103年度重訴字第40號｜民事：第三人異議之訴｜裁判日期：104 年 06 月 26 日

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　 103年度重訴字第40號原　　　告　天外天國際育樂股份有限公司法定代理人　劉貴富訴訟代理人　陳恒寬律師何謹言律師複代理人　　侯兆怡被　　　告　力新資產管理股份有限公司法定代理人　董珊訴訟代理人　李後政律師上列當事人間異議之訴事件，本院於民國104年6月11日言詞辯論終結，判決如下：主文本院一０二年度司執字第二一九二０號拍賣抵押物強制執行事件被告就如附表二所示不動產所為之強制執行程序，應予撤銷。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔二之一，餘由原告負擔。事實及理由一、程序方面：（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦與訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。本件原告原起訴主張：1.被告不得執臺灣臺北地方法院100年度司票字第5049號裁定及臺灣臺北地方法院100年度訴字第1580號民事判決作為債權憑證，對原告於民國100年9月28日信託登記予訴外人兆豐國際商業銀行股份有限公司（以下簡稱兆豐銀行）之如附表一所示土地為強制執行；鈞院102年度司執字第21920號拍賣抵押物強制執行事件（以下簡稱系爭強制執行事件）對上開土地所為之強制執行程序，應予撤銷。2.被告應將如附表一所示之土地設定之第二順位最高限額新臺幣（下同）780,000,000元之抵押權登記予以塗銷。嗣於103年8月11日以民事追加及變更訴之聲明狀變更聲明為為：1.被告不得執鈞院100年度司拍字第64號拍賣抵押物裁定（以下簡稱系爭拍賣抵押物裁定）、臺灣臺北地方法院100年度司票字第5049號民事裁定作為執行名義，對原告於100年9月28日信託登記予兆豐銀行如附表一所示土地為強制執行；系爭強制執行事件對如附表一所示土地所為之強制執行程序，應予撤銷。2.確認被告就如附表一所示土地，以宜蘭縣羅東地政事務所96年羅登字第168010號收件登記設定之本金最高限額抵押權（以下簡稱系爭抵押權）所擔保之抵押債權不存在。3.被告應將如附表一所示土地所設定之系爭抵押權登記予以塗銷。復原告再於103年10月20日再以追加及變更訴之聲明狀變更及追加為：1.被告不得執系爭拍賣抵押物裁定、臺灣臺北地方法院100年度司票字第5049號民事裁定作為執行名義，對原告於100年9月28日信託登記予兆豐銀行如附表二所示土地及其地上物為強制執行；系爭強制執行事件對如附表二所示土地及其地上物所為之強制執行程序，應予撤銷。2.確認被告就原告所有如附表一所示土地，以系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在。3.被告應將如附表一所示土地所設定之系爭抵押權予以塗銷等情。經查，被告雖不同意原告上開訴之變更，然關於原告上開聲明第1項之變更，並未變更其請求權基礎，亦即原告就聲明第1項其請求權基礎均係就系爭強制執行事件主張有妨礙債權人請求事由之異議權存在而請求限制、排除系爭強制執行事件對執行標的之強制執行程序，嗣後聲明之變更僅屬擴張系爭強制執行事件之執行標的範圍至全部執行標的即如附表二所示土地及其地上物；另原告起訴時已主張系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在，進而請求塗銷附表一所示土地上之系爭抵押權設定登記，故原告嗣後增列訴之聲明第2項請求確定系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在等情，其所為追加亦未變更請求之基礎。且原告上開訴之變更，亦均未影響被告防禦權之實施，亦無礙訴訟之終結，依前述說明，於法均無不合，自應准許。（二）又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。原告起訴主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，惟被告否認之，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在即有不明，且此不明狀態會影響被告得否依據系爭抵押權以及系爭拍賣抵押物裁定對原告所有信託登記予兆豐銀行之如附表二所示土地及其上地上物為強制執行，是原告私法上之地位即有受侵害之危險，此危險得以對於被告之確認判決除去。