104年度訴字第366號｜民事：塗銷抵押權登記｜裁判日期：105 年 05 月 16 日

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　　104年度訴字第366號原　　　告　合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人　廖燦昌訴訟代理人　林錦昌被　　　告　高櫻芬訴訟代理人　歐翔宇律師被　　　告　曾立君上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國105年4月26日言詞辯論終結，判決如下：主文確認被告曾立君就被告高櫻芬所有如附表所示土地，所為如附表所示擔保債權總金額新臺幣伍佰萬元之最高限額抵押權設定登記無效。被告曾立君應將前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用新臺幣伍萬參仟參佰伍拾元由被告平均負擔。事實及理由甲、程序部分：本件被告曾立君經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、實體部分：壹、原告主張：一、訴外人蘇遠昇與被告高櫻芬為夫妻關係。緣訴外人蘇遠昇即豐發企業社與被告高櫻芬於民國103年8月8日共同簽發免除作成拒絕證書之面額新臺幣（下同）300萬元、到期日104年1月27日之本票（下稱系爭本票）1紙，向原告借款300萬元，詎原告屆期提示系爭本票未獲付款，訴外人蘇遠昇即豐發企業社與被告高櫻芬，迄今尚積欠原告2,145,927元，及自 104年2月8日起至清償日止，按年息3.145%計算之利息，暨自104年3月9日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10%計算之違約金。二、而宜蘭縣壯圍鄉○○○段000地號（下稱系爭718地號）土地原為訴外人蘇遠昇所有，於100年3月2日以夫妻贈與為原因，移轉登記為被告高櫻芬所有，另宜蘭縣壯圍鄉○○○段000地號（下稱系爭717地號）土地原為訴外人蘇遠昇所有，嗣訴外人蘇遠昇於103年12月21日死亡，被告高櫻芬於104年5 月7日因分割繼承而取得系爭717地號土地所有權。三、詎被告高櫻芬為脫免債務，竟與被告曾立君通謀而為虛偽意思表示，明知訴外人蘇遠昇業已死亡，依民法第6條規定，已無權利能力，被告高櫻芬自無從代理訴外人蘇遠昇為抵押權設定登記，仍於104年1月16日以其與訴外人蘇遠昇為共同債務人，由其提供系爭718地號土地、訴外人蘇遠昇提供系爭717地號土地為擔保，並由其代理訴外人蘇遠昇，將系爭 717、718地號土地，設定如附表所示擔保債權總金額500萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告曾立君，並於104年1月16日登記完畢，而損害原告上開債權之圓滿受償。是被告間就系爭抵押權之設定登記，依民法第113條規定自屬無效，被告高櫻芬即負有塗銷系爭抵押權登記之義務，然被告高櫻芬怠於行使上開權利，原告為保全上開債權，依民法第242條、第767條規定，自得代位行使被告高櫻芬之權利，請求被告曾立君塗銷系爭抵押權設定登記。四、為此，爰依民法第6條、第87條第1項、第113條、第242條及第767條規定提起本訴，請求確認被告間就系爭抵押權之設定登記無效，並代位被告高櫻芬請求被告曾立君塗銷系爭抵押權設定登記等語。五、對被告抗辯之陳述：被告高櫻芬迄今既均未持本院104年度重訴字第56號確定判決向地政機關辦理塗銷系爭抵押權登記，足見其確有怠於行使塗銷權利之情事，原告自得代位其請求被告曾立君塗銷系爭抵押權設定登記，故被告高櫻芬所辯自非可採。六、並聲明：㈠確認被告曾立君就被告高櫻芬所有如附表所示土地，所為系爭抵押權之設定登記無效。㈡被告曾立君應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。