臺灣宜蘭地方法院102年度建字第9號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣宜蘭地方法院
• 裁判日期: 103 年 01 月 28 日

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　　102年度建字第9號原　　　告　全崴營造有限公司
法定代理人　黃萬順
訴訟代理人　吳振東律師
複代理人　　蕭育芳
被　　　告　達勳企業社
法定代理人　黃朝貴
訴訟代理人　許宏迪律師
複 代 理人　林佳頻
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國102年12月31日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
(一)兩造於民國100年2月20日簽訂承攬合約，約定由被告承攬原告所承攬之「宜蘭縣羅東鎮成功國民小學老舊校舍改建工程」範圍內之模板工程（下稱系爭工程），施工範圍依業主指定，施工數量依實做實算為準，如為點工則依實做天數實算為準，施工單價為每平方公尺新臺幣（下同） 350元（稅外加，含材料、工資、工具、小搬運吊放及安裝組立），圓柱模由原告購買，被告於每一樓完成後，須負責工區內清理整潔及雜物事項。然：
１、關於主棟建築及風雨走廊部分模板工程，經業主及監造單位初驗後，有附表1-1項次1至17所列之瑕疵，係被告施工過程中因疏失或方法錯誤所造成；項次18至21之已釘、灌模因被告拒絕進場拆模所遺未完成工項部分，迭經原告要求被告派員修繕或拆除重作，被告均藉故搪塞無法進場修繕，嗣同意由原告另僱工代為修繕，再由被告之保留款中扣除原告所代墊之修繕費，被告事後亦在原告之轉帳傳票簽認。詎被告自101年9月間以兩造原約定施工單價施作風雨走廊模板工程不敷成本，如不調高單價伊將不願進場施工，要原告另覓廠商施工等語，而拒絕進場施作。則原告就附表1-1項次1至17之主棟建築瑕疵修繕費41萬4,300 元，及項次18至21之風雨走廊修繕費5萬5,965元，自得依民法第196條、第497條、兩造承攬契約第3條第2項、第5條第2項、第7條第1款等規定，請求被告給付。
２、關於風雨走廊之差額損害賠償部分，被告自101年9月初即拒絕進場施作，留有模板工程 332平方公尺未施作，迭經原告催促進場施作，被告表示無意繼續施作，要原告另僱工施作，原告爰請求訴外人陳庭鏞即宜發企業社及宋國新施作前開未完成工程，因此支出15萬3,250 元，核與兩造原約定承攬單價11萬9,520元（即332㎡×360元/㎡），增加支出3萬3,7
30元，原告自得依兩造合約第7條第1款：「乙方未能於規定期限內完工或延誤進度以至甲方損失，甲方得終止或解除契約，並無條件退出工地，改由其他商承辦，且甲方損失得在乙方未領工程款抵扣，如有不足，得向乙方追繳之…。」之約定，請求被告賠償。
３、關於風雨走廊溢付款部分，依兩造承攬合約第3 條約定，模板工程每平方公尺原為340元，100年8 月間因被告表示原約定單價不敷成本，原告礙於工期緊迫同意調整為每平方公尺350元。迨101年1 月間被告向原告表示因農曆年關將屆，宜蘭地區多處趕建農舍，各工班人員短缺，如以單價350 元招工，伊恐無法招到工人，並請求先給付伊尚未施作之屋突模板部分之工程款等情，原告體恤被告資金需求，遂同意先退還被告保留款15萬元應急，並就當次估驗暫以每平方公尺360元計價。同年2月間被告又以相同理由要求以每平方公尺360元計價，原告只同意再退還被告保留款3 萬8,412元，就施工單價則維持每平方公尺350元。詎被告於同年5月11日又以同上事由，要求按每平方公尺 400元計價，原告迫於無奈暫同意其以該單價估驗請款。同年 7月11日被告又要求自系爭工程主棟建築物2樓起，將模板工程調整為每平方公尺500元，並另預借工程款20萬元，再分3 次從其嗣後得請領之工程款中扣回，原告為求順利完工，乃允暫以被告上開要求之單價計價。然系爭工程約定單價實為每平方公尺 360元，故原告就 101年5月11日、6月3日、6月30日、8月4日、9月8日之請款，依序溢付7,760元、9,170元、2萬1,000元、7萬1,162元及 7萬1,120元，合計18萬0,212元，其得依不當得利之法律關係，請求被告如數返還。