是本件原告以上開訴之聲明第2項提起之確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，亦予敘明。（三）另按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受訴訟以前當然停止。第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第173條亦有明文規定。查原告於訴訟繫屬中原法定代理人張世鈺辭職，而由劉貴富繼任為董事長，且經聲明承受訴訟，有原告提出103年10月8日爭點整理狀及原告董事會議紀錄、經濟部商業司變更登記表可查（見本院卷一第176、194、238、239頁），經核與上開規定相符，亦應准許。二、原告起訴主張：（一）兩造於96年9月28日簽訂合作開發合約（以下簡稱系爭合作開發合約），約定在原告所有坐落如附表二所示土地開發並經營「喜來登宜蘭渡假酒店」（援用系爭合作開發合約首段載明簡稱為本專案），雙方並於同日另與訴外人兆豐銀行及斐商標準銀行股份有限公司臺北分公司（以下簡稱標準銀行）簽訂信託契約（以下稱系爭信託契約），並於系爭信託合約第5條第4項約定：「甲方（即原告）應於本契約簽訂同時，將辦理本案土地信託移轉登記及於本案土地設定擔保金額新台幣（下同）拾玖億貳仟萬元（NT$1,920,000,000）之第5順位最高限額抵押予標準銀行及擔保金額柒億捌仟萬元（NT$780,000,000）之第6順位最高限額抵押權予甲方投資人（即被告）所需之相關文件、書表，交由乙方（即兆豐銀行）指定之地政士，俾使其辦理本案土地之信託移轉，並於信託移轉同時依融資契約及合作開發合約之約定，設定本案土地抵押權，…。」由此可知，被告就附表二所示土地所設定之抵押權，依約應於信託登記同時所設定，不得於信託登記之前為抵押權設定。惟系爭抵押權登記時，誤將抵押權設定登記日記載為96年9月27日，較系爭信託契約簽署日96年9月28日提早1日，致有誤認系爭抵押權權利發生在附表二所示土地信託登記之前之虞，然此顯與系爭信託契約之抵押權設定登記應與信託移轉登記同時辦理之約定有違，故96年9月27日之系爭抵押權登記已無任何依據，且原告依據系爭合作開發合約所簽發之臺灣臺北地方法院100年度司票字第5049號裁定所示之本票（以下簡稱系爭本票），其發票日係為96年10月5日、到期日為98年1月1日可知，不論被告所主張係為本票債權，亦或抵押權設定，皆顯非附表二所示土地信託登記前所存在之權利，故被告依信託法第12條第1項前段規定，自不得實行抵押權。然被告竟向鈞院聲請就附表二所示土地及其地上物進行強制執行，並經鈞院以系爭強制執行事件受理在案，依前述說明，系爭強制執行事件之執行程序即有消滅或妨礙債權人請求之事由存在，依強制執行法第14條第2項及信託法第12條第2項規定，原告自得訴請撤銷系爭強制執行事件所為之強制執行程序。（二）被告於系爭強制執行事件所主張之債權為系爭合作開發合約第2.1條之投資收益返還債權。惟查，被告所主張系爭合作開發合約第2.1條之投資收益返還債權，於系爭合作開發合約第4.4條明定本件開發專案有盈餘時始可請求，該條件尚未成就，故被告自不得對原告主張上開權利。且最高法院100年台上字第1302號確定裁定已認定本件抵押權所擔保之債權，並不包含被告依合作開發合約第2.1條對原告投資收益債權，故被告於系爭強制執行程序中所主張之債權，對原告之擔保義務而言並不存在。再者，系爭合作開發合約第11.3條，系爭本票與系爭抵押權係為同樣擔保原告不履行賠償義務，然被告對原告可得主張之損害賠償金額為何，尚有待原告不履行之賠償義務經法院確定判決始能予以確認，故原告之賠償義務迄今尚未確定。再者，依臺灣臺北地方法院100年度訴字第1580號民事判決第23頁第2行載明：「原告匯入信託專戶之投資款6億元，係為履行系爭合作開發合約之義務所為給付，縱因系爭專案尚未完成而無法回收，亦不得認為係因被告天外天公司之違約事實所受損害。」等語，顯見被告並無所受損害，至多僅係有所失利益而已，且被告是否有所失利益，亦有爭議。查本專案因被告聲請查封土地而無法繼續施工開始營業，被告自無任何預期利潤可獲分配可言，且原告與被告雙方間合作開發合約已於100年9月間到期，被告現在更無任何利益可獲分配。