臺灣宜蘭地方法院105年度重訴字第37號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣宜蘭地方法院
• 裁判日期: 105 年 12 月 09 日

臺灣宜蘭地方法院民事判決　　　　　　 105年度重訴字第37號原　　　告　新寶元鋼鐵股份有限公司
法定代理人　王信豐
訴訟代理人　李秋銘律師
黃金亮律師
被　　　告　永泰國際飯店股份有限公司
法定代理人　蔡建庭
訴訟代理人　陳雅珍律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國105年11月15日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)兩造間就被告之永泰國際溫泉飯店新建工程（下稱系爭工程），於民國 103年4月7日簽訂鋼筋買賣合約書（下稱系爭契約），約定由被告分別以每公噸新臺幣（下同） 1萬6900元及每公噸1萬7900元向原告訂購系爭工程所需之SD280＃4-＃5竹節鋼筋 3,000公噸及SD420W＃4-＃10竹節鋼筋8,000公噸（合計全部買賣價金為1億9390萬元），其中系爭契約第7條第1項約定：交貨期限自合約成立至 104年7月31日止，期間應按工程進度分批通知乙方（指原告）交貨，甲方（指被告）訂料單應於出貨前14天以書面或傳真通知乙方備貨生產。若逾越交貨期限時，乙方有權保留或取消本合約書、第 9條第 1款約定：乙方如有未依約交貨且未得甲方書面同意，經一方事先以書面通知或催告，得片面解約契約，雙方不得異議。兩造於簽約後，原告均依被告所發送之訂料單出貨，未料因鋼筋價格下跌，被告藉故以其向原告於103年10月6日訂貨，而原告未依限交貨完畢為由，於 103年12月15日發函主張依系爭契約第9條第1款約定解除契約。惟被告於前開函中所稱其以103年10月6日訂料單（下稱系爭訂料單）向原告訂貨，而原告未依限交貨乙節與事實不符，實則原告並未收到系爭訂料單，縱原告有收到系爭訂料單，但原告已於同年11月5日起陸續出貨，符合兩造約定，被告雖於同年月1日另向其他鋼筋廠訂料，係因系爭工程之工地發生沙湧無法送貨，其後被告忽然大量訂貨，致原告進行鋼筋加工不及，係可歸責於被告事由，故被告前開來函主張解除契約並無理由，兩造間之系爭契約關係仍然存續，且原告仍持續送料至同年12月間，而至 104年7月31日時，被告尚有6727.76公噸未通知原告交貨，其中SD280＃4-＃5竹節鋼筋尚未通知交貨之數量為2,419.62公噸， SD4 20W＃4-＃10竹節鋼筋尚未通知交貨之數量為4,308.14公噸。被告苟依約交易，原告將可依約取得買賣價金，然因被告未依約交易，以致原告須將尚未交貨之 6727.76公噸鋼筋轉售與他人，該等部分均為被告於簽訂系爭契約時起至合約終止日止負有向原告購足鋼筋之義務，然因被告於 103年12月15日發函主張解除契約，則於被告向原告預示拒絕給付之通知之時起，即可視為被告已向原告拋棄原有期限利益，被告自應對原告負擔給付遲延之責而構成債務不履行，原告依給付遲延之規定請求被告賠償因其拒絕訂貨所致之損害。經查，以系爭契約價格與 104年8月4日之國內鋼筋流通價格相較，其中SD280＃4-＃5竹節鋼筋於契約簽訂時之價格為每公噸1萬6900元，然至104年8月4日時之國內鋼筋流通價格，依臺灣鋼鐵工業同業公會國內鋼鐵行情最高價格為每公噸11,100元，每公噸價差 5,800元；另SD420W＃4-＃10竹節鋼筋於契約簽訂時之價格為每公噸17,900元，然至 104年8月4日時之國內鋼筋流通價格，依臺灣鋼鐵工業同業公會國內鋼鐵行情最高價格為每公噸11,700元，每公噸價差 6,200元，依此計算，SD280＃4-＃5竹節鋼筋的價差金額為14,033,796元（5千800元×2419.62公噸＝ 14,033,796
元），另SD420W＃4-＃10竹節鋼筋的價差金額為26,710,468元（6,200元×4308.14公噸＝26,710,468元），合計價差高
達40,744,264元，此應為原告之所失利益，原告自得依民法第 232條、第227條第1項、第216條第1項、第231條第1項之規定，請求被告賠償前述金額，並聲明請求：（一）被告應給付原告4074萬4264元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息。（二）原告願供擔保，請准為假執行宣告。
(二)對被告答辯之陳述：