４、由於被告對原告尚有已施作未發還之工程保留款 25萬7,695元，但原告對於被告亦有前述主棟建築物及風雨走廊板模瑕疵修補代墊款47萬0,265 元、另僱工施作未完成風雨走廊板模工程與兩造原約定施工單價間之差額補償款3萬3,730元，及工程溢付款18萬0212元，合計 68萬4,207元，經依民法第334條第1項及兩造承攬合約第 7條約定抵銷後，被告尚應給付原告 42萬6,512元。為此，爰依前述法律關係請求被告如數清償等語。
(二)並聲明：被告應給付原告 42萬6,512元，及自本件支付命令送達被告翌日即102年4月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：
(一)兩造於100年2月20日簽約時，被告僅認知所承攬之工作為系爭工程之主棟建築物模板工程，不知尚有風雨走廊模板工程，惟被告既仍繼續施作系爭承攬工程，就被告所施作風雨走廊模板工程，應屬工程之追加，其施工單價應由兩造約定。為反應風雨走廊之施作成本遠較主棟建築物工程昂貴，故兩造分別於101年5月將給付之施工單價改為每平方公尺400 元，同年7月復改為每平方公尺500元。嗣原告請訴外人施作332平方公尺風雨走廊部分工程，計支出15萬3,250元，約相當於每平方公尺施工單價 461元，此乃因被告離場時將模板留供原告使用因而降低成本，由此可見兩造約定之400元及500元施工單價，為合理數額。是被告依約定之單價施作系爭風雨走廊模板工程並受領工程款，其受領自有法律上之原因，非不當得利。
(二)關於原告提出之附表1-1項次1所列大門損害，應非屬施工瑕疵，原告亦未證明係由被告所損害，其無從負賠償責任；項次11之中央施工查核記點，亦非屬施工瑕疵，且雖有提及模板，然其缺失非當然即為被告所致，原告需舉證證明係因被告之模板施作導致遭記點，且已實際支付罰款。就項次 2至10及12至17之瑕疵，原告僅提出被告受領工程款所簽收之領據及廠商估價單，然並未舉證證明果有諸此瑕疵，及該瑕疵係被告所造成，暨原告曾催告被告修補未果等情事，否則被告應不負賠償責任。況依被告 100年11月請款單由監工載明扣除款項，如「11/9扣打除，－2500」、「12/12 爆模一處扣混凝土1㎡1700，工人清除1工1400，爆模打平及破碎機4
天×25＝10000，清除瓶瓶罐罐及便當垃圾1樓2天共8天×15
00＝12000，扣款計25100」，原告於同年月10日轉帳傳票中記載「11/9扣打除，－2500」，可知被告施工若果有任何瑕疵，兩造皆係於瑕疵發生之當月扣除款項，絕無日後嗣拆模板，工程完工並已拆除後，方主張有何瑕疵，故此部分之瑕疵主張亦不符合兩造承攬履行之慣行，其真實性明顯可疑，且均係原告嗣所有模板工程完成並拆除後方為主張，斯時根本無從判斷瑕疵究可歸責於誰（況被告根本否認有瑕疵）。再就原告所指項次18至21，原告主張另雇用他人拆除被告所遺之未拆除模板、清理、清運等費用，其中原告就項次18至20部分，其原所提出之原證21有誤，無從為其主張之支持，則其未提出相關單據，無從證明確有此支出；就項次21部分，原告未舉證其所支出之款項，確係用來拆除被告所遺之未拆模板、清理模板鋼筋及施工後所遺垃圾。且就原告所指項次18至21，被告並未同意由保留款中扣抵，亦從未在任何轉帳傳票上簽認，不知原告何以得出此結論。