原告所應負損害賠償數額之爭議尚未確定，甚有可能不負損害賠償責任，則原告依系爭本票及系爭抵押權應負之擔保債務即尚未發生，且被告就系爭本票所擔保之其他債權之數額、是否屆期等票據原因關係應負舉證之責，否則即應認原告依系爭本票及系爭抵押權應負之擔保債務即未發生或存在。（三）次按，系爭信託契約附件二第3條第1項第1款約定標準銀行得行使介入權內容之規定：「...或通知承包商終止建築合約、並自行決定替代承包商以進行完成本專案所必要之工程。」故標準銀行於本專案有難以完工之虞時，得行使介入權，自行尋找替代承包商繼續興建完成工程，惟如附表二所示土地有其他負擔存在，致使替代承包商設定法定抵押權無實益，將使其他承包商承接意願降低，使工程完工遙遙無期，故系爭信託契約附件二第3條第4項規定：「甲方投資人（即被告）同意，於標準銀行行使介入權後，一經標準銀行請求，甲方投資人應立即配合塗銷甲方投資人之本案抵押權。」附件二第3條第5項規定：「標準銀行行使本契約下之介入權時，應考量甲方投資人之利益，不得以侵害甲方投資人於本契約下之權利為目的，並依誠信原則為之，如甲方投資人提出同時另有其他較能兼顧甲方投資人利益之具體可行之介入權行使方案供標準銀行參酌，或標準銀行明知另有其他較能兼顧甲方投資人之具體可行介入權行使方案，標準銀行不得無合理理由拒絕或不採取。」俾使本件工程得以順利完成，此為約定本條介入權之目的。惟查，標準銀行於97年11月11日以斐銀融（97）字第065號函通知兆豐銀行行使介入權，並於97年12月4日以斐銀融(97)字第071號函通知被告配合塗銷系爭土地之抵押權，被告依系爭信託契約附件二第3條第4項之規定，應立即塗銷系爭抵押權，然被告竟無理由藉故不辦理塗銷抵押權登記，並明知系爭抵押權擔保範圍不及其投資收益返還債權，反假藉其仍為抵押權登記之名義人，而基於非訟事件裁定而取得聲請強制執行之權利，對原告主張實行抵押權，依最高法院91年台上字第754號判決之意旨，顯係以意圖侵害原告之權益為唯一目的，有違誠信原則。（四）末查，被告所主張系爭抵押權所擔保之債權尚未發生或存在，且系爭抵押權亦有特別消滅之事由，故依最高法院98年台抗字第212號裁定意旨，原告縱對被告負有投資收益返還之債務，惟按系爭合作開發合約第1.1條約定：「一般分類帳：應指設立於信託專戶下之次分類帳之一，細節如信託契約第五條及附件二所示。」及系爭信託契約附件二第2條第4項第4款約定：「開發期間結束後，乙方應就一般分類帳中之款項餘額，依下列項目及方式，依序支應或分配之：（1）因本專案所生之應付稅捐或政府規費；（2）乙方之信託報酬；（3）本條第3項第4款所示應提撥並由乙方計入準備金分類帳之喜來登準備金；（4）因本專案所生之營運成本及費用；（5）乙方應於營運期間之每月3日前，將結算至上月底之信託財產目錄表及收支報表書提供予標準銀行，並於每月5日前，將結算至上月底支應本款前4目後之信託專戶項下一般分類帳餘額全數（或標準銀行於融資契約下之未受償債務已少於該一般分類帳餘額時，標準銀行就本款以書面通知之較少金額），逕自信託專戶直接匯撥至標準銀行指定之帳戶，用於清償甲方於融資契約下對標準銀行之到期應付利息、本金及其他債務。…。」，故本專案正式營運後，需先給付上開融資費用尚有餘額之條件成就後，被告始獲得分配投資收益款，現本專案因被告之強制執行程序而未能完工，條件顯然尚未成就，自難認原告所負投資收益返還債務之清償期業已屆至，故被告所執之執行名義，自有消滅或妨礙其請求之事由。為此，爰依信託法第12條第1項、強制執行法第14條第2項及確認之訴之規定，聲明如前述。三、被告則以：（一）按信託法第12條係規範信託標的物獨立原則。亦即，除存在於信託物上之特定範圍債權（例如抵押權或質權擔保之債權）外，一般普通債權人對於信託標的物不得強制執行。若違反此規定而由普通債權人誤為強制執行者，委託人、受益人、或受託人得提起異議之訴。申言之，前述法條之規範意旨，在於若不屬信託法第12條第1項特定範圍（即信託債務）之普通債權人，竟誤對信託標的物為強制執行者，方可援引該條文而提起異議之訴。若執行債權人本已具有存在於信託物上之抵押權，則非屬信託法第12條異議之訴規範所及。經查，系爭抵押權係成立於96年9月27 日，系爭信託契約訂立時間為96年9月28日，為原告所不爭，依據前述信託法之規定，自非不得強制執行。況依據實務見解，抵押權成立於信託契約成立之後，尚得強制執行，本件抵押權設定於信託成立之前，自得強制執行。