１被告陳稱已送達系爭訂料單予原告云云。惟查，兩造於簽訂系爭契約後，被告之訂料單係由被告公司之工務所即原告之材料商江建勝傳真予原告公司之員工吳巽庚，於訂料單上詳載歷次訂料所需鋼筋之直、支數、長度、單位重、總重等，並由江建勝在訂料單位簽名確認，此有被告公司於103年7月4 日、103年7月19日、105年7月25日、記載預定103年8月11日、103年8月12日等前五次之訂料單，及江建勝於103年8月11日、 103年10月18日所傳真之訂料單共七張訂料單可參，依被告公司先前所提出之訂料單，除第四次之訂料單外，其餘訂料單均經江建勝簽名確認。但系爭訂料單係「鋼筋加工型式暨重量統計表」，並無如先前訂料單會通知原告應於何時交貨，且並未經江建勝或其他被告公司人員簽名確認。又前開統計表上係記載要傳真給「蘇經理」，原告公司並無蘇經理此人，蘇經理為柱車牙料廠（鋼筋加工廠）人員。被告鋼筋綁紮之分包商連振益固曾以電子郵件寄送前開統計表給吳巽庚及江建勝，惟連振益並非本件鋼筋交易之訂貨連絡人員，被告亦未授權連振益向原告下單訂料，且連振益寄送之電子郵件係統計表，尚須經被告確認後方由江建勝發送訂料單給原告，原告才開始進行交貨準備事宜。該電子郵件並未有預計使用時間之記載，江建勝未向原告確認料單內容，亦未通知原告應於何時交貨，難認被告已依約訂料。
２被告陳稱原告未依系爭訂料單所稱之鋼筋使用時間 103年10月31日送料云云，縱令屬實，亦為可歸責於被告之事由。經查，被告之工地係在 103年10月間曾因工地沙湧出水以致發生工程停頓。而後於10月底湧水之情形處理完畢，被告口頭上要求原告出貨，然因被告先前並未向原告確認連振益在
103 年10月6日所EMAIL之各種型式之鋼筋是否即為被告公司之訂料，亦未通知原告應在何時交付，而被告在10月底時以口頭要求原告出貨之數量，與連振益在103年10月6日所
EMAIL 之各種型式之鋼筋數量相較增加頗鉅，以致原告一時要趕工全數生產交付恐有困難，兩造因而協議將其中約 300多公噸之10分鋼筋由被告自行向外採購，其餘之10分鋼筋及其他尺寸之鋼筋則仍由原告生產交貨，因此，原告並無給付遲延。
３被告雖主張被告因給付遲延進而主張解除契約云云，然查，依系爭契約第 9條之約定，苟原告有未依約交貨且未得被告書面同意之情形時，被告固得主張片面解除契約，然在解除契約之前，被告自應依系爭契約第9條約定或依民法第254條之規定，經事先以書面通知或定期催告原告履行，如逾期不履行，被告方得解除契約，然被告並未事先通知或定期催告原告即逕為解除契約，亦未合於系爭契約第 9條約定及民法第254條之規定，從而被告主張解除契約即無理由。
三、被告則以：
(一)原告未依系爭訂料單應交付期限給付鋼筋，並致被告須另向他人訂購鋼筋，原告已違反系爭契約第7條：被告公司於103年10月初開始施作系爭工程之地下室工程，被告遂依系爭契約第 7條約定於出貨前14天以傳真及電子郵件通知原告。被告之下包連振益於103年10月6日以傳真「鋼筋加工型式暨重量統計表」（即系爭訂料單）通知原告施工位置係為永泰旅館-FFL柱牆-A區及永泰旅館-FFL板下層筋（加筋＆工作筋）之鋼筋，使用之時間為 103年10月31日。詎料，原告竟遲延至 103年11月5日至103年11月12日止陸續交付鋼筋，顯然已未依約定時間交付鋼筋。因原告無法準時交付系爭訂料單中之10分鋼筋，被告只得向訴外人億鋼鐵材行購買每噸費用為單價 1萬8000元（含加工費用及直彎料350元）之SD420W（4＃～10＃14M15M）之竹節鋼筋，同樣規格之鋼材較原先向原告公司購買每噸費用17,900元之竹節鋼筋為貴（包含加工），由此更足徵若非原告遲延交貨，被告自無需購買價格較昂貴之同種鋼材以應現場施工之進度。
(二)原告稱因系爭工程之工地出水導致無法施工，致使無法正常出貨，並非事實：不論工地有何種狀況產生，一定是在可以施工之狀況才會要求原告送貨，並且送至工地現場以應施工之所需，否則若工地無法施工，試問有誰會無端生事，在無法施工之情形下要原告再將鋼筋送至工地，更何況原告一再指稱工地湧沙出水以致於發生工程停頓，更是子虛烏有，事實上湧沙之情況僅數天工地現場就已經處理完畢，並無影響工程進度，工程進度有無影響與原告能否將鋼筋送至工地現場並無關聯。
(三)原告解除契約應為合法：依系爭契約第 9條第1項第1款之約定，原告如未依約給付鋼筋，被告於書面通知「或」催告後得片面解除契約。該約定並未要求被告須須書面通知「及」催告，被告已為書面通知毋庸再為催告程序即得解除契約。又依民法第 255條規定：「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」，本件情形亦毋庸為催告即得解除契約。(四)退步言，縱令被告解約不合法，原告於每月結算付款時即依當月貨款全額抵付購買鋼筋之訂金，且收受被告支付貨款之支票，亦均簽收用印寄回，亦足徵兩造亦已合意解除系爭契約，原告不繼續供應及出貨，應會表示後面上開貨款需陸續抵扣而非同意每月貨款皆全額抵付才是，可見兩造已合意解約，原告亦捨棄損害賠償請求權，從而，原告之損害賠償請求權亦已消滅。
(五)並聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件不爭執事項及爭點：
(一)不爭執事項（見卷一第38頁）：