(三)又被告退場後，仍將其所有之模板留供原告繼續使用，使原告得以最低之成本繼續完成剩餘之模板工程，被告就此亦未與原告計較。另從證人林仕偉及蕭政文所言觀之，被告實已依原告之要求，並依系爭契約提出符合債之本旨之給付。況被告亦未曾接獲原告之通知或口頭催告，要求為任何修繕，且原告所提證據均為私文書，被告亦否認其真正。是原告非但未依約給付所扣之保留款，反而對被告興訟，難認有理等語， 資為抗辯。
(四)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)兩造於100年2月20日簽訂承攬合約，約定由被告承攬原告所承攬之系爭模板工程，施工範圍依業主指定之範圍，施工數量依實做實算為準，如為點工則依實做天數實算為準，施工單價為每平方公尺 350元（稅外加，含材料、工資、工具、小搬運吊放及安裝組立），圓柱模由原告購買，被告於每一樓完成後，須負責工區內清理整潔及雜物事項。
(二)被告已依約完成主棟建物模板工程全部數量 10,215.06平方公尺，嗣繼續施作風雨走廊模板工程。101年9月中旬被告停止施作，留有風雨走廊模板數量若干未施作。
(三)兩造就系爭工程之承攬契約業已終止，原告就系爭工程主棟建物模板工程，已支付被告工程款376萬5,147元，尚有保留款18萬5,880 元未付；就風雨走廊模板工程，已支付被告工程款67萬8,400元，尚有保留款7 萬1,815元未付，兩項保留款合計25萬7,695元。
四、得心證之理由：
查原告主張被告施作系爭工程，有附表1-1 所示主棟建築物及風雨走廊板模之瑕疵，而應支付原告修復代墊款47萬0,265 元；另因被告之故而提前終止兩造合約，原告另僱工施作其未完成之風雨走廊工程而生差額3萬3,730元，應由被告依約賠付；且被告施作系爭工程溢領工程款18萬0,212 元，以上各項合計68萬4,207元。惟被告在原告處尚有25萬7,695元之保留款未領回，經抵銷後被告尚應給付原告 42萬6,512元，為此依承攬契約、不當得利、損害賠償等法律關係請求被告如數給付。而被告對於兩造間訂有系爭承攬契約，嗣已終止，被告於101年9月中旬停止施作，離場時留有風雨走廊模板數量若干未完成，並尚有保留款25萬7,695 元未領取等節並不爭執，然否認其施作系爭工程有前述瑕疵、溢領工程款或應負差額賠償等情事存在，並以上開抗辯情詞置辯。是本件兩造爭執之處，即在於原告所為之各項主張，是否有據？如屬有據，被告應賠償或返還之數額各為何？茲審認如下：(一)關於原告主張被告施作系爭工程就主棟建築有如附表1-1 項次1 至17所列之瑕疵、風雨走廊有同表項次18至21之瑕疵，依民法第196條、第497條、兩造契約第3條第2項、第5條第2項、第7條第1款等規定，被告應賠償原告支出之修繕費41萬4,300元、5萬5,965元部分：
１、項次1 撞毀大門部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此為民事訴訟法第 277條所明定。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法毀損他人之物者，應向被害人賠償因物毀損所減少之價額，民法第184條第1 項前段、第196條亦有明文。查原告主張被告施作系爭工程不慎撞毀原告因門禁需要所設置之圍籬門，經委託訴外人茂良鋼構有限公司修復，支出修理費3,000 元，而應依前述規定負賠償責任，固據其提出轉帳傳票、付款簽收單、廠商請款單及發票（詳卷宗第88至90頁）為佐。然被告否認有不慎撞毀圍籬門之事實，亦否認原告所提私文書之真正，則依前開說明，原告自應就此先盡舉證之責。然其僅提出前述資料為佐，單純依該文書並無從認定被告有損害系爭圍籬門之行為，及該等私人製作文書之真正，則被告既有所抗辯，自難認原告已盡舉證責任，而為有利之認定。