況如不許強制執行，則如本件原告原擬經營之本專案非但遲遲未完工，更自97年10月間即已停工，被告6億餘元之投資無從回收，累積未獲清償之投資收益高達12億元，如不許被告就信託財產強制執行，則被告損害一再擴大，而無救濟途徑，顯非事理之平。（二）又系爭信託契約附件二第3條第4項雖有約定：「甲方投資人同意，於標準銀行行使介入權後，一經標準銀行請求，甲方投資人應立即配合塗銷甲方投資人之本案抵押權。」然在緊接第5項，便對標準銀行前述要求塗銷抵押權之權利行使細節作了明確的規範謂：「（五）標準銀行行使本契約下之介入權時，應考量甲方投資人之利益，不得以侵害甲方投資人於本契約下之權利為目的，並依誠信原則為之，如甲方投資人提出同時另有其他較能兼顧甲方投資人利益之具體可行之介入權行使方案供標準銀行參酌，或標準銀行明知另有其他較能兼顧甲方投資人利益之具體可行介入權行使方案，標準銀行不得無合理理由拒絕或不採取。為免疑義，前述其他較能同時兼顧甲方投資人利益之具體可行介入權行使方案，須確保標準銀行於融資契約下之債權，得先於甲方投資人於合作開發合約下之權利獲得完全清償。」依此規定，標準銀行依據系爭信託契約要求被告塗銷抵押權時，需嚴格限制在「達到完全清償標準銀行債權」的範圍，只要標準銀行債權可以完全優先清償，就不可以濫用權利而損害甲方投資人即被告之利益。另一方面，只要確定標準銀行的債權已經可以完全清償，被告當然可以依據系爭信託契約前揭約定明文，拒絕標準銀行的濫用權利之行為。而標準銀行對原告之債權是可以完全受償，且標準銀行嗣後向鈞院以98年度司拍字第16號聲請准許拍賣抵押物，並以99年度司執字第12647號進行強制執行，在執行中將債權轉讓給案外人大美投資股份有限公司。於債權轉讓完成後，由兆豐銀行信託部召開信託關係人會議中，標準銀行即明確陳明其債權已經完全受償。既然標準銀行債權完全受償，依據前述信託契約附件二第3條第4項明文約定，標準銀行顯然無權要求被告塗銷第二順位抵押權，被告本即有權拒絕標準銀行塗銷抵押權之請求。再退步言，縱或標準銀行具有無條件要求塗銷系爭抵押權之權利存在，依據債權相對性原則，此亦僅唯有標準銀行有權對被告主張。今標準銀行本身已經全部受償完成，當然更無從主張塗銷系爭抵押權。而原告為標準銀行之債務人，自無權代位債權人而為主張。因此，原告主張塗銷抵押權，姑不論其是否有理由，在程序上顯屬當事人不適格。（三）被告之債權本金數額，應依據被告與原告間簽訂的契約明文約定計算之。依據雙方所簽訂之系爭合作開發合約第2.1條，被告可取得的收益有三大區塊：第一順位：力新優先投資收益、第二順位：與力新投資金額相當之金額、第三順位：力新剩餘收益。前述第一順位及第二順位金額之分配順序，依據合作開發契約第4.4條現金分配順序，是屬於優先分配事項。全部優先於原告之分配順序。且第一順位的『力新優先投資收益』，依據合作開發契約第1.1 條之規定，力新優先投資收益率，應指30天期商業本票利率加計年利率10.14％所得之利率（第3頁第23行）。30天期商業本票利率應指每季首日（亦即1月1日、4月1日、7 月1日及10月1日）當天上午11時30分（台北時間）香港商德勵財富資訊有限公司Telerate，螢幕第51328號所顯示之30天期商業本票初級市場固定利率（第2頁第1行）。以上利率依實際發生情形，自西元(以下同)2007年至今，約在1.19至2.60％間浮動，加上加碼年息之利率為11.13至12.74％之間。本合約生效後之首季首日為2007年10月1日。計算至2014年6月30日，力新優先投資收益其總金額為 688,324,188元。其次，第二順位的力新投資金額相當之金額，為被告實際投入之現金6億元加上力新代墊款項235萬2715元，力新投資金額總金額為602,352,715元。再者，以上第一及第二順位金額加總，共計1,290,676,903元。扣除因被告處分質物所得，合計截至2014年6月30日止，被告債權額尚有1,109,796,903元。原告雖再主張依最高法院100年度台上字第1302號民事判決已認定系爭抵押權所擔保之債權，並不包含被告對原告之投資收益債權云云。然查：上開最高法院判決之當事人為訴外人華南銀行股份有限公司與原告，被告並非該案之當事人，亦未經通知被告為訴訟參加，該判決效力自不及於被告。且系爭抵押權所擔保之債權即是依系爭合作開發契約第11.2條規定之賠償義務，其範圍當然包括系爭合作開發合約第11.1條之賠償義務及投資收益不能回收之損害，是被告對原告之債權並非不存在，為此並聲明請求駁回原告之訴。