１兩造於 103年4月7日簽訂系爭契約，約定由被告向原告訂購竹節鋼筋【SD280#4-#5竹節鋼筋 3,000公噸、單價為16,900元/噸；SD420W#4-#10竹節鋼筋8,000公噸，單價為每公噸
17,900/噸、訂購數量合計11,000公噸、總價金約1億9390萬元（未含營業稅）】、交貨期限為 103年4月7日至104年7月31日止、交貨地點為宜蘭縣羅東鎮站前路羅莊街口之永泰國際溫泉飯店工地。且就付款方式約定預收貨款訂金為3500萬元、貨款於每月月底結算請款1次、請款後請領即期票。
２被告於103年12月15日發函通知原告依合約第9條第1項第1款解除系爭契約。
(二)爭點（見卷一第38至39頁、第80頁）：
１原告是否有遲延交付鋼筋而違反系爭契約第 7條約定？如是，被告依系爭契約第 9條第1項第1款約定解除契約，是否有理？
２若被告未合法解除系爭契約而仍然存續時，則原告依民法第232 條、第227條第1項及第216條第1項、第231條第1項規定對被告請求鋼筋價差之損失，是否有理？若為有理，則金額為若干？
３原告為聲明所示之請求有無理由？
四、原告是否有遲延交付鋼筋而違反系爭契約第 7條約定？如是，被告依系爭契約第 9條第1項第1款約定解除契約，是否有理？
(一)原告以被告遲延交付鋼筋為由解除契約並不合法，理由如下：
１按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，民法第 345條定有明文。而買賣契約因給付型態之不同，區分為一時性契約與繼續性契約，前者係指契約當事人因一次給付，債務即告履行完畢，契約關係即告消滅；後者係指契約當事人之給付，須經長期繼續為給付，才能實現契約之目的，債務始克履行完畢者而言。易言之，繼續性買賣契約之雙方當事人均負有多次個別給付之義務，債之關係內容需繼續反覆的實現，與一時性買賣契約債之關係內容一次即可實現不同。而按繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約，亦應同可類推適用民法相關之規定（最高法院94年度台上字第1860號判決意旨參照）。而按繼續性供給契約，若於中途當事人之一方發生給付遲延或給付不能時，民法雖無明文法定終止契約之規定，但對於不履行契約之債務人，債權人對於將來之給付必感不安，為解決此情形，得類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之（最高法院88年度台上字第28號判決意旨參照）。本件系爭契約之買賣標的為永泰溫泉飯店建築使用之鋼筋，於約定期限內，依工程進度分批供給至104年7月31日，並約略估計出貨數量等情，為兩造所不爭執，因此，系爭契約屬繼續性供給契約。被告主張解除契約，依照上開說明，應係發生終止將來之契約關係，合先敘明
２次按解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所認之解除權不得為之，此參諸最高法院23年上字第3968號民事判例可參。本件依兩造所簽訂之鋼筋買賣合約書即系爭契約第 9條約定：「1.雙方如有下列情形之一時，經一方事先以書面通知或催告，得片面解除契約，雙方不得異議：(1)乙方未依約交貨且未得甲方書面同意。(2)甲方未依約給付價款且未得乙方書面同意。(3) 破產法上和解之開始、聲請宣告破產、聲請裁定重整、強制執行假扣押、假處分、經票據交換所通知拒絕往來、停止營業、清理債務者。 (4)違背或不履行本契約契約條款之一者。(5) 除前述各款外，發生其他信用不良有保全債權必要之相當理由發生者。」，故依兩造所簽訂合約之前開約定，苟原告有未依約交貨且未得被告書面同意之情形時，被告固得主張片面解除契約，然在解除契約之前並未事先以書面通知或催告原告，則原告縱使有被告所主張遲延交貨之情事，在被告未事先為書面之通知或催告原告之情形下，被告即逕為解除契約，亦未合於系爭契約第9條約定。被告固辯稱前開合約書第9條之約定係指「書面通知」或「催告」，故不必以有催告為必要，且該催告不以書面為限，亦言之，被告已為口頭催告或書面通知，解除契約應屬合法等語。惟查，催告為一發生特定法律效果之先前意思表示，論其性質應屬於通知之一種，系爭契約該條款之著重點應在於以書面為之，以求慎重，當無解釋為得以「口頭催告」，並使其效力與「書面通知」同視，而於口頭催告或書面通知後即得解除契約。從而，前開約款應解釋為如要以該條解除（終止）契約，並須該方先踐行「書面」之通知或催告，否認難認解除（終止）契約為合法。