２、項次2 至10及項次12至17之瑕疵部分：按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。民法第 497條固定有明文。然此項請求權之行使，乃以承攬之工作有瑕疵或有其他違反契約之情事，經定作人定相當期限請求承攬人改善其工作或依約履行，承攬人不於該期限內改善或履行，為其前提要件。查原告主張被告施作系爭工程有本項所示打斷污水管、爆模…等瑕疵，故依前開條文及兩造承攬契約第3條第2項為請求。然為被告所否認，並抗辯縱有此瑕疵，原告於僱請他人修復前亦未先對伊定期催告等語。則原告就此有利於己之事實，亦應依法先盡舉證之責，然其僅提出轉帳傳票、付款簽收單、廠商請款單及發票、郵寄支票執據、照片、工資表、現金支出傳票、工程聯絡單、通知函等件（詳卷宗第 91至115頁、第184、185頁）為佐，並聲請傳訊證人林仕偉、蕭政文為證（詳卷宗第174至177頁）。然依前開證人到庭證述之內容，乃為施工期間原告雖有向被告反應過部分工程項目有瑕疵，但詳細項目已忘記，不過反應後通常被告都會立刻改善才交給原告，原告所列系爭項次，多數未曾接獲過原告之反應，伊等也沒有看過原告當庭提出之工程聯絡單、通知函等語，顯有利於被告，難認原告所述之真實。又原告事後雖爭執渠等證詞之真實性，但前開證述內容縱因有偏頗被告之虞而難予逕信，但原告推翻自己聲請傳訊之證人，亦無從因之即證原告之主張為真正。又依原告所提上述文書證據，其上均無被告簽認（收）之記錄，並無從認定被告施作系爭工程確有前述之瑕疵存在，況縱認有此瑕疵，然原告亦未進一步證明其僱請他人修復前已依法先定期催告被告而未果，更遑論被告亦否認原告所提私文書之真正。則就此節亦難認原告已盡舉證之責，而難認有據。
３、就項次11之扣點罰款部分：原告主張依兩造承攬合約第5 條第 2項：「施工計價若於施工範圍內因安檢環保缺失遭業主扣款、記點導至公司受損時，乙方（即被告）應負全責、自行吸收扣款金額及賠償本公司…。」之約定，系爭工程施作過程，宜蘭縣政府中央工程施工查核小組於101年2月17日赴工地勘查時，曾就原告施作工程品質列舉33項缺點，其中第12點：「二、三樓教室梁版局部有混凝土牆面殘留模板修補材等雜物，三樓樓梯圓形造型殘留保麗龍拆除時用火燒，破壞混凝土面痕跡。（扣2點）（5.03.07）」、第13點：「模板無昇模（或吊模）施作，致上下層垂直面混凝土面落差大。（5.03.99）」俱為被告施工範圍之缺點。嗣原告並因該2項缺點遭宜蘭縣政府記點扣款8,000元，其自得依上述約定
請求被告賠償等語，並提出轉帳傳票、中央工程施工查核小組查核記錄等件為佐（詳原證12）。惟查，前述扣點罰款從形式觀之，乃係因施工「品質缺失」所致，核與系爭承攬契合約所約定因「安檢環保缺失」而遭業主扣款、記點之情事有異，故原告援此約定逕請求被告賠償，已難認有據。又按，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第 493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第 3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在（最高法院101年度台上字第661號裁判意旨參照）。而被告否認前述瑕疵必為其所造成，並爭執縱有此瑕疵情形，原告亦未曾先定期催告，及原告所提轉帳傳票之真正，則原告自應就此先盡舉證之責。然原告就此節其並未再提出其他證據以佐其說，則揆諸上述說明，仍難為有利於原告之認定。