四、兩造不爭執事項：（一）兩造於96年9月28日簽訂系爭合作開發合約，約定於附表二所示土地開發經營本專案，被告同意最高投資款650,000,000元，原告則負有完成本專案之經營開發，並於97年12月31日前取得政府核發之國際觀光旅館所需之相關營業證照，正式對外營業之義務。兩造於同日另與兆豐銀行及標準銀行簽訂系爭信託契約，約定由標準銀行為融資銀行（原告前於96年5月4日已先行與標準銀行簽訂授信合約），委託兆豐銀行辦理產權、資金管理及處分事宜。另附表二所示土地有登記日期為96年9月27日、登記權利人為被告、擔保債權額780,000,000元之系爭抵押權。同年9月28日附表二所示土地辦理信託登記予兆豐銀行等情，此有系爭合作開發合約、信託契約書、土地登記謄本可憑。（二）被告於100年7月13日就附表二所示土地向本院聲請系爭拍賣抵押物裁定獲准，並已確定（原告雖提出抗告，經本院100年度抗字第18號裁定、臺灣高等法院100年度非抗字第158號裁定駁回抗告）。另被告持系爭本票聲請本票准予強制執行裁定，經臺灣臺北地方法院於100年6月8日以100年度司票字第5049號民事裁定准許在案，並已確定（原告雖提出抗告經同院100年度抗字第167號、臺灣高等法院100年非抗字第126號駁回抗告與再抗告）。此均有上開裁定附本院102年度司執字第21920號卷宗可查。（三）被告於102年12月16日持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義、以系爭本票為債權證明，對附表二所示土地之登記所有權人即系爭信託契約之受託人兆豐銀行就附表二所示土地及其地上物，聲請在債權金額780,000,000元之範圍內為強制執行。（四）標準銀行以97年11月11日以斐銀融（97）字第065號函、97年11月13日以斐銀融（97）字第066號函通知兆豐銀行依系爭信託契約第15條約定行使介入權，指示兆豐銀行匯交信託專戶內約2億4000萬元，並請求被告配合塗銷相關系爭抵押權等情，有標準銀行97年10月3日斐銀融（97）字第052號函、97年12月4日斐銀融(97)字第071號函、97年 12月26日斐銀融（97）字第077號函。（五）被告所持系爭本票是依兩造96年9月28日合作開發合約第 11.3條之約定而簽發，用以擔保賠償義務之履行。（六）訴外人華南商業銀行於98年間曾對原告起訴請求確認債權存在，經臺灣臺北地方法院98年度重訴字第231號、臺灣高等法院99年度重上字第22號、最高法院99年度台上字第2050號、臺灣高等法院99年度重上更一字第165號、最高法院100年度台上字第1302號裁判確定。五、經兩造整理後，確認本件應審酌之爭點為：（一）系爭強制執行事件對附表二所示土地及其地上物所為強制執行程序是否違反信託法第12條第1項前段關於信託財產不得強制執行之規定？（二）系爭抵押權有無應塗銷之事由？1.系爭抵押權所擔保之債權是否已發生？是否存在？2.系爭抵押權有無因系爭信託契約附件二第3條第4項之規定，因標準銀行行使介入權後而使系爭抵押權有特別消滅事由發生？（三）系爭強制執行事件被告所執之執行名義是否有消滅或妨礙其請求之事由？原告為聲明所示之請求有無理由？茲分述如下：六、爭點一：系爭強制執行事件對附表二所示土地及其地上物所為強制執行程序是否違反信託法第12條第1項前段關於信託財產不得強制執行之規定？（一）按對信託財產不得強制執行。但基於信託前存在於該財產之權利、因處理信託事務所生之權利或其他法律另有規定者，不在此限。信託法第12條第1項定有明文。因此，如債務人將其財產信託予他人，除基於信託前存在於該財產之權利，或如因處理信託事務所生之權利或另有法律規定者外，原信託委託人之債權人，將無從就信託財產為強制執行。亦即信託財產名義上雖屬受託人所有，但受託人係為受益人之利益管理處分之，故原則上任何人對信託財產不得強制執行。但為保障信託關係發生前已生之權利及因信託財產所生或處理信託事務發生之稅捐、債權，依此取得權利之執行名義可例外對信託財產為強制執行。（二）經查，兩造於96年9月28日簽訂系爭合作開發合約，約定在附表二所示土地開發並經營本專案。而系爭合作開發合約第1.1條約定「力新抵押」：應指天外天為擔保其履行「發起人及天外天賠償義務」而設定予力新之第六順位土地抵押。為避免疑義，於依本合約規定塗銷本案土地上之第三人抵押後，力新抵押將成為第二順位抵押（本院卷一第18頁）。