３又按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。民法第255 條固有明文。前開規定所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又「…所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用。必須於本月四日交付是。本件再審原告應為之給付，係買賣價金，自客觀上觀察殊無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間又無從證明有嚴守六個月履行期限之合意，並對此期限之重要已有所認識，自無民法第二百五十五條之適用。」最高法院64年台再字第 177號民事判例意旨參照。而查，本件係屬鋼筋之買賣，屬於建築物之材料，用於建築房屋之用，其物之性質不致產生非於一定時期為給付不能達其契約目的；復依兩造契約內容，亦無必須嚴守履行期間之文字記載，而本件兩造已於契約中特別約定如前揭第 9條所示，亦即如未於約定期間為給付之情形，得於書面通知或催告以解除契約，即無適用民法第255條規定之適用。至於被告陳稱系爭訂料單
係為進行「永泰旅館-FFL柱牆-A區及永泰旅館-FFL板下層筋（加筋＆工作筋）之鋼筋」，非即時送貨至工地，將產生工程上之立即危險等語，並舉證人即被告公司鋼筋綁紮分包商連振益之證詞「大底是開挖最深的時候也是工地最危險的時候，所以希望在筏基工續時加快腳步到灌漿工序才能讓工地安全性增加」、「（問：大底如果沒有盡快完成工地是否有倒塌危險？）當然」為證（見本院卷一第91、92頁），惟查，依前開證詞，僅能證明當時有該等鋼筋之需求，且應儘快進行工程之必要，尚不致發生「非於一定時期為給付，即失契約目的」之情形，且查，系爭訂料單上註記預計使用時間為 103年10月31日，該等鋼筋原告尚未送達，為兩造所不爭執，並未發生何契約已不能達致目的情形，原告尚於 103年11月5日開始出料至工地，益徵本件並無民法第255條規定之情形，如原告有未依約交付鋼筋之情事，被告仍應依系爭契約第 9條為「書面通知或催告」後，始能為解除契約之意思表示至明。
４再按民法第229條第1項規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」；同法第 254條規定：「契約當事人之一遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」，另最高法院30年上字第 214號民事判例謂：「契約當事人之一方履行遲延時，他方當事人苟未定相當期限為履行之催告，並因其於期限內仍未履行而行使解除權，則已成立之契約，即仍屬存在，負有遲延責任之一方，並非無請求他方履行之權。」；同院31年上字第2840號民事判例意旨指出：「債務人非因債務人遲延給付當然取得契約解除權，必定相當期限內催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第二百五十四條之規定自明。」。另最高法院 102年度台上字第2161號民事裁判指出：「民法第二百五十四條係規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述法條規定解除契約之要件相符，自不得依上開法條之規定解除契約。」。查本件縱使被告主張原告之給付有遲延之情事為真，被告以原告遲延給付為由而主張解約契約之前，應依民法第 254條規定定相當期限催告原告履行，如原告於期限內不履行時，被告方得解除契約。系爭契約第 9條要求先行「書面通知或催告」，實則與民法第 254條所規定之「催告先行」程序相同，系爭契約係命主張解除契約之該方應以更為慎重之「書面」先行，然查，本件被告於解除契約之前並未踐行書面之定期催告或通知原告履行之程序，則依前開民法第229條第1項、第 254條規定，被告主張解除契約並無理由，兩造間之買賣契約關係至104年7月31日時仍然存續。倘若當時原告請求被告繼續履行合約，因被告解除契約不合法，被告並無拒絕之正當理由。
５從而，本件被告所為解除契約並不合法，亦因此，被告已為預示拒絕受領之意思表示，亦同可認定。
五、本件被告未合法解除系爭契約而仍然存續，已如前述，惟原告依民法第232條、第227條第1項及第216條第1項、第231條第 1項規定對被告請求鋼筋價差之損失，並無依據，理由如下：
(一)按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254 條亦定有明文。而債務人於履行期限前即對債權人預示將來屆期後拒絕給付，如仍認債權人必須坐待清償期屆至始得依給付遲延之規定行使權利，實有失公平原則，是應認債務人向債權人預示拒絕給付之通知時，視為已向債權人拋棄原有期限利益，債務人自斯時起對債權人負擔給付遲延之責而構成債務不履行，債權人即得依給付遲延相關規定行使解除、終止之權，並請求債務人賠償因其拒絕所致之所有損害（最高法院91年度台上字第 841號判決意旨，及劉春堂著民法債編通則(一)契約法總論第 328頁參照）。本件系爭契約屬於鋼筋買賣之繼續性供給契約，為兩造所不爭執，如有發生解除契約之情事時，依照上開之說明，應屬終止將來之契約關係，又如債務人向債權人預示拒絕給付，且基於可歸責於債務人之事由，債權人自得以債務人給付遲延而請求債務人損害賠償；次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；又遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第227條第1項、第 231條第1項、第232條定有明文。