記簿由於非屬商業會計法要求應設置之帳簿，且未逐年保存，故無法提供云云（見本院卷㈣第306頁），然按凡實施商業會計法之營利事業，勞務業及其他各業應設置營運量紀錄簿，如貨運業之承運貨物登記簿（運輸單）、旅館業之旅客住宿登記簿、娛樂業之售票日計表、漁撈業之航海日程統計表等是；營利事業設置之帳簿，除有關未結會計事項者外，應於會計年度決算程序辦理終了後，至少保存10年，分別為稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第2條第4款、第26條分別定有明文，被告既自承香格里拉觀光果園係實施商業會計法之營利事業，且已自認設有旅客住宿登記簿，則依前揭稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法之規定，自有至少保存旅客住宿登記簿10年之義務，被告徒以張清來未逐年保存上開登記簿故無法提供云云為辯，應無足採，原告請求張清來提供100年1月1日至102年6月30日期間如附表一編號2之旅客住宿登記簿，應屬有據。至原告另請求查閱100年1月1日至102年6月30日期間如附表一編號2所列客戶訂房明細表、旅客住房統計表部分，原告並未舉證證明香格里拉觀光果園設有上開明細表或統計資料，自難認原告請求查閱此部分帳冊為屬有據。 ⑷就附表一編號3「原告請求查閱之帳冊項目」欄所示銀行帳戶資料部分，被告乃自認香格里拉觀光果園確有銀行存摺可提供等語（見本院卷㈣第148頁），且被告雖陳報99年度以前之帳冊因火災燒燬，然附表一編號3所示銀行帳戶資料由於係商號經營之帳款收支所需，依一般經驗法則應非與帳簿存放於同處，應認原告請求查閱80年7月1日起至102年6月30日期間如編號3之銀行資料，為屬有據，應予准許。 ⑸原告另請求查閱附表二所示張清來、林美珠之銀行帳戶資料云云，並提出張清來自承「以前開戶都開我的私人帳戶」等語之電話錄音譯文（原證34之1），及以林美珠之兆豐國際商業銀行00000000000號帳戶作為旅客匯款帳戶之香格里拉休閒農場網頁資料為據（原證18）。然原告所提之事證，至多僅能認張清來、林美珠曾提供己有個人帳戶供香格里拉觀光果園匯款帳戶使用，並未能證明其等所有之金融機構帳戶，均係專供香格里拉觀光果園營運使用之帳戶。原告迄未能進一步舉證證明香格里拉觀光果園確有使用張清來、林美珠某特定帳戶供經營使用之具體事證，自難認張清來、林美珠如附表二所示帳戶資料，即為合夥事業之帳簿，而屬民法第675條所定合夥人得請求查閱帳冊之範圍。從而，原告依上開規定請求查閱如附表二所示帳戶資料，乃嫌無據。 ⒊綜上，原告依民法第675條規定，請求張清來提供香格里拉觀光果園如附表一「准原告查閱範圍」欄所示帳冊供原告查閱，為有理由，應予准許，其餘查閱帳冊之請求則均屬無據，應予駁回。 ⒋原告固另主張：系爭合夥事業借用翡翠田園公司名義經營合夥業務，且利用林美珠之銀行帳戶作為系爭合夥事業收取營業收入使用，應認合夥事業與翡翠田園公司、林美珠間分別成立類似於委任契約之關係，翡翠田園公司與林美珠應提供帳冊供張清來查閱，惟張清來故意不為或怠於行使，原告得依民法第242條規定行使債權人之代位權云云。然按民法第 242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年臺上字第381號判例意旨參照）。本件原告主張香格里拉觀光果園與翡翠田園公司、林美珠間存在類似於委任契約之關係乙節，已為被告所否認，原告亦迄未能舉證證明確有其所指之契約關係存在，其此部分主張已嫌無據，況原告並未證明翡翠田園公司之公司整體及林美珠之銀行帳戶，皆係專供香格里拉觀光果園之營運所使用，則本件縱如原告所述香格里拉觀光果園確有借用翡翠田園公司名義經營、使用林美珠銀行帳戶之事實，張清來亦不當然即有何法律上權源得查閱翡翠田園公司及林美珠個人之財務資訊。是原告稱張清來有查閱翡翠田園公司、林美珠帳冊文件之權利，而資以主張行使債權人之代位權云云，並無理由。㈣原告得請求決算之範圍：按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之，民法第676條規定甚明。查原告與張清來共同經營之合夥事業範圍限於香格里拉觀光果園商號，而不及於原告主張之其他公司行號等情，概如前述，則依前揭規定，原告得請求張清來與之就香格里拉觀光果園商號之合夥盈虧進行決算，原告其餘合夥事業盈虧之決算請求則無理由。又原告主張合夥關係乙節，既為被告所否認，應認香格里拉觀光果園確有未經決算之情事，原告主張張清來應與原告就該商號自80年7月1日起至102年6月30日止之合夥盈虧進行決算，於法自無不合。六、綜上所述，原告主張與張清來為香格里拉觀光果園之合夥人，依民法第675條規定請求查閱如附表一「准原告查閱範圍」欄所示帳冊，及請求張清來與原告就上開商號自80年7月1日起至102年6月30日止之合夥盈虧進行決算，為有理由，應予准許。原告其餘請求則屬無據，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保聲請准、免為假執行之宣告，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依附，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 104 年 1 月 22 日民事庭法官鄧晴馨正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 1 月 22 日書記官林怡君附表一： ┌───────────────┬──────────┬─────────────┐ │ 原告請求查閱之帳冊項目 │ 原告請求查閱範圍 │准原告查閱範圍 │ ├───────────────┼──────────┼─────────────┤ │⒈日記帳、總分類帳、現金簿、現│香格里拉休閒農場合夥│香格里拉觀光果園商號自100 │ │ 金收支表、各種會計財務電腦報│事業、香格里拉觀光果│年1月1日起至102年6月30日止│ │ 表等所有會計帳冊表報、會計傳│園自80年7月1日起；香│如編號⒈所列日記帳、總分類│ │ 票、原始憑證、資產負債表、損│格食飲自83年5月11日 │帳、會計傳票、原始憑證、資│ │ 益表、盈餘分配表、收入明細分│起；翡翠田園公司自84│產負債表、損益表、財產目錄│ │ 類帳、成本及費用明細分類帳、│年8月18日起，均至102│，及如編號⒉所列旅客住宿登│ │ 財產目錄。 │年6月30日止，如編號 │記簿。暨上開商號自80年7月1│ │⒉客戶訂房明細表、旅客住宿登記│⒈至⒊所示帳簿文件。│日起至102年6月30日止如編號│ │ 簿、旅客住房統計表。 │ │⒊所示帳戶文件 │ │⒊銀行往來明細、銀行存摺及支票│ │ │ │ 存款對帳單。 │ │ │ └───────────────┴──────────┴─────────────┘ 附表二： ┌──┬───────┬─────────────────────────────┐ │編號│銀行帳戶戶名 │ 原告請求查閱範圍 │ ├──┼───────┼─────────────────────────────┤ │1 │張清來 │自80年7月1日起至102年6月30日止所有往來銀行之存摺及支票存款│ │ │ │對帳單 │ ├──┼───────┼─────────────────────────────┤ │2 │林美珠 │自80年7月1日起至102年6月30日止所有往來銀行之存摺及支票存款│ │ │ │對帳單 │ └──┴───────┴─────────────────────────────┘

臺灣宜蘭地方法院101年度重訴字第55號

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