而「發起人及天外天賠償義務」：應指發起人及天外天依第11.1條所負之賠償義務（本院卷一第19頁）。又系爭合作開發合約第11.2條亦約定「當事人同意於力新移轉首期投資金額前，應就本案土地設定第六順位抵押權予力新，以擔保天外天對發起人及天外天賠償義務之履行；且於法令許可後，應就本案土地及本專案建物設定第二順位抵押予力新，以擔保發起人對發起人及天外天賠償義務之履行。為避免疑義，於依本合約規定塗銷本案土地上之第三人抵押後，力新抵押將成為第二順位抵押。」（見本院卷一第26頁及反面），是兩造於系爭合作開發合約已就系爭抵押權設定緣由、擔保內容與範圍為約定，且可認定系爭抵押權所擔保之債權，應以發起人及原告依系爭合作開發合約第11.1條所負之賠償義務為限，此從系爭合約第11.2條仍就系爭抵押權所擔保之債權，係以發起人及原告之賠償義務為約定可以為證。而原告為使本專案順利興建完成與營運，並依照與標準銀行之融資契約、與被告之系爭合作開發合約之約定，進而由兩造與標準銀行、兆豐銀行共同於96年9月28日簽訂系爭信託契約，而由原告為委託人兼受益人，委由兆豐銀行為受託人以辦理有關產權、資金之管理與處分事務，除附表二所示土地及地上物（即本案土地上興建中級完工後之建築物）均為信託財產外（見本院卷一第38頁反面），復再約定：「甲方（按指原告）應於本契約簽訂同時，將辦理本案土地信託移轉登記及於本案土地設定擔保金額新臺幣拾玖億貳仟萬元（NT$1,920,000,000）之第5順位最高限額抵押予標準銀行及擔保金額柒億捌仟萬元（NT$780,000,000）之第6順位最高限額抵押予甲方投資人（即被告）（以下合稱「本案土地抵押權」）所需之相關文件、書表，交由乙方（即兆豐銀行）指定之地政士，俾使其辦理本案土地之信託移轉，並於信託移轉同時依融資契約及合作開發合約之約定，設定本案土地抵押權，…。」等語（系爭信託契約第5條第4項，見本院卷一第39頁），顯見兩造所簽訂之系爭信託契約已約定系爭抵押權應於信託契約簽訂同時辦理，且系爭抵押權人即被告均是系爭合作開發契約、信託契約之契約當事人，其就系爭抵押權之權利義務自應受系爭信託契約上開約定之拘束，自難認用以擔保日後原告對被告損害賠償債務之系爭抵押權，係符合「信託前存於該財產之權利」之要件。是附表二所示土地及其地上物既為系爭信託契約之信託財產，並已登記完竣，且系爭抵押權依前所述亦非屬信託前即存在信託財產之權利，自應受信託法第12條第1項前段之拘束，而不得僅以形式上系爭抵押權登記日期為96年9月27日而早於信託登記1日，即遽認系爭抵押權為信託前存在信託財產之權利，而得據以強制執行。七、爭點二：系爭抵押權有無應塗銷之事由？（一）按任一發起人應連帶賠償無過失之力新及其關係人、股東、顧問及代理人因下列事由所遭受、或與下列事由相關之一切損失、請求、損害、責任或相關費用、支出：6.天外天違反任何以其為當事人之合約（惟不包含未能依融資契約之規定清償貸款），且該違反將對天外天履行本合約之能力或本資產之收益能力有重大不利之影響，或天外天未能依第三人營運合約或國際標準管理本資產。系爭合作開發契約第11.1條第6款有明文約定。（見本院卷一第26頁）。又本合約所規定之違約事由，包括以下任一事件：1.本專案之工程未能於2008年12月31日完成及經力新委任之建築師驗收完成，或該工程之支出高於力新同意之工程預算而天外天亦未依本合約及信託契約相關約定補足其不足額；2.未能於2008年12月31日前取得Sheraton International Inc.對本資產開幕營運之認證....。系爭合作開發合約第10.1條亦有明文。（見本院卷一第25頁反面）且原告依系爭合作開發合約本應「盡善良管理人之義務完成本專案興建工程及相關設備裝設之發包作業，並促使本專案於2008年12月31日前取得政府核發之國際觀光旅館所需之相關營業證照，並正式對外營業。」（見系爭合作開發合約契約前言之說明，見本院卷一第17頁）。再按，「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第216條定有明文。至該條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少之積極的損害。所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損害而言。（二）經查，原告就履行系爭合作開發合約部分，迄今尚未完成工程並開始營運，亦未取得Sheraton International Inc.