另損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，依通常情形，或依已已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第 216條另有明文。本件系爭契約雖未因被告解除契約而即時終止，發生被告預示拒絕受領之法律效果，如被告有可歸責之事由致原告受有損害，原告當得向被告請求賠償其履行利益。惟查，本院認為本件給付遲延責任（不完全給付）係非可歸於被告之事由，原告實難據此請求債務不履行之損害賠償，將分述如下。
(二)本件原告主張伊並未收到系爭103年6月10日之訂料單，先前之訂料都是江建勝與原告方面聯繫，連振益並非本件交易之聯絡人員，被告亦未授權連振益向原告下單訂料乙節，經查：
１觀諸系爭訂料單，其上明確記載有手寫之「預定使用時間約10/31 」，電腦打字之「施工位置：永泰旅館-EFL柱牆-A區」、「#4=SD420；#6,#8,#10=SD420W」之內容；表內欄位包括「號數、直徑、加工形狀、尺寸、單支長、支數、總長、單位重、重量」等之記載等情，有系爭訂料單可參（見本院卷一第43至46頁），則訂料所需要之基本資訊，包括品名、重量、形式及數量暨預定使用時間，俱屬有之，難認有何缺漏不明之處，堪認為乙份完整之書面訂料意思表示。而其中本院卷一第44頁背面即系爭訂料單其中一頁右上角記載有「0000000 」之傳真號碼，為原告公司之傳真號碼，乃原告所自承（見卷一第 123頁），其已傳送到達原告公司應屬無誤，此外，前開號碼亦記載於原告自承屬於訂料單之 105年10月18日訂料單上（見卷一第77頁），益徵前開 「0000000」為原告能予接收之傳真號碼，從而，原告陳稱其並未收到系爭訂料單，已非事實。
２證人即被告之鋼筋綁紮分包商連振益於本院審理時證稱：「（問《提示鋼筋加工型式暨重量統計表即系爭訂料單》是否有看過這個表？）有，這是我做的。」、「為因應永泰旅館大底綁紮所需要的鋼筋材料。」、「（問：是否為上面所記載103年10月6日所製作？）這都是電腦單，所以資料是正確的。」、「（問：請問上開單據製作完畢後交給何人？）我是利用網際網路的電子郵件傳給永泰公司，當時應該是傳給永泰的現場負責人江建勝經理。」、「（問：請問上開單據『FROM永泰 魏』，是否知道當時有一任職永泰的人姓魏？）有，有一個魏曾郎，他是受聘於永泰的現場工務人員。」、「（問：上方手寫部分《指上方以手書寫「TO：蘇經理FR：永泰魏共2頁預定使用時間約10/31》是否你所寫？）不是。」、「（問：在你給對方資料的時候有無這些文字？）電腦單上面沒有這些文字，手寫的部分不是我做的。」、「（問：所謂預定使用時間是否你指定的？）上面手寫部分都不是我本人所寫。」、「（問：被告公司有無一個蘇經理？）永泰公司沒有蘇經理，原告公司有無蘇經理我不曉得。」、「（問：你跟勤益旺公司是何關係？）我是受雇於他專業的經營者，就是勤益旺有限公司任何工作都是由我做最高顧問，由我處理。」、「（問：鋼筋綁紮是勤益旺承攬還是你個人承攬？）這個工作是由我出來跟永泰拿的，我要介紹勤益旺有限公司承包，由我管理。」、「（問：永泰飯店鋼筋的綁紮及設計是由誰負責？）不清楚，這是永泰公司委由結構技師設計的，我只是現場組裝人員。」、「（問：勤益旺E-MAIL給永泰公司的統計表是否要經過永泰飯店審核後才下單訂料？）就是我傳給江經理，如何去整合我不清楚。我都還有留寄件備份。」、「（問：所以江經理如何跟原告下定訂購鋼料是否清楚？）不清楚。」、「（問：永泰飯店有無授權你直接跟原告下單訂料？）沒有授權，但依工地的一般習慣通常我都會知會公司，材料商也會知會。」、「（問：前提示本院卷第43頁材料單《指系爭訂料單》預定使用時間為何？）上面的時間不是我寫的，時間是如果要做我就要做的。我不是處理現場的工務，我都要提早出來，我都預計只要開挖完成打pc之後就馬上要用，我出43頁材料單的時候開挖了還沒打pc，一般來說我出這張單子在14天之後就會用到。」、「…當時我確認是傳給江經理。我電子郵件還有留著。」、「（問：[e-mail]是否是你的信箱？）是我的。」等語（見卷一第89至95頁）。足認系爭訂料單為連振益所打字草擬，並依照其於現場之鋼筋需求並通知被告方面之江建勝或當時任職之魏曾郎，再由被告方面向原告訂料。