４、就項次18至21之瑕疵部分：原告主張被告施作風雨走廊，留有項次18至21所示已釘、灌模因被告拒絕進場拆模所遺未完成工項部分，迭經原告要求被告派員修繕或拆除重作，被告均藉故搪塞無法進場修繕，嗣同意由原告另僱工代為修繕，再由被告之保留款中扣除原告所代墊之修繕費，其因此支出風雨走廊修繕費5萬5,965元，自得依兩造合約第7條第1款：「乙方（即被告）未能於規定期限內完工或延誤進度以致甲方（即原告）損失，甲方得逕終止或解除合約，並無條件退出工地，改由其他商承辦，且甲方損失得在乙方未領工程款扣抵，如有不足，得向乙方追繳之，乙方不得異議。」之約定請求被告給付等語。被告雖承認就風雨走廊未完成施工部分確未完成拆模，但否認原告所提私文書之真正及該文書與系爭項目之關連性，並辯稱：其並無在轉帳傳票為簽認，且原告所提原證21之轉帳傳票數額8萬1,900元與其所主張之金額2萬1,000元不符，亦未舉證支出之費用確係用以拆除被告所遺之未拆模板、清理模板鋼筋及施工所遺垃圾，況項次21所示清運垃圾支出之 3萬4,965元，原告主張清運時間為101年12月20日，當時已是全部工程完工時，亦無從證明係單獨針對風雨走廊所支出等語。則原告就此有利於己之事實，亦應依法盡舉證責任。然其就此僅提出轉帳傳票、工程估驗請款單、照片、通知函（含附件照片）等件（詳原證21、22，及支付命令卷宗第13、14頁）為佐，惟前開文書並未見被告之簽認，且僅依該文書記載之內容亦無從直接認定所示支出與系爭事實之關連性，而應由原告進一步加以舉證，然其並未再提出其他證據以為佐證，自難為採。至原告雖另聲請傳訊前述證人林仕偉、蕭政文為證，然渠等證述內容亦否認系爭費用應由被告負擔，並證稱被告離開時模板垃圾已用太空包裝及吊卡吊走（詳卷宗第176至177頁）等語在卷，自不足為有利於原告之認定。從而，原告就此節之舉證猶有不足，所為主張亦難為採。
(二)關於原告主張就主棟及風雨走廊模板工程溢付被告工程款18萬0,212元，而依不當得利之法律關係請求被告返還部分：
１、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。（最高法院86年度台上字第 891號民事裁判參照）。次按，不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」自應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任。
２、查兩造於100年2月20日簽訂承攬合約，約定由被告承攬原告所承攬之系爭模板工程，施工範圍依業主指定之範圍，施工數量依實做實算為準，如為點工則依實做天數實算為準，施工單價為每平方公尺 350元（稅外加，含材料、工資、工具、小搬運吊放及安裝組立），圓柱模由原告購買，被告於每一樓完成後，須負責工區內清理整潔及雜物事項之事實，乃為兩造所不爭執，並有承攬合約書乙份在卷可按（詳本件支付命令卷宗第5、6頁），堪信屬實。雖兩造關於系爭風雨走廊模板工程究屬前揭承攬契約之原合約範圍，或屬嗣後追加工程範圍，有所爭執，然就兩造嗣後合意施作部分主棟工程及風雨走廊工程之施工單價，實際上已非按原契約所定之「每平方公尺 350元（稅外加，含材料、工資、工具、小搬運吊放及安裝組立）」計價，此由原告提出之溢付金額明細表（詳卷宗第46頁），於101年5月11日、同年6月3日、同年6
月30日、同年8月4日、同年9月8日預付工程款分別以每平方公尺400元或500元計價不一，但原告主張均應以每平方公尺360 元計價，逾之即屬溢付可證。是足認兩造關於系爭部分主棟工程及風雨走廊工程之施工單價，確曾有合意變更原契約所定價格之情事無訛，則原契約所定單價自無從逕據為有利於原告之認定。次查，原告亦不爭執被告於前揭時間以每平方公尺400元或500元之金額向其計價請款時，其已依此製作轉帳傳票付款完畢，並收受被告交付之同額統一發票（詳原告提出之原證三）之事實。則在兩造已合意變更計價方式，且原告亦依被告所提估價單計價辦理請款支付完畢之情況下，原告主張前揭款項有部分工程款為溢付，及被告受領該部分款項已構成不當得利而應予返還，誠屬變態之事實，且構成前述給付型之不當得利，自應由原告就此負舉證之責，然其僅空言主張，並未提出任何證據以佐其說，則其此部分之主張，亦難為採。