之開幕營運認證，此為兩造所不爭，顯然原告已違反系爭合作開發合約，並且明顯影響原告就系爭合作開發合約繼續履行之能力。而被告為系爭合作開發合約之投資人，享有得取得系爭合作開發合約第2章所約定之投資收益，而本專案因迄今未完成開發建設及營運，自對被告投資收益權益有所損害。雖如前所述，系爭抵押權所擔保之債權雖為系爭合作開發合約第11.1條所指之損害賠償債權，而非指系爭合作開發合約第2.1條所指之力新投資收益。然被告於系爭合作開發合約係為原告之投資人，因系爭合作開發合約無法繼續履行，則被告對於所投入金額以及日後預期可獲收益，自為因原告有違反系爭合作開發合約之約定而生之損害或損失。是於原告依系爭合作開發合約第11.1條而應賠償被告所遭受或相關之一切損失、請求、損害、責任或相關費用、支出等約定，自非不得以被告無法依系爭合作開發合約取回上開力新投資收益所生損害為計算基礎。且此從系爭合作開發合約第11.3條約定「每一發起人應簽發本票予力新，本票金額應相當於力新投資金額加計力新優先投資收益及預估力新剩餘收益分配，...以擔保發起人及天外天賠償義務之履行」等約定（見本院卷一第26頁反面），亦是以被告於系爭合作開發合約所投資之金額以及契約所定之投資收益金額來預定損害賠償之基礎數額，亦可見一斑。而原告徒以本專案尚未完成營運開發，獲取收益之條件未成就，而認被告無損害發生，應非系爭合作開發合約之約定真意。是此部分因被告未能如期取得投資收益之損害，依系爭合作開發合約第11.1條以下之規定自屬被告對原告之損害賠償債權，而為系爭抵押權所擔保。是被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權尚包括投資收益未能回收之損害等情，即屬有據。（三）再依系爭合作開發合約第2.1條第2段約定：「當事人同意力新應就力新投資金額，就信託財產及第4.4條所規定之現金分配順序，收取如下之投資收益（下稱「力新投資利益」）：1.力新優先投資收益：應指力新就力新投資金額，每季以力新優先投資收益率計算可收受之投資收益（下稱「力新優先投資收益」）。力新優先投資收益應以實際經過之日數計算，並以一年三百六十五日為計算基礎。如依現金分配順序得分配之現金於任一支付日不足支付力新優先投資收益，不足額之部分應於每季結算一次，並計入力新投資金額，列入計算力新優先投資收益之基礎。2.與力新投資金額相當之金額。3.力新剩餘收益分配：應指依第4.4條第2項第9款「現金分配順序」之規定，以42%之比例加上以力新實際支付第四期投資金額每達新台幣10,000,000元即加計1.4%之比例之總和計算力新得受分配之剩餘財產（為避免疑義，42%係依力新首期投資金額、第二期投資金額及第三期投資金額計算所得之比例，縱第三期投資金額低於新台幣10,000,000元，該比例仍應維持不變，而力新實際支付第四期投資金額每達新台幣10,000,000元即加計1.4%之比例之和，至多不超過7%，且天外天之剩餘收益分配比例應隨該比例減少之）。」（見本院卷一第19頁反面）；而系爭合作開發合約第4.4條則約定為：「1. 信託專戶內應包含工程分類帳、一般分類帳及準備金分類帳，受託機構應依信託契約第5條及附件二之規定管理信託專戶之款項。2.一般分類帳內之款項（如信託契約附件二所示）餘額應依下列順序分配：(1)因本專案所生之應付稅捐或政府規費；(2)受託機構之信託報酬；(3)依信託契約附件二規定應存入準備金分類帳之款項；(4)已列入預算且經力新及融資機構核准，或經力新及融資機構依信託契約之規定核准之本計畫營運費用；(5)於融資契約下對融資機構之到期應付利息、延滯利息、違約金及本金；(6)力新優先投資收益；(7)將餘額分配予力新，直至相等於力新投資金額；(8)將餘額分配予天外天，直至天外天實現每年9.00%之內部投資收益；投資收益應以天外天投資金額為計算基礎，並以逐年複利計算；(9)將餘額分配予天外天，直至相等於天外天投資金額；(10)力新剩餘收益分配及天外天剩餘收益分配。」（見本院卷一第22頁反面頁。是原告依此計算力新優先投資收益（「指力新對於其依本合約之投資，每季依第2.1條以力新優先投資收益率計算可收受之投資收益」、「力新優先投資收益率：指30天期商業本票利率加計年利率10.14%所得之利率」、「30天期商業本票利率：應指每季首日（亦即1月1日、4月1日、7月1日及10月1日）當天上午11時30分（台北時間）香港商德勵財富資訊有限公司Telerate，螢幕第51328號所顯示之30天期商業本票初級市場固定利率（第2頁第1行）。