２證人即被告公司工地主任江建勝於本院審理時證稱：「（問：請說明該飯店工程向原告訂購鋼筋流程為何？）一般是我們下訂單之後，約定幾天內要交貨，但我沒有看到合約說幾天要交給被告，我知道是永泰建設向原告購買。當時我是請代工即承包廠商即連振益 EMAIL給原告。」、「（問：跟原告訂料就是以你發送訂料單為準？）有時是廠商直接傳給原告，正常是要求我們簽名，要簽名確認。剛開始是我們的承包廠商直接 EMAIL給原告，原告再打電話確認，所以就會有傳真再核對。」、「所以這七張（指原告另提出之 7張訂料單）就是再確認用的。」、「（問：關於鋼筋綁紮部分是否是你跟連振益在做聯繫？）是。」、「（問：是否見過鋼筋加工型式暨重量統計表《指系爭訂料單》？）這張沒見過。字也不是我寫的。」、「（問：43頁以下數量統計表是當時向原告購買的鋼筋嗎？）時間太久不記得。（後稱）蘇先生應該是柱車牙料續接的那邊的。是另外一家廠商，不是連振益的，可能是車牙工廠那邊的。」、「（問：前稱柱車牙是原告的協力廠商？）不是，是我們的協力廠商，材料是原告提供，就把材料送到那邊加工，之後再送來工地。」等語，亦足認分包商連振益所需之鋼材係透過江建勝等人之聯絡後再向原告訂料，但經被告方面同意有時亦會有承包商直接以電子郵件通知原告之情形。
３原告主張兩造於簽訂系爭契約後，被告之訂料單均係由被告公司工務所江建勝傳真予原告公司之吳巽庚，於訂料單上詳載此次訂料所需鋼筋之直、支數、長度及單位重、總重等，此可由先前於 103年7月4日、103年7月19日、105年7月25日之5張訂料單，以及103年8月11日、103年10月18日所傳真之訂料單，合計共 7張訂料單可稽，故依被告公司先前歷次所提出之訂料單觀之，除第四次之訂料單外，其餘歷次之訂料單均經被告公司江建勝簽名確認，原告方得知悉該等訂料單確為經被告公司所確認無訛之訂料單，原告方依此訂料單之內容製作後交貨等語。惟查，依系爭契約之各約款，並未言明係由被告公司江建勝方面及原告公司之吳巽庚為兩造公司惟一之訂料對口單位，被告方面尚有魏曾郎曾為工地負責人，又被告方面亦曾同意由承包商與原告聯絡之事宜，從而原告主張系爭訂料單未若前開七張訂料單之聯絡模式，即謂非屬於被告之訂料行為乙節，尚屬無稽。且查，前開原告所舉之七張訂料單（見卷二第71至77頁），亦有第四次即103年8月11日之訂料單未經江建勝簽名確認（見卷一第74頁），原告亦自承為訂料行為，可見未經江建勝簽名之訂料單，原告亦加收受並出貨，可見何種訂料單之格式或對口單位並未對兩造形成規制性，使未按這種模式即產生非可認係非被告方之訂料行為之法律效果，且該等七張訂料單，亦使用「用量表」之文字，與系爭訂料單使用「統計表」之文字，均表明各種鋼筋之訂購數量，語意上並無何重大歧異，難謂「用量表」可認係訂料單，而「統計表」即非訂料單。再參以，證人江建勝於本院審理時確認前開有其簽名者為其所為固屬無誤，但該七張訂料單是要做再確認之用等語（見卷一第99頁），既然該七張訂料單係作為再確認之用，其形式自然與第一次下訂時所使用之格式不同，而系爭契約並無明文每次之訂料，均須於第一次以書面下訂後，再次以書面確認始生訂貨效力，即不能以並未經書面再次確認，即認該次下訂不生效力。
４更況，原告已自承原告公司吳巽庚於103年10月6日亦收受僅係無手寫文字之同內容品項及數量之「永泰旅館_ 基礎柱牆料單」之電子郵件（見卷一第 127頁），並經證人吳巽庚確認無訛（見卷一第 108頁），該電子郵件雖為連振益所發，但證人吳巽庚亦自承，連振益所屬之勤益旺公司訂購之鋼筋屬於永泰工地使用（見卷一第 109頁），另證人吳巽庚亦自承9月底就曾收受名為勤益旺之訂單（見卷一第174頁），準此，原告公司吳巽庚不可能不知連振益為勤益旺之代表，並係以下包商身分，代理被告公司發函向原告訂貨。原告既於103年10月6日收受之，回歸系爭契約原約定，即係14天後須使用該等鋼筋，被告方面另以傳真通知，並手寫預約使用日期約為 103年10月31日，係延後原約定14天後出貨時間，原告自不能以傳真手寫註記「To蘇經理」，該公司無蘇經理，係被告公司加工之柱車牙料接續之加工廠人員，即謂原告公司並無收受系爭訂料單，從而，原告主張系爭訂料單並未有預計使用時間之記載，江建勝未向原告確認內訂料單內容，亦未通知原告應於何時交貨，無法作為被告已通知出貨之證明等語，實無足取。
５綜上，原告應已收受系爭訂料單且未於 103年10月31日以前如期出貨，應可認定。
(三)原告主張縱認原告已收受系爭訂料單，但伊並無未依約交付買賣標的鋼筋，係因可歸責於被告之事由，應無理由，說明如下：
１證人連振益證稱：「（問：依據出貨單所載原告其實是在11月 5日以後才陸續把出貨單上面的這些品名規格的鋼筋送到永泰工地，你記憶當中是否跟出貨單日期相符，所以原告確實是沒有在預定時間把永泰所需要的鋼筋準時送到？）對，以出貨單，是11月5、6日才開始出貨。」、「（問：就整個工地的施工進度，是否因為原告遲延送貨以致於延誤了永泰國際飯店施工進度？）就我個人當時現場綁紮，規格10分的鋼筋材料就由永泰外購。當時要綁大底沒有10分鋼筋無法完成。」、「（問：你前稱永泰外購10分的鋼筋，外購的原因為何？）一個工程裡面需要各種規格尺寸鋼筋，少一個尺寸現場無法組合完成，如果無法組合完成就無法進入下一個工續，當時急需10分鋼筋，所以才外購補充這塊。」