貳、被告方面：一、被告高櫻芬則以：㈠訴外人蘇遠昇及被告高櫻芬因積欠債務，於103年12月21日訴外人蘇遠昇死亡後，被告高櫻芬擔心系爭717、718地號土地與坐落花蓮縣壽豐鄉○○段0000地號（下稱系爭1210地號）土地遭債權人強制執行，遂經由朋友介紹認識被告曾立君，並由被告曾立君提議設定系爭抵押權，及將系爭1210地號土地以買賣為原因移轉登記予被告曾立君，為表示訴外人蘇遠昇有收受買賣價金，被告高櫻芬遂於現金簽收單、訂金收據上簽名、蓋章，然實際上被告曾立君並未交付任何買賣價金，而訴外人蘇遠昇與被告曾立君間就系爭1210地號土地亦無買賣關係存在，訴外人蘇遠昇與被告高櫻芬並未積欠被告曾立君任何債務，系爭1210地號土地所有權移轉登記及系爭抵押權設定登記均係為規避債務所為。㈡然訴外人蘇遠昇死亡後，被告高櫻芬與訴外人蘇煒勛、蘇煒傑、蘇愷琳（下稱蘇煒勛等3人）為其法定繼承人，被告高櫻芬與訴外人蘇煒勛等3人於104年5月11日已對被告曾立君提起確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告曾立君應塗銷系爭抵押權設定登記之訴訟，經本院以104年度重訴字第56號受理後，於104年9月25日判決被告高櫻芬及訴外人蘇煒勛等3人全部勝訴，嗣於104年11月16日確定在案，則原告再提起本件訴訟顯然違反一事不再理之原則，且無確認之利益；再者，被告高櫻芬既已行使物上請求權對被告曾立君提起上開訴訟，其迄今尚未持上開確定判決向地政機關辦理系爭抵押權塗銷登記，係因被告曾立君對其提起詐欺等告訴，被告高櫻芬為避免紛爭，始未辦理上開塗銷登記，故被告高櫻芬自無怠於行使權利之情形，原告代位被告高櫻芬請求被告曾立君塗銷系爭抵押權設定登記，亦於法不合。㈢並聲明：原告之訴駁回。二、被告曾立君雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前到庭及具狀答辯略以：㈠訴外人蘇遠昇於103年11月21日委任被告高櫻芬將其所有系爭1210地號土地，以850萬元之價格，出賣予被告曾立君，被告曾立君先後於103年11月21日、104年1月16日分別給付價金500萬元、350萬元予被告高櫻芬代為收受，訴外人蘇遠昇並授權被告高櫻芬辦理系爭抵押權設定登記，以擔保系爭1210地號土地依約移轉登記予被告曾立君，及塗銷其上設定之抵押權，此有蘇遠昇之印鑑證明、蘇遠昇及高櫻芬之國民身分證、現金簽收單、訂金收據、花蓮縣地方稅務局土地增值稅繳款書、財政部北區國稅局99年度贈與稅繳款書、財政部北區國稅局贈與稅核定通知書、土地所有權買賣移轉契約書、土地買賣契約書、土地所有權狀等影本可資佐證，足證被告間確有設定系爭抵押權之合意。㈡再者，被告高櫻芬固於104年1月16日依訴外人蘇遠昇生前之授權將系爭1210地號土地移轉登記予被告曾立君，然訴外人蘇遠昇並未依約塗銷系爭1210地號土地上所設定之抵押權登記，此有土地所有權狀、土地異動索引等件可資佐憑，且被告高櫻芬及訴外人蘇煒勛等3人其後竟向臺灣花蓮地方法院對被告曾立君提起塗銷系爭1210號土地所有權移轉登記之訴訟，經該院以104年度訴字第227號受理後，於104年10月2日判決其等全部勝訴，則訴外人蘇遠昇及被告高櫻芬顯有債務不履行之情事，被告曾立君對訴外人蘇遠昇及被告高櫻芬確有850萬元之債權存在，被告間自非通謀虛偽設定系爭抵押權。㈢因此，原告以訴外人蘇遠昇於系爭抵押權設定登記前既已死亡，被告間係通謀虛偽設定系爭抵押權登記為由，提起確認被告間就系爭抵押權設定登記無效，並代位被告高櫻芬請求被告曾立君塗銷系爭抵押權設定登記，均無理由。㈣並聲明：原告之訴駁回。參、本件經本院協同兩造整理並協議簡化不爭執事項及爭執事項如下：（見本院卷第137頁背面至第138頁正面）一、不爭執事項：㈠兩造就彼此所提出之書證形式上真正不爭執。㈡訴外人蘇遠昇與被告高櫻芬為夫妻關係。㈢訴外人蘇遠昇即豐發企業社與被告高櫻芬於103年8月8日共同簽發系爭本票1紙，向原告借款300萬元，詎原告屆期提示系爭本票未獲付款，訴外人蘇遠昇即豐發企業社及被告高櫻芬，迄今尚積欠原告2,145,927元，及自104年2月8日起至清償日止，按年息3.145%計算之利息，暨自104年3月9日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10%計算之違約金。㈣系爭718地號土地原為訴外人蘇遠昇所有，於100年3月2日以夫妻贈與為原因，移轉登記為被告高櫻芬所有。㈤訴外人蘇遠昇於103年12月21日死亡。㈥系爭717地號土地原為訴外人蘇遠昇所有，於104年5月7日以分割繼承為原因，移轉登記為被告高櫻芬所有。