(三)關於原告主張因被告之故兩造提前終止合約，就風雨走廊未完成部分另委請訴外人施作完畢，因此增加支出3萬3,730元，而依兩造合約第7條第1款之約定，請求被告賠償前開差額款部分：
１、查原告主張被告自101年9月初即拒絕進場施作，留有模板工程 332平方公尺未施作，迭經催促，被告表示無意繼續施作要原告另僱工施作，經原告另請訴外人陳庭鏞即宜發企業社及宋國新施作前開未完成工程，因此支出15萬3,250 元，較與兩造原約定承攬單價11萬9,520元（即332㎡×360元/㎡）
，增加3萬3,730元，依兩造合約第7條第1款約定，被告應負賠償責任云云，固據其提出差額計算表、承攬合約、轉帳傳票、請款單及發票為佐（詳卷宗第45頁，及本件支付命令卷宗第 5、48、49頁）。又被告對於其施作系爭風雨走廊模板工程未完成即因故離場，暨兩造已合意終止系爭工程合約等節並不爭執，然辯稱：「我有把主體結構完成，並且有保留款，原告才通知我說要施作風雨走廊，如果不做風雨走廊就不將保留款發放給我，後來我有去做風雨走廊，該工程我有施作將近八成，但是風雨走廊的施作成本高於主體結構，我跟原告表示我沒有資金再做下去，請原告先把保留款發給我，但原告不同意，我就說我沒有辦法繼續做下去，但我有把模板留給他，讓他另外請別人做，我跟原告講一次，原告就找別人做，關於後續產生的費用如何處理，兩造當時並沒有討論到。」（詳卷宗第19頁背面），並主張：被告所施作風雨走廊模板工程，應屬工程之追加，其施工單價應由兩造約定，嗣原告請訴外人施作 332平方公尺風雨走廊部分工程，計支出15萬3,250元，即每平方公尺施工單價約為461元，此乃因被告將其模板留供原告使用，因而降低成本。由此可見兩造所約定之400元及500元施工單價，為合理之數額等語。２、而查，兩造就系爭風雨走廊之模板工程，其施工單價與原契約相較乃有合意變更之情事，且原告就此工程已曾先後同意被告以每平方公尺 360元、400元或500元之價格向其計價請款並撥付完畢之事實，業經本院審認如上（詳前述風雨走廊模板工程溢付款之認定）。則兩造既有合意變更施工單價之情形，就系爭未施作完畢之工程於被告離場時，兩造合意之施工單價究係以每平方公尺 360元、400元或500元之價格計算，即非無疑。是原告主張應逕以施作風雨走廊初期之每平方公尺 360元計算差額，已難為採。況兩造既有合意變更施工單價之情事，除於合意變更時即特約言明僅針對某期間或某施工範圍改按變更價格計算，其餘均依原定單價者外，依社會常情及經驗法則論之，同一工程於兩造合意變更單價時，其後未施作之部分亦均改用變更後價格計算，乃屬常態，故前述例外情形自應由原告負舉證之責，然其僅空言主張，並未提出證據以佐其說，自難為採。是被告最後離場時之施工單價乃為每平方公尺 500元，若依原告主張未施作完畢之數量332平方公尺計算（註：被告對此數量仍有爭執），原
應支付之工程款乃為16萬6,000元（即332㎡×500元/㎡），
而原告嗣後支出15萬3,250元，經核並無增加支出而生損害
之情事，則原告主張依兩造承攬合約第7條第1款約定請求被告賠付3萬3,730元，亦難為採。
(四)綜上所述，原告主張依承攬契約、不當得利、損害賠償等法律關係，請求被告應給付其 42萬6,512元，及自102年4月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，而應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 林翠華
正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日書記官 陳淑宜