、「大底是開挖最深的時候也是工地最危險的時候，所以希望在筏基工續時加快腳步達到灌漿工序才能讓工地安全性增加。」等語（見卷一第90、91頁），另證人江建勝證稱：「（問：43頁鋼筋加工型式暨重量統計表《指系爭訂料單》上面有記載加工形狀，是否大底鋼筋就需要彎曲加工？）箍筋及繫筋、柱筋的時候要加工，10號的也要彎曲。」、「（問：永泰及億鋼鐵材行購買材料事情是否知道？）知道。時間來不及，原告那時候好像是有一批10分還是幾分的來不及，就請億鋼。我記得有這個事情。」、「問：來不及的原因為何？）好像是原告那邊沒有料，我忘記了，時間很久了。」、「（問：前稱有加工及放料的問題，原告來不及，所謂加工出貨來不及是何情況？）箍筋原告會加工，柱筋續接要另外送到一家廠商即車牙。」、「（問：原告送到車牙時間晚還是車牙送到你們那邊的時間晚了？）不記得了。柱筋10號部分要先送到車牙，車牙再送到工地。」等語（見卷一第105、106頁），被告並提出其另於103年11月1日向億鋼鐵材行訂購10分鋼筋 317公噸之鋼筋訂購協議書乙份、億鋼鐵材行之出貨單6張、原告鋼筋之出貨單13張為證（見卷一第112頁背面至
114頁、第129至139頁），原告實際開始出貨之時間為103年11月5日開始，是無論是系爭訂料單電子郵件版本即103年10月 6日起算14天即103年6月20日，或是系爭訂料單傳真版本之103年10月31日，原告確已推遲其出貨時間至明。
２原告復主張本件工程係在 103年10月間因工地沙湧出水以致發生工程停頓之情形，此一工程之遲延致出貨推遲，因此係可歸責於被告之事由等語。然而，證人連振益證稱：「（問： 103年10月間永泰飯店工地是否發生積水情形？）是工地裏面是有積水。」、「（問：請求詢問證人：何時抽乾？）我不記得。我只記得有積水有抽。」、「（問：在積水情況下有無辦法施工？）沒辦法施工。」、「（問：急著要用鋼筋的時間點為何？）就是11月初」、「時間點是在11月5、6、 7日。但當時原告進料才少一個規格，所以沒辦法訂，所以才會外購10分鋼筋」、「（提示外購之鋼筋協議書）是在11月 1日，因為買進來還要加工，所以要先買材料。一定要在綁大底之前3至5天才有時間加工。」等語（見卷一第94至97頁）；證人江建勝證稱：「（問： 103年10月間永泰飯店工地有無發生積水情形？）有發生沙湧。」、「（問：當時如何處理？）先平衡水位再用 CCP灌注。」「（問：這樣這部分工程花了多少時間？）好像一個多月有。」、「（問：在這段工程施工期間，有無辦法綁鋼筋？）無法。」、「（問：你是否清楚原告與被告間後來在 103年11月間交貨情形？）日期我不記得，綁大底的時候原告有送鋼筋。」、「（問：印象中鋼筋有無缺？）不太記得，我只記得是加工的問題趕不及及放料的地方無法放太多，因為量大，加工完成就要馬上送過來。加工料時間會很趕因為大底有沙湧，就要趕快施作。」、「卡住好像是時間點問題，我不曉得約定的時間與購買加工時間為何。」、「（問：當時有無由被告去外面買鋼筋情形？）有，因為來不及。」「（問：會要求要使用鋼筋時間是工地要綁鋼筋了？）正常是這樣，但如果有突發狀況就無法放材料，可能挖到大底就要施工，但如果沙湧就沒有地方放東西，就會要他（它）先停止。」、「（問：為何要去其他地方訂10號料？）那是後來做大底的時候，當時沙湧已經完成。沙湧過後真正在做大底時有些東西料不夠。之前原告都有正常出。」等語（見卷一第100至106頁），依前開證人之證詞可知系爭工程於 103年10月間確實發生湧沙，且因為湧沙無法施工時間約一個月左右，但被告已於
103年10月6日通知訂貨，原告指定出貨時間為 103年10月31日，逾契約所指之14天，被告訂貨指定之出貨時間並未違反契約約定。且原告並未曾表示取消出貨，則原告負有於 103年10月31日出貨之義務，又雖有湧沙但以被告於103年11月1日另外向億鋼鐵材行訂購10分鋼筋 317公噸之事實以觀，於103年11月1日之該時間點，湧沙事件已可排除，若尚無法完全排除到可以施工之程度至少是於加計加工3至5天，即至11月4日至6日之間，已可排除沙湧繼續施工，從而，應可確認原告已無法於103年11月1日如期出貨，若加計加工時間，至少應已確定原告之出貨甚至到 103年6、7日左右都無法如期出貨。再者，證人吳巽庚證稱：「在積水過程沒有接到被告說要出貨或出哪些東西的要求，當然都在處理積水問題，我沒有收到任何通知說要出貨，就無法主動有作為」等語（見卷一第 171頁），依此，證人吳巽庚係謂並無接到被告進一步之指示，無法明確其出貨之時間，因為不知積水處理要至何時，惟查，原告業已指示於 103年10月31日為預計出貨日，加以3至5日之加工天，可認原告應已於 103年10月25日左右即完成加工待命出貨，在此期間，被告均未表明變更出貨日期或表明待積水處理完竣再出貨，此為被告法定代理人陳述（見卷一第179頁），則兩造即仍依原約定之103年10月31日為系爭訂料單出貨日；復觀被告另購10分鋼筋之時間為