㈦被告高櫻芬於104年1月16日以其與訴外人蘇遠昇為共同債務人，由其提供系爭718地號土地、訴外人蘇遠昇提供系爭717地號土地為擔保，並由其代理訴外人蘇遠昇，將系爭717、718地號土地，設定如附表所示之系爭抵押權予被告曾立君，並於104年1月16日登記完畢。二、爭執事項：㈠原告提起本件訴訟有無違反一事不再理原則？㈡原告提起本件確認系爭抵押權設定登記無效之訴，有無確認之利益？㈢原告請求確認被告間就系爭717、718地號土地設定之系爭抵押權登記為無效，有無理由？㈣原告代位被告高櫻芬請求被告曾立君塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？肆、得心證之理由：一、爭點一：原告提起本件訴訟有無違反一事不再理原則？㈠按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例意旨參照）。㈡查被告高櫻芬與訴外人蘇煒勛等3人雖於104年5月11日以系爭抵押權設定登記係屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項、第113條、第767條規定，對被告曾立君提起確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告曾立君應塗銷系爭抵押權設定登記之訴訟，經本院於104年9月25日以104年度重訴字第56號判決被告高櫻芬與訴外人蘇煒勛等3人全部勝訴，並於104年11月16日確定在案，此有被告高櫻芬所提出之上開民事判決1份在卷可稽（見本院卷第104頁至第105頁），並經本院調取上開卷宗核閱無誤。惟本件訴訟之當事人核與前揭事件之當事人並非同一，依上開判例意旨，非屬同一事件，原告提起本件訴訟，自不受確定判決之拘束，故被告高櫻芬仍以前詞抗辯：原告提起本件訴訟違反一事不再理原則云云，顯非可採。二、爭點二：原告提起本件確認系爭抵押權設定登記無效之訴，有無確認之利益？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。再按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。㈡查本件原告主張其為被告高櫻芬之債權人，而被告高櫻芬竟於積欠上開債務後，就系爭717、718地號土地設定系爭抵押權予被告曾立君，影響原告對被告高櫻芬債權之受償權益，則原告因被告間就系爭抵押權設定登記有效與否不明確，致其對被告高櫻芬之債權得否實現陷於不安之狀態，且此種不安狀態能以本件確認判決將之除去，依前揭法條規定及判例意旨，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，應予准許，故被告高櫻芬仍以前詞抗辯：原告提起本件訴訟無確認利益云云，亦非可採。三、爭點三：原告請求確認被告間就系爭717、718地號土地設定之系爭抵押權登記為無效，有無理由？㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。次按人之權利能力，始於出生、終於死亡；因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第6條、第759條、第828條第3項分別定有明文。是土地所有權於原所有權人死亡之同時，即歸於其全體繼承人公同共有，此時僅該全體繼承人有處分土地之權利，且非經繼承登記不得處分，而已死亡之原所有權人既無權利能力，即無由他人代向地政機關申請，將已屬繼承人公同共有之土地，逕以死者名義辦理抵押權設定登記予該他人之理。再按土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之，土地登記規則第26條定有明文。而法律行為，不依法定方式者，無效；表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第73條前段、第87條第1項前段亦有明定。