以上利率依實際發生情形，自2007年至今，約在1.19至2.60％間浮動，加上加碼年息之利率為11.13至12.74％之間。本合約生效後之首季首日為2007年10月1日）至103年6月30日為止之金額為688,324,188元，加計第二順位「力新投資金額相當之金額」即原告不爭執被告已投入6億元之資金，則被告抗辯其無法回收之收益損失已逾系爭抵押權所設定登記之最高限額，即屬有據。原告空言主張原告對被告損害賠償義務尚未確定或損害賠償債權不存在，而有塗銷系爭抵押權之事由云云，即非可採。（四）原告雖再主張，依系爭信託契約附件二第3條第4項規定：「甲方投資人（即被告力新公司）同意，於標準銀行行使介入權後，一經標準銀行請求，甲方投資人應立即配合塗銷甲方投資人之本案抵押權。」等語，顯見被告已與標準銀行、原告間就本案系爭最高限額抵押權之特別消滅事由達成合意。而標準銀行於97年11月11日以斐銀融（97）字第065號函通知兆豐銀行行使介入權，並於97年12月4日以斐銀融(97)字第071號函通知被告配合塗銷系爭土地之抵押權，應立即塗銷對本案執行標的之抵押權，然被告竟無理由藉故不辦理塗銷抵押權登記，反假藉其仍為抵押權登記之名義人，對原告主張實行抵押權，顯係以意圖侵害原告之權益為唯一目的，有違誠信原則云云。經查，信託契約附件二第3條第4項雖有約定：「甲方投資人（即被告力新公司）同意，於標準銀行行使介入權後，一經標準銀行請求，甲方投資人應立即配合塗銷甲方投資人之本案抵押權。」，然其所約定之程序係「一經標準銀行請求...」，顯然有關標準銀行介入權行使後，被告有無塗銷抵押權之義務，係基於系爭信託契約關係下，標準銀行與被告間之權利義務關係，是原告並無因標準銀行行使介入權，即可依系爭信託契約取得請求被告塗銷系爭抵押權之權利，是原告主張系爭抵押權因標準銀行介入權之行使，而有請求被告塗銷系爭抵押權之理由，亦屬無據。八、爭點三：系爭強制執行事件被告所執之執行名義是否有消滅或妨礙其請求之事由？原告為聲明所示之請求有無理由？（一）如前所述，附表二所示土地及其地上物均屬系爭信託契約所屬之信託財產，而系爭抵押權亦非信託前存在於該財產之權利，則系爭信託契約之委託人兼受益人即原告依信託法第12條第2項規定，提起異議之訴，而請求撤銷系爭強制執行事件對附表二所示土地及其地上物之強制執行程序，即屬有據。再者，系爭強制執行事件，係被告持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，以系爭本票為債權證明，而對附表二所示土地及其地上物，聲請在系爭抵押權債權金額範圍內為強制執行等情，已如前述。是臺灣臺北地方法院100年度司票字第5049號民事裁定（即系爭本票之准於強制執行裁定）即非系爭強制執行事件之執行名義，是原告就系爭強制執行程序關於異議權之行使自不及於臺灣臺北地方法院100年度司票字第5049號民事裁定，且依前所述，亦無證據足證臺灣臺北地方法院100年度司票字第5049 號民事裁定與系爭拍賣抵押物裁定有喪失執行力之情形，則原告請求被告不得執系爭拍賣抵押物裁定、臺灣臺北地方法院100年度司票字第5049號民事裁定作為執行名義，對附表二所示土地及其地上物為強制執行等情，即無理由。（二）又依前論述，系爭抵押權擔保之債權並非不存在，且系爭抵押權又無有其他應塗銷之事由存在，則原告訴請確認附表一所示土地系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷附表一所示土地之系爭抵押權登記，亦屬無據，而無理由。九、綜上所述，原告依信託法第12條第2項請求撤銷系爭強制執行事件對附表二所示土地及其地上物之強制執行程序為有理由，而應准許。而其餘請求，則無理由，而應駁回。訴訟費用則應由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 104 年 6 月 26 日臺灣宜蘭地方法院民事庭法官蔡仁昭以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 104 年 6 月 29 日書記官馬竹君

臺灣宜蘭地方法院103年度重訴字第40號

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