103年11月1日可見於 103年10月31日被告已處於可為受領之狀態，縱使被告受領時間須再向原告確認，原告亦應於 103年10月31日處於可出貨之狀態，始能稱為合於契約之約定，足認原告確實未按103年10月6日系爭訂料單備料。倘若原告於 103年10月31日處於可出貨之狀態，但因被告工地發生湧沙事件，致無法使用鋼筋，則係屬於被告之受領遲延，但本件並無發生被告無法受領，或被告因受領遲延而由原告取消訂單之事，可認可歸責於被告之湧沙事件，與本件原告無法依約提出103年10月6日系爭訂料單之給付，應無因果關係。３原告復主張被告之工地於 103年10月底湧水之情形處理完畢，被告口頭上要求原告出貨，復經103年11月4日之確認，被告所要求出貨之數量，與系爭訂料單各種型式之鋼筋數量增加頗鉅，以致原告一時要趕工全數生產交付恐有困難，兩造因而協商其中約 300公噸之10分鋼筋由被告自行向外採購等語。而查：
⑴原告主張伊於101年11月5日至10日10日10分之鋼筋總計出貨238.14公噸，向億鋼公司外購之鋼筋則係自103年11月6日至10日出貨，10分之鋼筋總計 317公噸，實際出貨316.86公噸，至於其他316.86公噸以外之1126.339公噸均由原告供應。被告係於103年11月1日採購在先，其後連振益才發送 103年11月4日「永泰旅館_筏基層FFL_鋼筋進貨時程_表_修正版」之電子郵件給被告公司，足證鋼筋進貨時程是在103年11月4日方通知原告，其後雙方亦依約定履行等語，而查，證人吳巽庚證稱：「（問：在11月初預計要出貨有發生10號鋼筋不足情形？）有，當時需要的是不夠，當時依照協調內容由被告自行購買約三百噸左右，但無法確認當時是否仍在 103年10月 6日的範圍內，因為當時出料的單很多，所以就每項內容去看原告能交的是那些。」、「實際上是在十月底三方在工務所重新確認送貨時間及內容」、「（問：10月底大家開會所要出的數量依據為何？）103年10月6日只是部分，中間還有其他訂單。之後還有再彙整其他訂單。我們真的無法出的是10號鋼筋，其他都有出。當時協調結果原告有同意被告向其他廠商訂貨。」等語（見卷一第 169頁），準此以觀，103年10月底僅係兩造及連振益三方就103年10月份之訂貨重新確認送貨之時間及內容，原告無法依系爭訂料單出貨已為不爭之事實，縱 103年10月底雙方再行協商出貨正確數量，非謂103年10月份含系爭訂料單不生訂料之效力。
⑵原告又主張連振益亦於103年10月1日通知原告吳巽庚10分鋼筋數量為45.202公噸；於103年10月6日通知10分鋼筋數量為22.519公噸及20.627公噸（即系爭訂料單之數量）；於 103年10月 8日通知10分鋼筋數量為231.195公噸、224.985公噸；於 103年10月11日通知無10分鋼筋之數量，以上合計10分鋼筋數量544.636公噸。再參103年11月4日之「永泰旅館_筏基層FFL_鋼筋進貨時程表_修正版」，10分鋼筋數量載為
544.605公噸，互核大致相合，而原告亦於 103年11月5日開始出貨，除被告另向億鋼鐵材行購買之316.86公噸外，其他均如數到貨，可見原告並無遲延交貨等語，並提出 103年10月 1、6、8、11日之電子郵件及夾檔為證（見卷二第37至74頁）。惟查，依前開原告之主張即可知悉，原告應給付之10分鋼筋中，確實短少316.86公噸，乃為不爭之事實，此亦為原告無法給付之品名及數量，原告亦不否認。再者，被告前開四次之訂料行為，其中 103年10月11日並無10分鋼筋之鋼材，其他三次之訂料最晚在103年10月8日亦已完成，縱使總數量在 544公噸左右，非系爭訂料單之22.519公噸及20.627公噸（合計43.146公噸），但 103年10月1日至8日之10分鋼筋總量，縱未特別約定為 103年10月31日，回歸契約，亦應於 103年10月8日加計契約所定之14天即103年10月22日以前完成，準此以觀，原告確實有可歸責之事由致給付遲延之事實存在。至於 103年12月間原告是否仍出貨予被告之事實，應與系爭訂料單是否給付遲延之判斷無關。
４綜上，原告主張被告以解除契約之意思表示預示拒絕向原告採購鋼筋，然依兩造所簽訂之系爭買賣契約，被告解除契約固不合法，但原告主張被告有可歸責之事由致給付遲延，亦屬無稽，原告進而主張被告應賠償因不完全給付、給付遲延之債務不履行，難認正當。
六、綜上所述，原告依民法第232條、第227條第1項、第216條第1 項、第231條第1項之規定，請求被告賠償4074萬4264元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、本件訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 105 年 12 月 9 日民事庭 法 官 郭淑珍
以上正本係照原本作成。
原告如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 12 日書記官 馬竹君