㈡經查： ⒈原告主張訴外人蘇遠昇業於103年12月21日死亡，已無權利能力，而被告高櫻芬為脫免債務，竟與被告曾立君通謀虛偽意思表示，於104年1月16日以其與訴外人蘇遠昇為共同債務人，由其提供系爭718地號土地、訴外人蘇遠昇提供系爭717地號土地為擔保，並由其代理訴外人蘇遠昇，將系爭717、718地號土地，設定系爭抵押權予被告曾立君，故系爭抵押權設定登記應屬無效之事實，業據其提出本票、授信約定書、、借戶全部資料查詢單、土地登記第一類謄本、異動索引、戶籍謄本等件為證（見本院卷第2-1頁至第8頁、第11頁、第48頁至第49頁、第53頁至第54頁），並有宜蘭縣宜蘭地政事務所104年10月16日宜地壹字第0000000000號函附系爭抵押權設定登記申請資料1份在卷可稽（見本院卷第25頁至第33 頁），核屬相符；且被告高櫻芬於104年12月25日本院言詞辯論時亦自承：「蘇遠昇於103年12月21日死亡，我與我先生有負債，擔心土地被包括原告之債權人查封，朋友介紹我認識曾立君，曾立君說可以幫我，先將系爭二筆土地設定抵押給曾立君，如果有債權人來找我，我就可以說之前有欠曾立君錢，曾立君幫我處理，實際上我並沒有欠曾立君錢。」等語明確（見本院卷第102頁）；再參以訴外人蘇遠昇既已於103年12月21日死亡，依前揭民法第6條規定，其已無負擔義務之能力，自無從與被告高櫻芬擔任共同債務人，並提供系爭717地號土地為擔保之可能，遑論系爭抵押權設定登記時，系爭717地號土地並未依前揭民法第759條規定辦理繼承登記，而被告高櫻芬就訴外人蘇遠昇擔任共同債務人及提供系爭717地號土地設定系爭抵押權乙事，亦未依前揭民法第828條第3項規定，經其他繼承人即蘇煒勛等3人之同意，則被告二人將訴外人蘇遠昇列為共同債務人，並就系爭717地號土地設定系爭抵押權所為之登記，顯然違反前揭土地登記規則第26條規定，依民法第73條前段規定，而屬無效，則被告間倘確有設定系爭抵押權登記之真意，於訴外人蘇遠昇死亡後，究無未依法辦理繼承登記，即逕行辦理系爭抵押權設定登記，而使系爭抵押權關於前揭部分因違反法定方式而無效之必要；又佐以被告高櫻芬於辦理系爭抵押權設定登記時，已積欠原告2,145,927元及其利息、違約金未為清償，顯見其財務甚為困窘，是其前述為逃避原告及其他債權人強制執行系爭717、718地號土地，而與被告曾立君通謀虛偽設定系爭抵押權，自屬可採，故原告以前詞主張被告間就系爭抵押權之設定登記係為規避債務所為之通謀虛偽意思表示，應屬無效等語，堪認屬實。 ⒉至於被告曾立君固以前詞辯稱系爭抵押權設定登記，係為擔保系爭1210地號土地依約移轉登記予被告曾立君，及塗銷其上設定之抵押權，然訴外人蘇遠昇除未依約塗銷系爭1210號之抵押權設定登記外，被告高櫻芬尚與訴外人蘇煒勛等3人對被告曾立君向臺灣花蓮地方法院提起前揭104年度訴字第 227號塗銷所有權登記之訴訟，其等顯有債務不履行之情事，被告曾立君對被告高櫻芬確有850萬元之債權存在，被告間並無通謀虛偽設定系爭抵押權登記云云，並提出蘇遠昇之印鑑證明、蘇遠昇及高櫻芬之國民身分證、現金簽收單、訂金收據、花蓮縣地方稅務局土地增值稅繳款書、財政部北區國稅局99年度贈與稅繳款書、財政部北區國稅局贈與稅核定通知書、土地所有權買賣移轉契約書、土地買賣契約書、土地所有權狀等影本為證（見本院卷第76頁至第80頁、第82頁至第88頁）。然查： ⑴系爭1210地號土地原為訴外人蘇遠昇所為，被告高櫻芬係於104年1月14日代理訴外人蘇遠昇以買賣為原因向地政機關辦理將系爭1210地號土地移轉登記予被告曾立君，此有被告曾立君提出之蘇遠昇印鑑證明、蘇遠昇及高櫻芬之國民身分證、花蓮縣地方稅務局土地增值稅繳款書、財政部北區國稅局99年度贈與稅繳款書、財政部北區國稅局贈與稅核定通知書、土地所有權買賣移轉契約書、土地買賣契約書、土地所有權狀等影本在卷可稽（見本院卷第76頁至第77頁、第82頁至第88頁），並有花蓮縣花蓮地政事務所104年9月4日花地所登字第0000000000號函附土地移轉登記申請資料1份在卷足憑（見臺灣花蓮地方法院104年度訴字第227號影卷第15頁至第24頁），此部分事實固堪認定。 ⑵惟系爭1210地號土地移轉登記時，訴外人蘇遠昇業已死亡，依前揭民法第6條、第759條、第828條第3項、土地登記規則第26條及民法第73條前段規定，此部分移轉登記自屬無效，則倘其等確有上開買賣之合意，衡情究無未依法先行辦理繼承登記後，再辦理移轉登記之可能；再參以被告高櫻芬於104年12月25日本院言詞辯論時亦自承：「當時被告曾立君有拿現金簽收單給我蓋章及簽名，我簽名及蓋章時，日期及簽收金額並未填載，訂金收據上面的字已經打好，曾立君與蘇遠昇之間就花蓮土地並沒有買賣契約之關係存在。」等語（見本院卷第102頁背面），而被告曾立君固提出上開現金簽收單、訂金收據為證（見本院卷第78頁至第80頁），然被告高櫻芬業以前詞否認有收受其上所載之865萬元，被告曾立君復未能提出交付該865萬元之資金往來憑據，實難僅以上開簽收單及訂金收據遽認被告高櫻芬已收受上開款項，遑論上開865萬元除與被告曾立君所主張系爭1210地號土地買賣價金850萬元（見本院卷第102頁背面）不符外，亦與其所提出之土地買賣契約書所載買賣價金係825萬元（見本院卷第87頁）不符，益徵被告高櫻芬前述訴外人蘇遠昇與被告曾立君間並未有系爭1210地號土地買賣之合意，且被告曾立君亦未給付任何買賣價金乙節，係屬真實，則被告曾立君據此主張系爭抵押權之設定係為擔保系爭1210地號土地之移轉登記及其上抵押權之塗銷云云，即失所據，顯非可採。 ⑶又被告曾立君固以前詞抗辯訴外人蘇遠昇生前已授權被告高櫻芬辦理其擔任系爭抵押權之共同債務人，並提供系爭717 地號土地設定系爭抵押權登記云云。然此為原告所否認，且被告曾立君亦未提出訴外人蘇遠昇生前授權之證據以供本院審酌，已難採信；再者，被告高櫻芬於104年12月25日本院言詞辯論時亦陳稱：「蘇遠昇並未授權我辦理系爭抵押權登記。」等語明確（見本院卷第102頁背面），故被告曾立君徒以空言抗辯被告高櫻芬所為前揭登記係獲得訴外人蘇遠昇之生前授權，自非可採。況且，按人之權利能力終於死亡，其權利義務因死亡而開始繼承，由繼承人承受，故關於遺產之法律行為，自當由繼承人為之，被繼承人生前委任之代理人，依民法第550條之規定，其委任關係，除契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者外，自應歸於消滅（最高法院51年台上字第2813號判例意旨參照），是縱認訴外人蘇遠昇生前曾委任被告高櫻芬為前揭登記，惟此部分委任關係於其死亡之時已歸於消滅，被告高櫻芬所為前揭登記即為無權代理，對其繼承人亦不生效力，故被告曾立君仍以前詞置辯，實非可採。㈢綜上所述，依被告曾立君所提上開證據，實無法證明其與訴外人蘇遠昇或被告高櫻芬間有設定系爭抵押權之真意；再參以訴外人蘇遠昇於系爭抵押權設定登記前業已死亡，實無從與被告高櫻芬擔任共同債務人，並提供系爭717地號土地為擔保之可能，被告二人將訴外人蘇遠昇列為共同債務人，並就系爭717地號土地設定系爭抵押權所為之登記，顯然違反前揭民法第759條、第828條第3項、土地登記規則第26條規定，依民法第73條前段規定，應屬無效；又佐以被告高櫻芬於系爭抵押權設定登記時已積欠原告上開鉅額債務，及審酌其於本院言詞辯論時所為之前揭陳述，堪認原告主張被告高櫻芬為規避系爭717、718地號土地遭原告強制執行，而與被告曾立君通謀虛偽設定系爭抵押權，係屬真實，故原告依前揭民法第73條前段、第87條第1項前段規定主張系爭抵押權設定登記無效，於法有據，應予准許，被告曾立君仍以前詞置辯，自非可採。四、爭點四：原告代位被告高櫻芬請求被告曾立君塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？㈠按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113條定有明文。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明文。㈡查系爭抵押權之設定登記違反前揭法定方式，且為被告間通謀虛偽之意思表示，係屬無效，業如前述。則依前揭民法第767條第1項中段規定及判決意旨，系爭抵押權之債務人即被告高櫻芬自得請求被告曾立君塗銷系爭抵押權設定登記，而被告高櫻芬前固與訴外人蘇煒勛等3人對被告曾立君提起確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告曾立君塗銷系爭抵押權設定登記之訴訟，經本院以104年度重訴字第56 號受理後，於104年9月25日判決其等全部勝訴，嗣於104年11月16日確定在案，業如前述，惟被告高櫻芬迄今均未持上開確定判決向地政機關辦理塗銷登記，此有原告提出之土地登記第一類謄本2份在卷可佐（見本院卷第140頁至第145頁），參以被告高櫻芬於105年4月26日本院言詞辯論時尚表明其因被告曾立君對其提起詐欺等告訴而無意辦理塗銷登記等語（見本院卷第137頁背面），然此核與系爭抵押權之塗銷無涉，足見被告高櫻芬確有怠於行使上開塗銷登記權利之情事，故原告為保全上開債權，依民法第242條前段規定，代位被告高櫻芬請求被告曾立君塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據，應予准許，被告高櫻芬仍以前詞辯稱：其未有怠於行使權利之情事，原告不得代位行使其請求權云云，亦非可採。伍、從而，原告請求確認系爭抵押權設定登記無效，並依民法第242條前段、第767條第1項規定代位行使被告高櫻芬之權利，請求被告曾立君塗銷系爭抵押權之設定登記，均為有理由，應予准許。陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。柒、本件訴訟費用額確定為53,350元（即第一審裁判費50,500元、被告曾立君之提解費2,850元），並依民事訴訟法第78條、第85條第1項規定，由敗訴之被告平均負擔。捌、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國 105 年 5 月 16 日臺灣宜蘭地方法院民事庭法官蘇錦秀附表： ┌───────────────────────────────────────┐ │設定抵押權之不動產 │ ├─┬──────────────┬──┬─────────┬────┬────┤ │土│坐落地號 │地目│面積 │權利範圍│所有權人│ │ ├──────────────┼──┼─────────┼────┼────┤ │ │宜蘭縣壯圍鄉○○○段000地號 │田 │2,500.44平方公尺 │全部 │高櫻芬 │ │地├──────────────┼──┼─────────┼────┼────┤ │ │宜蘭縣壯圍鄉○○○段000地號 │田 │2,500.32平方公尺 │全部 │高櫻芬 │ ├─┴──────────────┴──┴─────────┴────┴────┤ │抵押權登記之內容： │ │一、收件字號：104年宜登字第009110號 │ │二、登記日期：104年1月16日 │ │三、權利人：曾立君 │ │四、債權額比例：全部 │ │五、擔保債權總金額：新臺幣500萬元 │ │六、擔保債權種類及範圍：包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及│ │ 將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括│ │ 借款、懲罰性違約金、律師費、訴訟費、保全程序之擔保金、│ │ 強制執行之費用、移轉登記所生之費用。 │ │七、擔保債權確定期日：114年1月12日 │ │八、清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期 │ │九、利息：無 │ │十、遲延利息：無 │ │十一、違約金：每逾1日每萬元以新臺幣50元計付懲罰性違約金 │ │十二、其他擔保範圍約定：⒈取得執行名義費用。⒉保全抵押物之費用。⒊因債務不履行│ │ 而發生之損害賠償。⒋行使擔保債權之訴訟及非訴訟費用。⒌│ │ 抵押權人墊付抵押物之保險費。 │ │十三、債務人及債務額比例：蘇遠昇，債務額比例全部；高櫻芬，債務額比例全部 │ │十四、權利標的：所有權 │ │十五、設定權利範圍：全部 │ │十六、流抵約定：債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人所有。│ │十七、設定義務人：717地號土地為蘇遠昇；718地號土地為高櫻芬 │ └───────────────────────────────────────┘ 以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 5 月 16 日書記官邱美龍

臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第366號

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